Thế Chấp Bất Động Sản Là Biện Pháp Bảo Đảm Chịu Sự Tác Động Và Ảnh

đối, nghĩa là, nó vẫn được coi là bằng chứng xác lập quyền cho đến khi xuất hiện người thứ ba có bằng chứng khác phủ nhận88.

Như vậy, mặc dù tiếp cận đăng ký với các lý thuyết khác nhau nhưng nhìn chung, đối với thế chấp BĐS, các nước nói trên đều tiếp cận đăng ký là thủ tục bắt buộc để biện pháp thế chấp BĐS có hiệu lực đối kháng với người thứ ba hoặc là điều kiện để bên nhận thế chấp xác lập quyền trên BĐS thế chấp.

1.2.3.5. Thế chấp bất động sản là biện pháp bảo đảm chịu sự tác động và ảnh hưởng bởi sự phát triển của thị trường bất động sản

“Thị trường BĐS là hệ thống các quan hệ, thông qua đó các giao dịch về BĐS của các bên tham gia được thực hiện.”89. Trong nền kinh tế thị trường, BĐS không chỉ là nơi ở, nơi diễn ra các hoạt động sản xuất, kinh doanh mà còn là hàng hóa trên thị trường BĐS, là công cụ để vốn hóa nhằm tạo ra nhiều giá trị “thặng dư” vượt ra ngoài giá trị và chức năng vật chất tự nhiên vốn có của nó là nhà để ở, ruộng đất để trồng trọt, chăn nuôi90. Một trong những hình thức chuyển đổi BĐS thành vốn là dùng BĐS thế chấp để vay các khoản tín dụng. Trên thực tế, việc đầu tư, kinh doanh BĐS đòi hỏi một nguồn vốn lớn nên nhà đầu tư, kinh doanh BĐS thường dùng BĐS để thế chấp nhằm tiếp cận vốn vay. Với tư cách là hàng hóa, là “nguyên liệu” của thị trường BĐS, hoạt động thế chấp BĐS chịu sự ảnh hưởng bởi sự vận hành và phát triển của thị trường BĐS. Nếu thị trường BĐS hoạt động minh bạch, hiệu quả thì tốc độ vốn hóa BĐS thông qua nghiệp vụ thế chấp sẽ cao và ngược lại.

Ngoài ra, việc xử lý BĐS thế chấp phụ thuộc vào tính thanh khoản của thị trường BĐS. Thực tiễn cho thấy, sự khủng hoảng của thị trường BĐS có sự ảnh hưởng và tác động rất lớn đến việc chuyển nhượng, mua bán BĐS. Ở Việt Nam, giai đoạn cuối tháng 01 năm 2008, sự thiếu hụt và mất cân đối kỳ hạn của nguồn vốn huy động ngân hàng bắt đầu bộc lộ, BĐS trở thành lĩnh vực đầu tiên trong danh mục cho vay bị hạn chế, dẫn đến thị trường BĐS Việt Nam phục hồi chậm. Sự khủng hoảng của thị trường BĐS dẫn đến sự “khủng hoảng” của hoạt động xử lý nợ có bảo đảm bằng thế chấp BĐS do khách hàng vay không thể chuyển nhượng BĐS thế chấp để thanh toán các khoản nợ cho ngân hàng91.

Bên cạnh đó, thế chấp BĐS cũng có tác động tương hỗ đối với sự phát triển của thị trường BĐS, nó là sự bảo đảm cho các nguồn cung vốn đầu tư cho các hoạt động kinh doanh BĐS, làm tăng khả năng sinh lời của BĐS và tốc độ chu chuyển vốn của nền kinh tế. Điều này cho thấy, mối quan hệ mật thiết giữa sự phát triển của thị trường BĐS với nghiệp vụ thế

88Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm (2016), Báo cáo số 122/BC-CĐKGDBĐ ngày 18/8/2016 về kết quả tọa đàm “Trao đổi kinh nghiệm về xây dựng Luật Đăng ký tài sản tại Việt Nam”, Hà Nội.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 245 trang tài liệu này.

89Lê Xuân Bá (chủ biên) (2003), Sự hình thành và phát triển thị trường BĐS trong công cuộc đổi mới ở Việt Nam, Nhà xuất bản khoa học và kỹ thuật, Hà Nội, tr.12.

