Thực Trạng Pháp Luật Việt Nam Hiện Hành Về Thế

Về bản chất, “quyền đối nhân là quyền yêu cầu của chủ thể này đối với chủ thể khác về việc thực hiện một nghĩa vụ nhất định”118. Trong quan hệ thế chấp BĐS, để thực thi quyền của mình, bên nhận thế chấp có thể yêu cầu bên thế chấp hoặc chủ thể khác thực hiện những nghĩa vụ nhất định. Xuất phát từ đặc tính của biện pháp thế chấp BĐS là bên nhận thế chấp không trực tiếp nắm giữ BĐS thế chấp, nên việc thực thi quyền có tính chất trái quyền của bên nhận thế chấp thường gắn với nghiệp vụ quản trị (quản lý và kiểm soát) rủi ro đối với BĐS thế chấp. Các quyền đối nhân chủ yếu của bên nhận thế chấp có thể kể đến như quyền yêu cầu bên thế chấp cung cấp thông tin về hiện trạng thực tế và tình trạng pháp lý của BĐS thế chấp, quyền yêu cầu bên thế chấp áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn BĐS và giá trị BĐS thế chấp, quyền yêu cầu bên thế chấp giao BĐS để xử lý... Việc thực thi quyền đối nhân gắn với việc thực thi các thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng thế chấp đã giao kết, nhằm đảm bảo hiệu lực thực thi biện pháp thế chấp BĐS.

Trên thực tế, việc thực thi quyền đối nhân phụ thuộc vào sự thiện chí của bên có nghĩa vụ trong quan hệ trái quyền thế chấp BĐS, do đó, để bên nhận thế chấp có thể thực thi quyền trực tiếp trên BĐS thế chấp, các nhà lập pháp cần phải ghi nhận quan hệ vật quyền và “tách” quan hệ vật quyền ra khỏi quan hệ trái quyền. Trên nguyên lý vật quyền, bên nhận thế chấp sẽ phải thiết lập quyền đối vật trên BĐS thế chấp thông qua thủ tục đăng ký để công khai hóa quyền cho bên thứ ba theo nguyên tắc vật quyền phải được công khai. Trường hợp bên nhận thế chấp không thực hiện thủ tục công khai hóa để thiết lập quyền đối vật trên BĐS thế chấp thì quyền của bên nhận thế chấp thuần túy chỉ là quyền đối nhân trong quan hệ trái quyền. Nhưng nếu thiết lập quyền đối vật thông qua cơ chế đăng ký, thì ngoài quyền đối nhân, bên nhận thế chấp còn có quyền đối vật trên BĐS thế chấp. Trên phương diện đó, có thể nói, việc thiết lập quyền đối vật không dẫn đến phủ định hay triệt tiêu quyền đối nhân của bên nhận thế chấp trong quan hệ trái quyền. Trong trường hợp này, việc thực thi quyền đối nhân cần được đặt trong mối quan hệ biện chứng với việc thực thi quyền đối vật mà trong mối quan hệ đó, quyền đối nhân (quyền có tính chất trái quyền) chỉ có tính chất bổ trợ việc thực thi quyền đối vật (quyền có tính chất vật quyền) trên BĐS thế chấp của bên nhận thế chấp – là quyền có tính chất chủ đạo và chính yếu. Nguyên tắc này có ý nghĩa rất quan trọng, bởi lẽ, trong quan hệ thế chấp BĐS, nếu chỉ dừng ở mức độ tiếp cận bên nhận thế chấp chỉ có quyền đối nhân thì bên nhận thế chấp sẽ không thể chủ động trong việc thực thi quyền của mình trên BĐS thế chấp, đặc biệt là các quyền có chức năng đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ của biện pháp thế chấp BĐS, như quyền xử lý BĐS thế chấp. Điều này dẫn đến làm giảm vai trò và tính hiệu quả của biện pháp thế chấp BĐS.

