Yếu Tố Trái Quyền Của Biện Pháp Thế Chấp Bất Động Sản

thế chấp không mất quyền sở hữu BĐS thế chấp mà quyền này chỉ bị mất đi (chỉ bị chuyển giao) khi bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm dẫn đến việc phải xử lý BĐS thế chấp để bù đắp cho phần giá trị nghĩa vụ không được thực hiện.

Điều này dẫn đến hệ quả, trong quan hệ vật quyền thế chấp BĐS, BĐS thế chấp đồng thời là đối tượng của hai quan hệ vật quyền, hay nói cách khác, trên BĐS thế chấp luôn được xác lập và song hành hai quan hệ vật quyền, đó là vật quyền sở hữu của chủ sở hữu BĐS và vật quyền thế chấp của bên nhận thế chấp BĐS. Về phía chủ sở hữu (bên thế chấp), vì thế chấp BĐS không làm mất (chấm dứt) quyền sở hữu nên bên thế chấp vẫn được tiếp tục thực hiện quyền sở hữu (có tính chất vật quyền) trên BĐS thế chấp. Bên nhận thế chấp không được “can thiệp” vào việc thực thi quyền sở hữu của bên thế chấp. Tuy nhiên, vì BĐS đã được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp, nên việc thực thi quyền sở hữu, hay nói chính xác hơn là hệ quả pháp lý của việc bên thế chấp thực thi quyền sở hữu không làm ảnh hưởng đến hiệu lực của biện pháp thế chấp đã được xác lập trên BĐS thế chấp. Theo đó, quyền của bên nhận thế chấp vẫn có hiệu lực ngay cả trong trường hợp bên thế chấp chuyển dịch quyền cho người thứ ba (bao gồm cả quyền có tính chất vật quyền và quyền có tính chất trái quyền). Tính chất này có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định phạm vi và giới hạn quyền (có tính chất vật quyền) của bên nhận thế chấp trong mối quan hệ với việc thực thi quyền (có tính chất vật quyền) của bên thế chấp trên BĐS thế chấp.

Thứ hai, về nội dung của vật quyền thế chấp bất động sản.

Khác với vật quyền ưu tiên chỉ trao cho chủ nợ quyền được ưu tiên thanh toán mà không có quyền gì khác, ví dụ như, quyền ưu tiên thanh toán đối với các khoản thuế chỉ trao cho cơ quan thuế quyền ưu tiên thanh toán trên BĐS thế chấp theo những nguyên tắc chung về quyền ưu tiên mà không trao cho cơ quan này quyền theo đuổi (truy đuổi, truy đòi) BĐS thế chấp trong trường hợp BĐS được chuyển nhượng108, thì vật quyền thế chấp BĐS lại trao cho bên nhận thế chấp cả quyền theo đuổi tài sản và quyền được ưu tiên thanh toán. Điều này làm cho vật quyền thế chấp BĐS trở nên hiệu quả hơn do mức độ bảo đảm được cao hơn vì bên nhận thế chấp được bảo vệ trong cả hai trường hợp: BĐS được xử lý và BĐS được chuyển giao cho bên thứ ba. Tuy nhiên, khác với bảo lưu quyền sở hữu và biện pháp bảo đảm bằng chuyển nhượng quyền sở hữu (là các biện pháp bảo đảm trao cho chủ nợ một “độc quyền” trên giá trị của tài sản)109, vật quyền thế chấp BĐS không làm phát sinh “độc quyền” của bên nhận thế chấp trên giá trị BĐS thế chấp mà quyền của bên nhận thế chấp đối với giá trị BĐS thế chấp bị chia sẻ bởi bên nhận thế chấp khác theo thứ tự xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba và chủ thể có vật quyền ưu tiên.