90Hernando De Soto (2017), Bí ẩn của vốn, (Nguyễn Quang A dịch), Nhà xuất bản chính trị quốc gia sự thật, Hà Nội, tr.57- 58.

91Lê Duy Khánh, “Những rủi ro từ việc nhận thế chấp BĐS và giải pháp phòng ngừa trong hệ thống ngân hàng Việt Nam”, Nguồn: https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2009/09/08/3766/, truy cập lúc 10h ngày 5/4/2019.

chấp BĐS. Có thể nói, thị trường BĐS và thị trường tín dụng có bảo đảm bằng thế chấp BĐS có sự “nương tựa vào nhau để cùng phát triển.”92.

1.2.3.6. Thế chấp bất động sản là biện pháp bảo đảm chịu sự điều chỉnh chặt chẽ bởi các quy định của pháp luật

BĐS là tài sản thể hiện dấu ấn chủ quyền thiêng liêng của quốc gia, dân tộc, là “tài sản vật chất và tinh thần quý báu của quốc gia.”93. Xuất phát từ vai trò và ý nghĩa kinh tế - chính trị nói trên của BĐS mà sự điều chỉnh của pháp luật đối với thế chấp BĐS luôn có sự chặt chẽ và có phần thận trọng hơn so với các loại hình tài sản khác. Theo PGS.TS Phạm Duy Nghĩa: “Trong pháp luật về tài sản, pháp luật về đất đai (BĐS) từ cổ chí kim chiếm một vị trí quan trọng bậc nhất.”94.

Về mặt truyền thống, pháp luật về thế chấp BĐS nhìn chung khá “bảo thủ”, thể hiện sự chặt chẽ về hình thức, thủ tục xác lập và xử lý BĐS thế chấp. Trong khi đó, động sản với tính chất là loại hình tài sản hết sức đa dạng, phong phú, luôn trong trạng thái biến đổi với xu thế không ngừng xuất hiện các loại hình động sản mới nên sự điều chỉnh của pháp luật đối với quan hệ thế chấp động sản có thiên hướng thông thoáng, cởi mở và “hiện đại” hơn so với thế chấp BĐS. Đồng thời, phương pháp điều chỉnh đối với quan hệ thế chấp động sản vì thế cũng có sự mềm dẻo và linh hoạt hơn, ít dấu ấn quản lý nhà nước hơn so với phương pháp điều chỉnh quan hệ thế chấp BĐS nhằm kịp thời thích ứng với sự phát triển năng động và không ngừng của động sản.

Bên cạnh đó, tư pháp quốc tế nhiều nước đều ghi nhận nguyên tắc không cho phép các bên được quyền lựa chọn luật áp dụng trong trường hợp hợp đồng (thế chấp) có đối tượng là BĐS. Để xử lý xung đột pháp luật, tư pháp quốc tế nhiều nước lựa chọn hệ thuộc luật nơi có BĐS95. Theo quy định của BLDS của nước Cộng hòa Pháp, “Những hợp đồng giao kết ở nước ngoài không thể xác lập thế chấp đối với tài sản (BĐS) nằm ở Pháp, trừ trường hợp pháp luật quốc gia và điều ước quốc tế có quy định khác.”96. Cũng có cách tiếp cận tương tự, khoản 4 Điều 683 BLDS 2015 quy định, trường hợp có đối tượng là BĐS thì “pháp luật áp dụng đối với sử dụng BĐS để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là pháp luật của nước nơi có BĐS.”.

Như vậy, khác với cơ chế cho phép chọn luật áp dụng pháp luật nước ngoài trong một số trường hợp thế chấp động sản, đối với quan hệ thế chấp BĐS có yếu tố nước ngoài, nguyên tắc phổ biến là các bên không thể lựa chọn pháp luật áp dụng cho hợp đồng thế chấp.

92Lê Xuân Bá (chủ biên) (2003), Sự hình thành và phát triển thị trường BĐS trong công cuộc đổi mới ở Việt Nam, Nhà xuất bản khoa học và kỹ thuật, Hà Nội, tr.31.

93Phạm Duy Nghĩa (chủ biên) (2004), Chuyên khảo Luật Kinh tế, Nhà xuất bản Đại học quốc gia Hà Nội, Hà Nội, tr.164- 165.

94Phạm Duy Nghĩa (chủ biên) (2004), Chuyên khảo Luật Kinh tế, Nhà xuất bản Đại học quốc gia Hà Nội, tr.164-165.