1.2.4.4. Xử lý bất động sản thế chấp

Xử lý BĐS thế chấp có thể xem là “khâu cuối cùng” của chu trình thế chấp BĐS khi bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS. Đây chính là quá trình

118Trường Đại học Luật Hà Nội (2014), Báo cáo phúc trình Đề tài khoa học cấp Trường: “Hoàn thiện chế định pháp luật về giao dịch bảo đảm”, TS. Phạm Văn Tuyết làm chủ nhiệm, Hà Nội, tr.16.

bên nhận thế chấp thực thi quyền “định đoạt” BĐS thế chấp và dùng số tiền thu được từ việc “định đoạt” BĐS thế chấp để thanh toán cho giá trị nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS bị vi phạm. Tính hiệu quả của biện pháp thế chấp BĐS thể hiện (và phụ thuộc) rất lớn vào tính hiệu quả của việc xử lý BĐS thế chấp. Bởi lẽ, kết quả của hoạt động xử lý BĐS thế chấp phản ánh tính chất và chức năng “bảo đảm thực hiện nghĩa vụ” của biện pháp thế chấp BĐS.

Về lý thuyết, để đảm bảo hiệu quả của xử lý BĐS thế chấp, cần phải tăng cường và đảm bảo tính chủ động của bên nhận thế chấp trong việc thực thi quyền xử lý BĐS thế chấp. Bởi lẽ, việc xử lý BĐS thế chấp dẫn đến sự dịch chuyển quyền sở hữu BĐS từ bên thế chấp sang người mua hoặc bên nhận thế chấp (trong trường hợp bên nhận thế chấp nhận chính BĐS thế chấp để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ). Do đó, bên thế chấp thường có thái độ thiếu thiện chí, thậm chí bất hợp tác, chây ỳ trong việc chuyển giao BĐS cho bên nhận thế chấp để xử lý. Thực tế này đã làm cho bên nhận thế chấp trở thành bên có “vị thế yếu” đối với BĐS thế chấp, trong khi đó, đáng lẽ ra, theo quy định của pháp luật và hợp đồng thế chấp đã giao kết, bên nhận thế chấp có quyền xử lý BĐS thế chấp để thu hồi nợ khi bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ đã thỏa thuận. Vì vậy, theo tác giả, xử lý BĐS thế chấp cần được tiếp cận là quyền đối vật phát sinh từ quan hệ vật quyền thế chấp BĐS chứ không chỉ dừng lại ở mức độ và phạm vi của một quyền đối nhân trong quan hệ trái quyền mà cụ thể và điển hình là quyền yêu cầu bên thế chấp giao BĐS thế chấp để xử lý. Đây cũng là tiếp cận chung của các nước theo đuổi trường phái lý thuyết vật quyền khi xây dựng các quy định của pháp luật về thế chấp tài sản (BĐS), ví dụ Nhật Bản, bang Quebec Canada, Campuchia và Cộng hòa Pháp119.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 245 trang tài liệu này.

Quyền đối vật trong quan hệ xử lý BĐS thế chấp thể hiện ở chỗ, bên nhận thế chấp (chủ thể quyền) có quyền trực tiếp xử lý BĐS thế chấp thể hiện trên các phương diện chủ yếu như, bên nhận thế chấp được quyền theo đuổi (truy đòi) BĐS thế chấp từ người đang thực tế chiếm hữu BĐS thế chấp để xử lý; được quyền trực tiếp bán (chuyển nhượng) BĐS thế chấp (thông qua đấu giá) ngay cả khi BĐS thế chấp đang do chủ thể khác nắm giữ và được hưởng quyền thanh toán trên giá trị BĐS thế chấp theo thứ tự xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba của biện pháp thế chấp BĐS120. Từ lý thuyết này, theo tác giả, cần hướng tới việc tiếp cận quyền theo đuổi của bên nhận thế chấp dưới giác độ theo đuổi trên giá trị của BĐS thế chấp, chứ không chỉ thuần túy theo đuổi trên phương diện vật chất của BĐS thông qua việc tự mình “cưỡng chế” người đang giữ BĐS giao BĐS cho mình để xử lý. Vì suy cho cùng, điều mà bên nhận thế chấp hướng đến chính là quyền được thanh toán từ giá trị BĐS thế chấp để bù đắp cho giá trị nghĩa vụ được bảo đảm bị vi phạm.

119Điều 369 Bộ luật Dân sự Nhật Bản; Điều 2660 Bộ luật Dân sự Quebec Canada; khoản 2 Điều 767 BLDS Campuchia; Điều 2393 Bộ luật Dân sự Cộng hòa Pháp, Quyển IV Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, Bản dịch của Nhà pháp luật Việt–Pháp, Nguồn: https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/wp-content/uploads/2018/04/Quy-dinh-ve-cac-bien-phap-bao- dam-3.pdf, truy cập ngày 7/6/2020.

120Để đảm bảo quyền (có tính chất vật quyền) của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp, nhiều nước cho phép bên nhận thế chấp được quyền truy đòi và bán (chuyển nhượng) BĐS thế chấp để khấu trừ giá trị nghĩa vụ bị vi phạm.

Bên cạnh đó, do BĐS là nơi ở, nơi tiến hành sản xuất, kinh doanh của người dân nên tính nhân văn và vấn đề an sinh xã hội thường được các nhà lập pháp tính đến khi thiết kế các quy định về xử lý BĐS thế chấp nhằm đảm bảo tính hiệu quả của việc xử lý để bảo vệ và bảo đảm thực hiện quyền chủ nợ của bên nhận thế chấp, nhưng đồng thời, vẫn đảm bảo lợi ích của bên thế chấp, để bên thế chấp có cơ hội và khả năng phục hồi hoạt động sản xuất, kinh doanh, tránh rơi vào tình trạng khốn cùng, gây nguy cơ bất ổn cho xã hội. Lý thuyết về sự hài hòa hóa lợi ích trong xử lý BĐS đã được nhiều nước áp dụng. Ví dụ như, cải cách pháp luật về giao dịch bảo đảm năm 2006 của Pháp cho phép chủ nợ có bảo đảm đối vật được quyền yêu cầu tòa án tuyên bố chuyển giao quyền sở hữu đối với tài sản bảo đảm cho mình trong trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm bị vi phạm121. Bên cạnh đó, cải cách này cũng công nhận điều khoản “thỏa thuận chuyển giao quyền sở hữu” theo hướng cho phép bên nhận bảo đảm mặc nhiên trở thành chủ sở hữu tài sản bảo đảm trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ đến hạn mà không cần sự can thiệp của tòa án. Quy định này có lợi cho bên nhận thế chấp BĐS vì nó cho phép bên nhận thế chấp trở thành chủ sở hữu BĐS mà không cần phải thực hiện thủ tục phát mãi BĐS thế chấp vốn mất nhiều thời gian và chi phí122. Bên cạnh đó, đi kèm với việc cho phép bên nhận thế chấp được hưởng các quyền năng này là cơ chế cân bằng và hài hòa hóa lợi ích của bên thế chấp. Để giải quyết mối quan hệ lợi ích này, các nhà lập pháp của Pháp đã dung hòa giữa yêu cầu về tính hiệu quả của biện pháp thế chấp để bảo đảm nguồn cung tín dụng và yêu cầu về bảo vệ con nợ để đảm bảo sự công bằng xã hội, tránh tình trạng bị vỡ nợ và lâm vào cảnh khốn cùng vì mất BĐS thế chấp do không có khả năng thực thi nghĩa vụ. Chính vì vậy, để bảo vệ con nợ, cải cách pháp luật về giao dịch bảo đảm năm 2006 của Pháp yêu cầu việc định giá tài sản (BĐS) phải do giám định viên độc lập tiến hành. Trường hợp vật quyền bảo đảm xác lập trên BĐS là nơi ở của con nợ thì chủ nợ không thể trở thành chủ sở hữu của BĐS thế chấp123. Theo tác giả, tiếp cận xử lý BĐS thế chấp trong sự hài hòa hóa lợi ích giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp là một tiếp cận hợp lý, phù hợp với đặc thù của biện pháp thế chấp BĐS mà Việt Nam cần hướng đến trong quá trình hoàn thiện pháp luật về xử lý BĐS thế chấp.