95Ngô Quốc Chiến &TS. Nguyễn Minh Hằng, “Pháp luật áp dụng cho hợp đồng có yếu tố nước ngoài theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 và khuyến nghị cho các doanh nghiệp Việt Nam”. Nguồn: http://tapchiktdn.ftu.edu.vn, truy cập lúc 14h ngày 3/4/2019.

96Điều 2417 Bộ luật Dân sự Cộng hòa Pháp, Quyển IV Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, Bản dịch của Nhà pháp luật Việt–Pháp, Nguồn: https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/wp-content/uploads/2018/04/Quy-dinh-ve-cac-bien-phap- bao-dam-3.pdf, truy cập ngày 7/6/2020.

Việc không cho phép các bên lựa chọn luật áp dụng thể hiện sự chặt chẽ trong điều chỉnh pháp luật đối với thế chấp BĐS.

1.2.4. Nội dung pháp lý cơ bản của biện pháp thế chấp bất động sản

1.2.4.1. Hiệu lực của biện pháp thế chấp bất động sản

*Xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp bất động sản giữa các bên trong biện pháp thế chấp

Thứ nhất, hợp đồng là căn cứ xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp BĐS giữa các bên trong biện pháp thế chấp.

Thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm phát sinh từ thỏa thuận. Do đó, để xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp BĐS giữa hai bên trong quan hệ thế chấp (bên thế chấp và bên nhận thế chấp), các bên phải ký kết hợp đồng thế chấp. Trên phương diện này, hợp đồng thế chấp chính là căn cứ xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp BĐS giữa hai bên trong biện pháp thế chấp. Trường hợp hợp đồng thế chấp được giao kết hợp pháp thì biện pháp thế chấp BĐS có hiệu lực đối với các bên tham gia giao kết, và theo đó, nội dung thỏa thuận về biện pháp thế chấp BĐS sẽ trở thành “luật” của các bên, có ý nghĩa ràng buộc trách nhiệm của các bên trong việc thực hiện quyền và nghĩa vụ theo thỏa thuận về thế chấp BĐS.

Hiệu lực của biện pháp thế chấp BĐS được xác định theo và căn cứ vào hiệu lực của hợp đồng thế chấp BĐS. Để hợp đồng thế chấp BĐS có hiệu lực, thông thường pháp luật quy định về các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng mà các bên phải tuân thủ. Theo quy định của Điều 1108 BLDS của nước cộng hòa Pháp97, “Bốn điều kiện chủ yếu sau đây là cần thiết để hợp đồng có hiệu lực: - Có sự thỏa thuận của các bên cam kết; - Có năng lực giao kết hợp đồng; - Sự cam kết có đối tượng xác thực; - Nghĩa vụ có căn cứ hợp pháp”. Đồng thời, Điều 1134 BLDS của nước cộng hòa Pháp cũng quy định, “Hợp đồng giao kết hợp pháp có giá trị như luật đối với các bên giao kết”98. Như vậy, biện pháp thế chấp BĐS được coi là có hiệu lực giữa các bên nếu hợp đồng thế chấp đáp ứng đầy đủ các điều kiện để hợp đồng có hiệu lực. Xuất phát từ lý thuyết về tự do hợp đồng, về nguyên tắc, hợp đồng thế chấp có hiệu lực khi các bên đã đạt được sự thỏa thuận. Tuy nhiên, do tính chất và vai trò quan trọng của BĐS đối với đời sống kinh tế - xã hội, nên pháp luật đã quy định, hợp đồng thế chấp chỉ có hiệu lực khi đáp ứng các quy định về hình thức, thủ tục.

Thứ hai, hình thức là điều kiện để hợp đồng thế chấp BĐS có hiệu lực.

- (i) Bản chất pháp lý của hình thức hợp đồng thế chấp BĐS.