121Điều 2458 Bộ luật Dân sự Cộng hòa Pháp, Quyển IV Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, Bản dịch của Nhà pháp luật Việt–Pháp, Nguồn: https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/wp-content/uploads/2018/04/Quy-dinh-ve-cac-bien-phap- bao-dam-3.pdf, truy cập ngày 7/6/2020.

122Nhà Pháp luật Việt – Pháp, (2012), Kỷ yếu Tọa đàm về sửa đổi Bộ luật Dân sự, phần các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, Hà Nội, 11-12/1/2012, tr.21. Điều 2459 Bộ luật Dân sự Cộng hòa Pháp, Quyển IV Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, Bản dịch của Nhà pháp luật Việt–Pháp, Nguồn: https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/wp- content/uploads/2018/04/Quy-dinh-ve-cac-bien-phap-bao-dam-3.pdf, truy cập ngày 7/6/2020.

123Điều 2458, Điều 2459, Điều 2460 Bộ luật Dân sự Cộng hòa Pháp, Quyển IV Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, Bản dịch của Nhà pháp luật Việt–Pháp, Nguồn: https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/wp-content/uploads/2018/04/Quy- dinh-ve-cac-bien-phap-bao-dam-3.pdf, truy cập ngày 7/6/2020.

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Tại Chương 1, tác giả đã nghiên cứu một số vấn đề lý luận về thế chấp BĐS. Từ việc phân tích, luận giải các quan điểm tiếp cận về BĐS, tác giả đã xây dựng quan điểm nghiên cứu riêng về BĐS với tư cách là một loại hình tài sản trong tương quan so sánh với động sản và BĐS dưới giác độ đối tượng của biện pháp thế chấp, đồng thời chỉ ra tính đặc thù trong tiếp cận về BĐS của khoa học pháp lý Việt Nam, theo đó BĐS được nhận diện không chỉ là đất đai mà còn là quyền sử dụng đối với từng mảnh đất riêng biệt (quyền sử dụng đất).

Ngoài ra, tác giả đã phân tích và chỉ ra bản chất và đặc điểm pháp lý của thế chấp BĐS trên cơ sở tiếp cận từ lý thuyết vật quyền trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Trên quan điểm tiếp cận bản chất của thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm đối vật được xác lập trên cơ sở thỏa thuận giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp nhằm đảm bảo quyền (có tính chất vật quyền) của bên nhận thế chấp đối với BĐS thế chấp, trong Chương 1, Luận án đã phân tích, luận giải trên phương diện lý luận những nội dung pháp lý cơ bản của thế chấp BĐS, đó là, hiệu lực của biện pháp thế chấp, yếu tố vật quyền, yếu tố trái quyền của biện pháp thế chấp và xử lý BĐS thế chấp. Trong mối quan hệ giữa yếu tố vật quyền và yếu trái quyền của biện pháp thế chấp BĐS, Chương 1 đã phân tích, luận giải quyền đối vật (quyền có tính chất vật quyền) trên BĐS thế chấp là quyền có tính chất chủ đạo và chính yếu, còn quyền đối nhân (quyền có tính chất trái quyền) chỉ có tính chất bổ trợ việc thực thi quyền đối vật của bên nhận thế chấp.

Cũng tại Chương 1, kinh nghiệm pháp luật của một số quốc gia trên thế giới là đại diện tiêu biểu của hệ thống luật Civil law, hệ thống luật Common law và cổ luật Việt Nam cũng đã được nghiên cứu trong sự so sánh, phân tích, luận giải các vấn đề lý luận pháp lý về thế chấp BĐS.

Những nội dung cơ bản về mặt lý luận về thế chấp BĐS được nghiên cứu ở Chương 1 nhằm tạo cơ sở cho việc phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật hiện hành và thực tiễn áp dụng tại Chương 2, Chương 3 của Luận án.

CHƯƠNG 2. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN HÀNH VỀ THẾ

CHẤP BẤT ĐỘNG SẢN

2.1. Quy định của pháp luật và một số thành tựu lập pháp trong lĩnh vực thế chấp bất động sản

2.1.1. Về bất động sản thế chấp

2.1.1.1. Về bất động sản

BLDS 2015 đã xây dựng định nghĩa BĐS trên cơ sở lý thuyết tiếp cận truyền thống của hệ thống luật civil law có tính đến đặc thù của chế độ sở hữu BĐS của Việt Nam. Theo quy định của khoản 1 Điều 107 BLDS 2015, BĐS được định nghĩa theo phương pháp liệt kê bao gồm: (1) đất đai; (2) nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai; (3) tài sản khác gắn liền với đất đai, nhà, công trình xây dựng và (4) tài sản khác theo quy định của pháp luật. Từ định nghĩa nói trên cho thấy, BLDS 2015 nhận diện BĐS trước tiên thông qua yếu tố (đặc tính) vật lý - không có khả năng di dời của tài sản (trong tương quan so sánh với động sản). Dựa trên yếu tố này, BĐS được nhận diện trước hết là đất đai và nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai. Yếu tố tiếp theo được xem là tiêu chí xác định BĐS, đó chính là các tài sản có đặc tính gắn liền với đất đai, nhà, công trình xây dựng. Yếu tố cuối cùng là yếu tố pháp lý, nghĩa là, theo quy định của pháp luật, một tài sản được coi là BĐS, mặc dù, không thỏa mãn các tiêu chí định danh BĐS mang tính truyền thống nói trên. Đây chính là sự “cho phép” pháp luật chuyên ngành quy định các loại hình BĐS khác, ngoài các BĐS “truyền thống” đã được liệt kê và định danh tại khoản 1 Điều 107 BLDS 2015. Quy định này có tính chất để “mở”, mang tính linh hoạt nhằm tạo cơ sở pháp lý cho việc thừa nhận các loại hình BĐS mới trong tương lai của pháp luật chuyên ngành.

Ngoài những BĐS nói trên, do Việt Nam áp dụng chế độ sở hữu toàn dân về đất đai nên BĐS không chỉ là từng mảnh đất riêng biệt mà còn bao gồm cả quyền sử dụng đối với từng mảnh đất riêng biệt đó. Về loại hình tài sản, BLDS 2015 xếp quyền sử dụng đất vào nhóm quyền tài sản. Tiếp cận này của BLDS 2015 thể hiện tính đặc thù của khoa học pháp lý Việt Nam, nhằm khẳng định về mặt pháp lý, quyền sử dụng đất là tài sản, có tính chất độc lập với đất mà quyền được xác lập trên đó. Các nhà lập pháp đã không mạnh dạn xếp quyền sử dụng đất chính danh vào nhóm loại hình tài sản là BĐS theo cách phân loại tài sản có tính chất “phụ thêm” tại khoản 2 Điều 105 BLDS 2015 mà xếp quyền sử dụng đất vào nhóm quyền tài sản theo cách phân loại “chính” có tính truyền thống của dân luật Việt Nam hiện đại về tài sản ghi nhận tại khoản 1 Điều 105 Bộ luật này. Nếu xem xét trong bốn nhóm tài sản theo khoản 1 Điều 105 BLDS 2015, thì việc xếp quyền sử dụng đất vào loại hình quyền tài sản là hợp lý nhất, thể hiện sự thận trọng của các nhà lập pháp. Tuy nhiên, xét về bản chất pháp lý, sẽ hợp lý và khoa học hơn nếu xếp quyền sử dụng đất vào nhóm tài sản là BĐS vì đặc tính của quyền sử dụng đất là quyền tài sản gắn với BĐS do bản chất tự nhiên là đất đai.