Theo nghĩa thông thường, hình thức được hiểu là “toàn thể nói chung những gì làm thành mặt bề ngoài của sự vật, cái chứa đựng hoặc biểu hiện nội dung”99. Dưới giác độ triết học, hình thức (trong mối quan hệ với phạm trù nội dung) là “phương thức tồn tại và phát

97Nhà xuất bản Chính trị quốc gia (1998), Bộ luật Dân sự của nước Cộng hòa Pháp, Hà Nội. 98Nhà xuất bản Chính trị quốc gia (1998), Bộ luật Dân sự của nước Cộng hòa Pháp, Hà Nội. 99Hoàng Phê (chủ biên) (2003), Từ điển Tiếng Việt, Nhà xuất bản Đà Nẵng, Hà Nội, tr.442.

triển của sự vật”100. Trên quan điểm này, hiểu theo nghĩa thông dụng nhất, hình thức của biện pháp thế chấp BĐS là sự biểu hiện ra bên ngoài thế giới khách quan nội dung thỏa thuận của các bên về biện pháp thế chấp BĐS, bao gồm các cách thức, phương tiện để thể hiện, ghi nhận và chuyển tải nội dung của biện pháp thế chấp và là bằng chứng vật chất thể hiện sự tồn tại, hay nói cách khác, là tính xác thực của biện pháp thế chấp BĐS.

Khác với cầm giữ là biện pháp bảo đảm được xác lập từ ý chí đơn phương của bên cầm giữ, thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm hình thành từ sự thỏa thuận và là kết quả của sự thỏa thuận, sự thống nhất ý chí của các bên. Do đó, giao dịch thể hiện sự thống nhất ý chí của cả hai bên chủ thể (bên thế chấp và bên nhận thế chấp) đó chính là hợp đồng thế chấp. Tuy nhiên, “Ý chí của chủ thể thuộc về phạm trù nội dung mà nội dung đó bao giờ cũng phải thể hiện ra bên ngoài bằng một hình thức nhất định.”101. Trên nguyên tắc này, hợp đồng thỏa thuận giữa các bên về việc tạo lập biện pháp thế chấp BĐS cũng phải được thể hiện dưới một hình thức vật chất nhất định.Xu hướng chung, pháp luật đều ghi nhận, hợp đồng thế chấp BĐS phải được thể hiện dưới hình thức văn bản102.

Về chủ thuyết, như tác giả đã phân tích tại mục 1.2.3.4, quy định về hình thức của giao dịch dân sự, bao gồm cả hình thức của hợp đồng thế chấp BĐS xuất phát từ thuyết trọng thức. Về nguyên tắc, tự do ý chí trong quan hệ hợp đồng sẽ chi phối toàn bộ quá trình hình thành biện pháp thế chấp BĐS, bao gồm cả việc lựa chọn hình thức thể hiện nội dung mà các bên đã thỏa thuận. Tuy nhiên, vì BĐS là tài sản có tính chất đặc thù, nên nguyên tắc này có tính chất ngoại lệ, đó chính là sự can thiệp của Nhà nước thông qua việc quy định có tính bắt buộc về hình thức mà giao dịch thế chấp BĐS sẽ phải tuân thủ. Quy định này biểu hiện của sự “dung hòa” giữa thuyết tự do ý chí trong quan hệ hợp đồng với thuyết trọng thức. Nó thể hiện sự can thiệp của ý chí Nhà nước vào ý chí của các bên thông qua việc bắt buộc các bên phải thể hiện sự thống nhất ý chí của mình dưới một hình thức nhất định mà Nhà nước cho rằng, điều đó là cần thiết.

Trong khoa học pháp lý, xu hướng chung đều đồng thuận với yêu cầu về tính “trọng thức” của biện pháp thế chấp BĐS. Tuy nhiên, hình thức của hợp đồng thế chấp BĐS bao gồm những yếu tố nào, mang bản chất (giá trị pháp lý) gì, thì hiện vẫn còn có những cách tiếp cận khác nhau. Theo Tiến sĩ Phạm Văn Tuyết, hình thức “giao dịch bảo đảm (bao gồm cả thế chấp) là phương tiện thể hiện và ghi nhận ý chí của chủ thể xác lập về sự thoả thuận, cam kết của các bên chủ thể.”103. Hình thức thể hiện dưới dạng bằng miệng hoặc bằng văn bản. Tuy nhiên, Tiến sĩ Lê Minh Hùng lại có cách tiếp cận khác. Theo tác giả Hùng, hình

100Nguyễn Hữu Vui, Nguyễn Ngọc Long (chủ biên) (2005), Giáo trình Triết học Mác – Lê nin (Dùng trong các trường Đại học, cao đẳng), Tái bản lần thứ hai, Nhà Xuất bản Chính trị quốc gia, Hà Nội, tr.244.

101Trường Đại học Luật Hà Nội (2014), Báo cáo phúc trình Đề tài khoa học cấp Trường: “Hoàn thiện chế định pháp luật về giao dịch bảo đảm”, TS. Phạm Văn Tuyết làm chủ nhiệm, Hà Nội.

102Điều 2416 Bộ luật Dân sự Cộng hòa Pháp, Quyển IV Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, Bản dịch của Nhà pháp luật Việt–Pháp, Nguồn: https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/wp-content/uploads/2018/04/Quy-dinh-ve-cac-bien-phap- bao-dam-3.pdf, truy cập ngày 7/6/2020.

103Trường Đại học Luật Hà Nội (2014), Báo cáo phúc trình Đề tài khoa học cấp Trường: “Hoàn thiện chế định pháp luật về giao dịch bảo đảm”, TS. Phạm Văn Tuyết làm chủ nhiệm, Hà Nội.

thức hợp đồng bao gồm cách thức thể hiện của hợp đồng và thủ tục tạo lập hợp đồng. Văn bản được lập theo thủ tục công chứng, chứng thực, đăng ký thuộc nội hàm của khái niệm hình thức của hợp đồng104.

Tác giả đồng tình với cách tiếp cận của Tiến sĩ Phạm Văn Tuyết về hình thức của hợp đồng. Theo đó, hình thức của hợp đồng thế chấp BĐS (trong mối quan hệ biện chứng với phạm trù nội dung) là văn bản thể hiện và ghi nhận sự thống nhất ý chí giữa các bên về nội dung của biện pháp thế chấp. Trên nguyên tắc này, công chứng và đăng ký không phải là hình thức của hợp đồng thế chấp BĐS mà chỉ là thủ tục nhằm “hoàn thiện” hợp đồng thế chấp đã được xác lập giữa hai bên từ trước đó.

Về bản chất, công chứng không phải là hình thức thể hiện nội dung biện pháp thế chấp BĐS mà các bên đã thỏa thuận, hay nói cách khác, công chứng không phải là phương tiện vật chất biểu đạt ý chí của các bên về việc tạo lập biện pháp thế chấp BĐS mà là thủ tục để “xem xét lại” nội dung mà các bên đã thỏa thuận và hình thức thể hiện nội dung mà các bên đã thỏa thuận để đảm bảo nội dung và hình thức thể hiện (ghi nhận) thỏa thuận có tính xác thực, tính hợp pháp. Theo đó, xét về trình tự, công chứng là thủ tục được thực hiện sau khi thỏa thuận về biện pháp thế chấp BĐS đã được biểu đạt (thể hiện) dưới một hình thức vật chất nhất định để xác nhận rằng, thỏa thuận đã được thể hiện dưới hình thức vật chất nhất định đó có tính xác thực, tính hợp pháp. Với chức năng này, thiết chế công chứng có vai trò là bên thứ ba “giám hộ” nội dung và hình thức thỏa thuận của các bên, là thủ tục mà các bên phải thực hiện để được pháp luật công nhận và bảo hộ tính hợp pháp, tính xác thực của hợp đồng. Hay nói cách khác, công chứng là điều kiện, là căn cứ chứng minh tính chứng cứ (tính xác thực, tính hợp pháp) của hợp đồng với nguyên tắc, nếu đã được công chứng, thì hợp đồng được xem là đảm bảo tính xác thực, tính hợp pháp mà không cần phải chứng minh, trừ trường hợp Tòa án có quyết định khác. Tuy nhiên, đối với trường hợp công chứng tự nguyện, nếu không được công chứng, không đồng nghĩa với việc, hợp đồng không có tính xác thực, tính hợp pháp mà khi tranh chấp, các bên phải có nghĩa vụ chứng minh tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng trước bên thứ ba.

Đối với đăng ký, đây chính là thiết chế có chức năng công bố quyền trên tài sản thế chấp mà quyền đó đã được xác lập giữa hai bên trong hợp đồng để được Nhà nước công nhận quyền hoặc để đảm bảo quyền trên tài sản thế chấp phát sinh từ hợp đồng có hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Theo đó, trường hợp hợp đồng được đăng ký thì bên thứ ba có nghĩa vụ phải biết và tôn trọng quyền của bên nhận thế chấp, thậm chí tòa án và cơ quan có thẩm quyền khác không được kê biên tài sản thế chấp để thực hiện nghĩa vụ khác của bên thế chấp.