Mặc dù vậy, cũng cần phải nói thêm rằng, về phương diện lập pháp, tuy khoản 1 Điều 107 BLDS 2015 không đề cập chính danh quyền sử dụng đất là BĐS, nhưng suy rộng ra từ tiêu chí “tài sản khác gắn liền với đất đai” cũng được xác định là BĐS, có thể khẳng định quyền sử dụng đất là BĐS. Ngoài ra, với vai trò “luật riêng” quy định về kinh doanh BĐS, Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 tại khoản 4 Điều 5 cũng đã quy định quyền sử dụng đất như một loại hình BĐS được phép đưa vào kinh doanh. Như vậy, tuy Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 không khẳng định một cách minh thị quyền sử dụng đất là BĐS nhưng với quy định tại khoản 4 Điều 5 cho thấy, Luật này đã gián tiếp thừa nhận quyền sử dụng đất là BĐS. Đây cũng có thể xem là trường hợp BĐS được xác định “theo quy định của pháp luật” ghi nhận tại điểm d khoản 1 Điều 107 BLDS 2015, đồng thời, cũng có thể nói, quyền sử dụng đất là BĐS có tính chất đặc thù của Việt Nam so với nhiều nước trên thế giới.

Trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, Luật Đất đai năm 2013 ghi nhận quyền sử dụng đất là đối tượng của biện pháp thế chấp và xây dựng quy chế pháp lý về thế chấp quyền sử dụng đất như một loại hình BĐS thuộc sở hữu “tư nhân” của người sử dụng đất. Như vậy, tuy chưa có quy định của pháp luật thực định minh định quyền sử dụng đất là BĐS, nhưng về mặt thực tiễn và pháp lý, việc đối xử với quyền sử dụng đất như một BĐS có tính chất “mặc định” và không phải là vấn đề pháp lý gây nên nhiều tranh cãi cả trên phương diện nghiên cứu cũng như áp dụng pháp luật tại Việt Nam.

2.1.1.2. Về các loại bất động sản thế chấp

Xét về tính chất của tài sản, thì BĐS thế chấp bao gồm quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất. Tài sản gắn liền với đất được áp dụng quy chế thế chấp dành cho BĐS bao gồm nhà ở, công trình xây dựng khác, rừng sản xuất là rừng trồng và cây lâu năm124. Việc thế chấp tài sản gắn liền với đất có thể được thực hiện đồng thời hoặc không đồng thời với thế chấp quyền sử dụng đất. Cơ chế này áp dụng trong cả hai trường hợp, người sử dụng đất đồng thời hoặc không đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất.

Nếu căn cứ vào thời điểm hình thành BĐS và thời điểm xác lập quyền sở hữu của chủ sở hữu BĐS thì BĐS thế chấp gồm BĐS hiện có và BĐS HTTTL. Tiếp cận BĐS thế chấp bao gồm cả BĐS HTTTL thể hiện tư duy pháp lý cởi mở của các nhà lập pháp nhằm tạo điều kiện pháp lý thuận lợi cho chủ sở hữu BĐS trong tiếp cận vốn để phát triển sản xuất, kinh doanh, góp phần tối đa hóa các giá trị và tiềm năng kinh tế của BĐS. Bên cạnh đó, cùng với cơ chế cho phép thế chấp, pháp luật hiện hành đã đưa ra các điều kiện pháp lý – kỹ thuật để BĐS được xác định là sẽ HTTTL. Quy định này góp phần hạn chế rủi ro cho các bên trong việc xác lập biện pháp thế chấp đối với loại hình BĐS tồn tại ở dạng thức này.

Theo quy định của khoản 3 Điều 295 BLDS 2015, tài sản bao gồm cả BĐS thế chấp có thể ở trạng thái hiện có hoặc ở trạng thái HTTTL. Việc xác định BĐS hiện có và BĐS HTTTL được thực hiện dựa trên quy định có tính nguyên tắc chung của BLDS 2015. Bên cạnh đó, đối với nhà ở, công trình xây dựng thì việc xác định nhà ở, công trình xây dựng

124Khoản 1 Điều 104 Luật Đất đai năm 2013, khoản 1 Điều 3 Thông tư số 07/2019/TT-BTP.

hiện có (có sẵn); nhà ở, công trình xây dựng HTTTL được áp dụng theo quy định riêng của Luật Nhà ở năm 2014 và Luật Kinh doanh BĐS năm 2014.