Trên cơ sở cách tiếp cận này, tác giả cho rằng, công chứng và đăng ký không phải là hình thức của hợp đồng thế chấp BĐS, hay nói cách khác, công chứng và đăng ký không phải là “yếu tố” thuộc về hình thức của hợp đồng thế chấp BĐS mà chỉ là các thủ tục “hoàn

104Lê Minh Hùng (chủ biên) (2015), Hình thức của hợp đồng, Sách chuyên khảo, Nhà Xuất bản Hồng Đức, Hà Nội.

thiện” hợp đồng thế chấp BĐS, để đảm bảo tính xác thực, tính hợp pháp và hiệu lực của biện pháp thế chấp BĐS. Xuất phát từ nhu cầu quản lý và hài hòa lợi ích giữa các bên trong quan hệ thế chấp BĐS, Nhà nước yêu cầu tính bắt buộc của thủ tục công chứng và đăng ký nhưng điều đó không đồng nghĩa, công chứng và đăng ký là hình thức của hợp đồng mà chúng chỉ là các thủ tục mà các bên phải thực hiện để “hoàn thiện” hợp đồng thế chấp BĐS (đã được thể hiện dưới hình thức nhất định theo quy định của pháp luật).

- (ii) Hệ quả pháp lý của việc không tuân thủ quy định về hình thức của hợp đồng thế chấp bất động sản.

Hợp đồng với tư cách là kết quả của sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập biện pháp thế chấp BĐS muốn có giá trị thì phải đáp ứng các điều kiện về nội dung và hình thức. Về nguyên tắc, nếu pháp luật quy định hợp đồng thế chấp BĐS phải thể hiện dưới hình thức văn bản thì hình thức trong trường hợp này được xem là điều kiện để hợp đồng thế chấp BĐS có hiệu lực pháp luật. Chữ “phải” cần được hiểu là việc lập văn bản là điều kiện để hợp đồng thế chấp BĐS có giá trị chứ không chỉ đơn thuần là phương thức thiết lập chứng cứ về sự tồn tại của quan hệ thế chấp. Theo đó, trường hợp các bên thỏa thuận thế chấp BĐS dưới hình thức bằng miệng thì được xem là vi phạm điều kiện về hình thức của hợp đồng, và vì vậy, hợp đồng thế chấp BĐS sẽ không có giá trị pháp lý. Theo quy định của Điều 2693 BLDS Quebec Canada, trường hợp thế chấp BĐS không được lập bằng chứng thư có công chứng viên chứng nhận ở bản chính thì sẽ bị vô hiệu tuyệt đối. Cũng có cách tiếp cận tương tự, Điều 1529 Bộ Hoàng Việt Trung kỳ Hộ luật105 quy định: “Khế ước thế chấp BĐS phải làm ra giấy có viên chức thị thực nếu không thời (thì) vô hiệu.”

Ngoài vi phạm về hình thức, vi phạm thủ tục mà điển hình là công chứng và đăng ký cũng được xem là yếu tố ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng. Tuy nhiên, sự ảnh hưởng của thủ tục công chứng và đăng ký đối với hiệu lực của hợp đồng có sự khác biệt giữa các trường phái pháp luật khác nhau, tùy theo quan niệm về giá trị pháp lý của các thủ tục này với hiệu lực của hợp đồng thế chấp BĐS. Đối với những nước theo trường phái công chứng la tinh, ví dụ như cộng hòa Pháp, thì công chứng là thủ tục bắt buộc và là điều kiện phát sinh hiệu lực của hợp đồng thế chấp BĐS. Tuy nhiên, đối với một số nước theo mô hình đăng ký xác lập quyền, ví dụ như Đức, Nga, thì đăng ký mới là thủ tục bắt buộc làm phát sinh hiệu lực của hợp đồng thế chấp BĐS. Trong khi đó, ở các nước theo trường phái xác lập hiệu lực đối kháng, thì đăng ký chỉ là thủ tục để hợp đồng thế chấp BĐS có hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Trường hợp chưa đăng ký, hợp đồng thế chấp BĐS vẫn có hiệu lực nhưng chỉ với các bên tham gia giao kết mà không có hiệu lực đối với người thứ ba.

Bên cạnh trường phái pháp luật xem sự vi phạm quy định về hình thức dẫn đến sự vô hiệu của hợp đồng (thể hiện tính trọng thức tuyệt đối), thì vẫn có trường phái pháp luật thừa nhận tính hợp pháp của hợp đồng, mặc dù, có sự vi phạm quy định về hình thức trong trường hợp các bên đã thực hiện hợp đồng trên thực tế. Trường phái này thể hiện tính trọng thức

105Nhà in Viên - Đế, Huế (1947), Hoàng Việt Trung kỳ Hộ luật, tr.366.

“tương đối”, nghĩa là, đề cao ý chí của các bên hơn yêu cầu tuân thủ quy định về hình thức106. Việc lựa chọn trường phái nào tùy thuộc quan điểm và chính sách lập pháp của từng quốc gia. Tuy nhiên, theo tác giả, lựa chọn nào cũng cần phải cân nhắc hai yếu tố: một là, đảm bảo tính pháp chế trong quan hệ hợp đồng và hai là, giảm dần sự can thiệp hành chính vào quan hệ hợp đồng.

Nguyên tắc pháp chế đòi hỏi các bên có nghĩa vụ tôn trọng pháp luật, nghĩa là, một khi pháp luật đã quy định (có tính bắt buộc) thì các bên sẽ phải tuân thủ. Trên quan điểm này, tác giả cho rằng, nếu vi phạm quy định về hình thức của hợp đồng (quy định có tính chất bắt buộc) thì sẽ ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng. Chủ thuyết khi xây dựng quy định về hình thức bắt buộc của hợp đồng và hệ quả pháp lý của việc vi phạm quy định về hình thức của hợp đồng cần phải cân nhắc nguyên tắc trên.

Một vấn đề nữa cũng cần phải tính đến, đó là, thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm phát sinh từ thỏa thuận, việc tạo lập biện pháp bắt nguồn từ các nguyên lý về tự do hợp đồng, do đó, các nhà lập pháp cần cân nhắc để đảm bảo xu hướng phát triển của pháp luật hợp đồng hiện đại là tiến tới giảm dần sự can thiệp hành chính vào quan hợp đồng, trong đó có vấn đề lựa chọn hình thức và thủ tục hoàn thiện hợp đồng. Bởi lẽ, suy cho cùng, ý chí đích thực của các bên mới là yếu tố quyết định việc hình thành hợp đồng thế chấp BĐS. Vì vậy, để tránh tình trạng sự vi phạm về hình thức, thủ tục phủ nhận toàn bộ ý chí đích thực của các bên, nhà làm luật sẽ phải cân nhắc lựa chọn và quy định một cách minh thị các trường hợp hợp đồng thế chấp BĐS phải tuân thủ quy định về hình thức, thủ tục, nếu thực sự cần thiết, tránh tình trạng pháp luật quy định bắt buộc nhưng lại thừa nhận tính hợp pháp của hợp đồng khi các bên có sự vi phạm, làm giảm tính “uy nghiêm” cũng như tinh thần thượng tôn pháp luật trong quan hệ hợp đồng của Nhà nước pháp quyền.

*Xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba của biện pháp thế chấp bất động sản

Sau khi xác lập hiệu lực biện pháp thế chấp giữa hai bên, nếu bên nhận thế chấp muốn thiết lập quyền truy đòi và quyền ưu tiên so với các bên khác có quyền và lợi ích trên BĐS thế chấp thì phải xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba cho biện pháp thế chấp.107 Việc tiếp cận tách biệt và làm rõ mối quan hệ giữa hiệu lực của biện pháp thế chấp BĐS giữa hai bên và hiệu lực đối kháng với người thứ ba của biện pháp thế chấp BĐS có vai trò rất quan trọng trong việc nhận diện quyền và nghĩa vụ của các bên. Theo tác giả, hợp đồng thế chấp chỉ có ý nghĩa xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp giữa hai bên trong biện pháp thế chấp BĐS. Trên phương diện này, kể từ thời điểm hợp đồng thế chấp có hiệu lực, các bên đã xác lập quyền và nghĩa vụ đối với nhau, trong đó, bên nhận thế chấp đã có quyền phát sinh từ việc xác lập biện pháp thế chấp BĐS. Tuy nhiên, nếu chỉ dừng lại ở đó mà không xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì về phạm vi, quyền này chỉ có hiệu lực giữa hai bên (bên thế chấp và bên nhận thế chấp) mà không có hiệu lực đối kháng với người thứ ba ngoài

106Điều 129 BLDS 2015.