- (i) Quy định của BLDS 2015 về BĐS hiện có và BĐS hình thành trong tương lai BLDS 2015 phân biệt BĐS hiện có và BĐS HTTTL dựa trên hai yếu tố, đó là, yếu tố

vật chất (trạng thái) vật lý: hình thành hay chưa hình thành của BĐS và yếu tố (trạng thái) sở hữu: đã thuộc hay chưa thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp tại thời điểm xác lập hợp đồng thế chấp. Hay nói cách khác, BLDS 2015 căn cứ vào mức độ hình thành trạng thái vật chất tự nhiên của BĐS và tình trạng sở hữu của bên thế chấp tại thời điểm xác lập giao dịch thế chấp để phân loại (phân biệt) BĐS hiện có và BĐS HTTTL. Theo khoản 1 Điều 108 BLDS 2015, BĐS được xác định ở trạng thái “hiện có” nếu thỏa mãn đồng thời hai điều kiện: Thứ nhất: điều kiện vật lý (điều kiện về thuộc tính (trạng thái) vật chất tự nhiên) của BĐS là đã hình thành. Thứ hai: điều kiện về mặt sở hữu (trạng thái sở hữu) của BĐS là bên thế chấp đã xác lập quyền sở hữu đối với BĐS trước hoặc tại thời điểm xác lập giao dịch thế chấp.

Theo quy định của khoản 2 Điều 108 BLDS 2015, BĐS HTTTL gồm BĐS chưa hình thành và BĐS đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch thế chấp. Như vậy, theo cách tiếp cận của BLDS 2015, yếu tố “hình thành trong tương lai” của BĐS thể hiện cả trên phương diện vật chất và phương diện sở hữu, nghĩa là, BĐS sẽ hình thành (về mặt vật chất) trong tương lai hoặc đã hình thành về mặt vật chất nhưng sẽ thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp trong tương lai. Theo cách tiếp cận này, có những BĐS hiện hữu về mặt vật chất, có thể sử dụng, khai thác công năng vật chất tự nhiên vốn có của BĐS như nhà để ở, công trình xây dựng để kinh doanh nhưng chủ thể chưa xác lập quyền sở hữu thì vẫn được xác định là BĐS HTTTL. Cũng có cách tiếp cận tương tự nhưng có sự cụ thể hơn, Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/2/2012 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm xác định yếu tố “xác lập quyền sở hữu” chính là đăng ký quyền sở hữu. Theo khoản 2 Điều 1 Nghị định số 11/2012/NĐ-CP, trường hợp BĐS đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp thì BĐS đó mới được đăng ký được xác định là BĐS HTTTL. Trên quan điểm tiếp cận này, khoản 2 Điều 1 Nghị định số 11/2012/NĐ-CP đã loại trừ quyền sử dụng đất khỏi danh mục tài sản HTTTL vì tại thời điểm xác lập hợp đồng thế chấp, bên thế chấp (chủ sở hữu BĐS) đã phải được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, do vậy, không thể tồn tại trạng thái sở hữu “hình thành trong tương lai” của quyền sử dụng đất.