107Gregory F. Udell (2018), Tài trợ vốn dựa trên giá trị tài sản bảo đảm, (Nhóm dịch IFC), Nhà xuất bản Lao động – xã hội, Hà Nội, tr.455.

quan hệ thế chấp. Xét về tính chất, quyền này chỉ có tính chất trái quyền. Bên nhận thế chấp không có quyền có tính chất vật quyền như quyền truy đòi, quyền ưu tiên thanh toán trên bất động sản thế chấp.

Để quyền đối với BĐS thế chấp vốn dĩ hình thành từ quan hệ trái quyền trở thành vật quyền, để quyền từ chỗ chỉ có hiệu lực giữa hai bên (bên thế chấp và bên nhận thế chấp) thành quyền có hiệu lực đối với tất cả mọi người (bên thứ ba), bên nhận thế chấp BĐS phải thực hiện thủ tục đăng ký. Như vậy, khác với nguyên tắc chung của cầm cố tài sản là hoàn thiện quyền thông qua phương thức nắm giữ tài sản, để quyền của bên nhận cầm cố có hiệu lực đối kháng với người thứ ba, thì ở thế chấp BĐS, đăng ký là điều kiện để chuyển hóa tính chất quyền từ trái quyền trở thành vật quyền, qua đó biến hợp đồng thế chấp BĐS từ chỗ là “luật riêng” chỉ có hiệu lực giữa các bên trong quan hệ thế chấp BĐS trở thành “luật chung”, không chỉ có hiệu lực giữa các bên mà còn có hiệu lực cả với người thứ ba. Việc pháp luật quy định đăng ký là phương thức làm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba của biện pháp thế chấp BĐS bắt nguồn từ hai lý do cơ bản sau đây:

Thứ nhất, xuất phát từ bản chất của vật quyền thế chấp BĐS có tính mạnh mẽ hơn trái quyền: Theo đó, bên nhận thế chấp có quyền thực thi quyền trực tiếp trên BĐS thế chấp. Vì vậy, bên nhận thế chấp phải thực hiện thủ tục công khai hóa cho bên thứ ba biết về sự tồn tại của quyền (có tính chất vật quyền) của mình trên BĐS thế chấp. Theo nguyên tắc, khi quyền (có tính chất vật quyền) của bên nhận thế chấp đã được công khai hóa thông qua cơ chế đăng ký thì các chủ thể khác phải có nghĩa vụ tôn trọng quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp. Việc công nhận một cách đầy đủ các quyền thế chấp tồn tại từ trước trên BĐS phụ thuộc vào việc công khai các quyền này thông qua cơ chế đăng ký.

Thứ hai, xuất phát từ đặc tính “không chuyển giao” của thế chấp BĐS và nhu cầu bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bên thứ ba: Trong quan hệ thế chấp BĐS, BĐS vẫn do bên thế chấp nắm giữ nên trong nhiều trường hợp, bên thứ ba có thể bị lừa đảo hoặc nhầm lẫn trong việc xác định chủ thể quyền và tình trạng quyền xác lập trên BĐS. Do vậy, việc công khai hóa thông tin về quyền lợi bảo đảm trên BĐS là một giải pháp để bên thứ ba có thể biết được những quyền tồn tại từ trước trên BĐS, qua đó, giúp loại bỏ được rủi ro và tranh chấp pháp lý trong giao dịch liên quan đến BĐS mà bên thế chấp đang nắm giữ. Ngoài ra, tính công khai (thông qua đăng ký) còn tạo cơ sở cho việc xác định thứ tự ưu tiên giữa các quyền lợi bảo đảm khác nhau xác lập trên cùng một BĐS thế chấp diễn ra một cách trật tự, văn minh và có kiểm soát.

1.2.4.2. Yếu tố vật quyền của biện pháp thế chấp bất động sản

Thứ nhất, về tính chất của vật quyền thế chấp bất động sản.

Thế chấp BĐS là loại hình vật quyền không xác lập quyền sở hữu trên BĐS thế chấp mà chỉ xác lập quyền được bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trên BĐS thế chấp. Hay nói cách khác, thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm không chuyển giao quyền sở hữu BĐS thế chấp từ bên thế chấp (chủ sở hữu BĐS) sang cho bên nhận thế chấp. Trong giai đoạn xác lập, bên