- (ii) Quy định của Luật Nhà ở năm 2014 và Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 về nhà ở, công trình xây dựng hiện có (có sẵn); nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai

Khác với BLDS 2015 và Nghị định số 11/2012/NĐ-CP, Luật Nhà ở năm 2014, Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 chỉ thuần túy dựa vào yếu tố vật chất (vật lý) tự nhiên của BĐS

là đã hình thành hay chưa hình thành để xác định BĐS có sẵn hay BĐS HTTTL, chứ không căn cứ vào yếu tố sở hữu. Theo khoản 19 Điều 3 Luật Nhà ở năm 2014; khoản 3, khoản 4 Điều 3 Luật Kinh doanh BĐS năm 2014, nhà, công trình xây dựng có sẵn là nhà, công trình xây dựng đã hoàn thành việc xây dựng và đưa vào sử dụng, còn nhà, công trình xây dựng HTTTL được hiểu là nhà, công trình xây dựng đang trong quá trình xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng. Như vậy, theo tiếp cận của Luật Nhà ở năm 2014 và Luật Kinh doanh BĐS năm 2014, nếu nhà, công trình xây dựng đã hoàn thành việc xây dựng và đưa vào sử dụng, không phụ thuộc vào việc chủ thể đã xác lập hay chưa xác lập quyền sở hữu tại thời điểm xác lập giao dịch thế chấp đều được xác định là nhà, công trình xây dựng hiện có. Điều này cho thấy, tính “hiện có” của BĐS được các luật nói trên tiếp cận dưới giác độ “hiện có” về phương diện vật chất, chứ không phải là “hiện có” về mặt sở hữu.

Theo tác giả, quy định của pháp luật cho phép thế chấp BĐS HTTTL đã tạo cơ hội cho người dân trong việc tiếp cận nguồn vốn tín dụng để phát triển sản xuất, kinh doanh. Tuy nhiên, do BĐS HTTTL là loại hình tài sản khá đặc biệt vì yếu tố chưa hiện hữu về mặt vật chất hoặc quyền sở hữu nên tiềm ẩn nguy cơ rủi ro cao cho bên nhận thế chấp. Do đó, cùng với sự cho phép thế chấp BĐS HTTTL, các nhà lập pháp cũng đã xây dựng cơ chế kiểm soát và quản trị rủi ro thông qua việc quy định về điều kiện thế chấp đối với một số loại hình BĐS HTTTL nhằm giảm thiểu rủi ro và tranh chấp phát sinh cũng như tình trạng nợ xấu cho nền kinh tế.

2.1.1.3. Về điều kiện của bất động sản được dùng để thế chấp

Pháp luật Việt Nam hiện hành đã có những quy định cụ thể về điều kiện của BĐS được dùng để thế chấp dựa trên tính đặc thù của BĐS, qua đó, định hướng cho các bên trong việc xác lập biện pháp thế chấp, đồng thời tạo cơ sở pháp lý quan trọng cho các cơ quan trong việc giải quyết các tranh chấp. Theo quy định của BLDS 2015 và Nghị định số 11/2012/NĐ- CP, BĐS được dùng để thế chấp nếu thỏa mãn các điều kiện sau đây: Một là, BĐS phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp125. Hai là, BĐS thế chấp phải đáp ứng điều kiện đối tượng của nghĩa vụ, đó là phải “xác định được”126. Ba là, BĐS được dùng để thế chấp phải là BĐS không bị cấm giao dịch theo quy định của pháp luật127. Bên cạnh đó, đối với BĐS là quyền sử dụng đất, nhà ở thì ngoài việc đáp ứng các điều kiện có tính nguyên tắc nói trên, còn phải đáp ứng các điều kiện cụ thể do pháp luật đất đai và nhà ở quy định.

Thứ nhất, điều kiện của quyền sử dụng đất và nhà ở hiện có (có sẵn) được dùng để thế chấp.

- (i) Điều kiện về sở hữu: phải có chứng thư pháp lý do Nhà nước cấp để chứng minh (xác thực) quyền sở hữu của bên thế chấp đối với quyền sử dụng đất, nhà ở

125Điều 295 BLDS 2015.

126Vì BĐS thế chấp là đối tượng của nghĩa vụ được bảo đảm nên về nguyên tắc, nó phải đáp ứng điều kiện đối tượng của nghĩa vụ, đó là phải “xác định được”. Xem thêm: Điều 376, khoản 3 Điều 395 BLDS 2015.

127Khoản 3 Điều 1 Nghị định số 11/2012/NĐ-CP, khoản 1 Điều 431 BLDS 2015.