Quyền theo đuổi có nghĩa là, sau khi BĐS được thế chấp, nếu BĐS được chuyển dịch (chuyển giao) cho người khác, thì quyền của bên nhận thế chấp vẫn được công nhận và tôn

108Vật quyền ưu tiên chưa được tiếp cận rõ ràng trong pháp luật thực định của Việt Nam.

109Điều 2329 Bộ luật Dân sự Cộng hòa Pháp, Quyển IV Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, Bản dịch của Nhà pháp luật Việt–Pháp, Nguồn: https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/wp-content/uploads/2018/04/Quy-dinh-ve-cac-bien-phap- bao-dam-3.pdf, truy cập ngày 7/6/2020.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 245 trang tài liệu này.

trọng. Theo Điều 2393 BLDS của nước Cộng hòa Pháp, khi BĐS được chuyển dịch sang cho người thứ ba, biện pháp thế chấp đã xác lập trên BĐS đó vẫn tồn tại110. Điều này thể hiện tính chất vật quyền của biện pháp thế chấp BĐS. Trong quan hệ vật quyền, bên nhận thế chấp được tự mình thực hiện các quyền (mang tính chất chủ động và trực tiếp) đối với BĐS thế chấp, ngay cả khi BĐS thế chấp đang thuộc quyền (bao gồm quyền có tính chất vật quyền và quyền có tính chất trái quyền) của chủ thể khác. Theo đó, quyền của bên nhận thế chấp vẫn có hiệu lực, ngay cả trong trường hợp BĐS được bán (chuyển nhượng). Theo lý thuyết này, pháp luật thừa nhận quyền bán BĐS thế chấp của bên thế chấp (chủ sở hữu BĐS) mà không cần phải có sự đồng ý của bên nhận thế chấp, đồng thời ghi nhận quyền theo đuổi của bên nhận thế chấp đối với BĐS thế chấp, kể cả trong trường hợp BĐS được bán (chuyển nhượng) cho bên thứ ba. Theo quy định của Điều 2461 của BLDS nước Cộng hòa Pháp, thì “Bên có quyền ưu tiên hoặc quyền thế chấp đã đăng ký đối với một BĐS có quyền truy đòi đối với BĐS đó, bất kể BĐS nằm trong tay ai để được thanh toán theo thứ tự quyền yêu cầu của mình hoặc thứ tự đăng ký.”.111 Cũng có cách tiếp cận tương tự, Điều 2660 Bộ luật Dân sự Quebec Canada quy định, biện pháp thế chấp “trao cho người có quyền đòi nợ quyền được theo tài sản dù nó đến tay người nào.”

Việc ghi nhận quyền bán BĐS của bên thế chấp xuất phát từ nguyên lý thực thi quyền (có tính chất vật quyền) của chủ sở hữu tài sản. Bởi lẽ, khi BĐS được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, quyền định đoạt của chủ sở hữu chỉ bị hạn chế112 chứ không bị mất đi. Về nguyên tắc, chủ sở hữu vẫn được quyền bán, chuyển nhượng BĐS thế chấp mà không bị phụ thuộc vào ý chí của bất kỳ chủ thể nào. Dĩ nhiên, khác với các trường hợp định đoạt thông thường, BĐS trong trường hợp này sẽ mang một trạng thái pháp lý mới, đó là “đang trong tình trạng thế chấp”. Theo đó, cho dù BĐS được bán (chuyển nhượng) bao nhiêu lần đi chăng nữa, đặc tính này sẽ vẫn “theo đuổi” BĐS như một yếu tố (thuộc tính) cấu thành và gắn với BĐS theo nguyên tắc của vật quyền là “vật đi đến đâu, quyền theo đến đó”. Dưới giác độ thực tiễn, việc cho phép chủ sở hữu được chủ động bán BĐS thế chấp sẽ tạo sự thuận lợi cho lưu thông hàng hóa, làm gia tăng tốc độ chu chuyển và hiệu suất sử dụng BĐS, qua đó, giúp khai thác tối đa giá trị kinh tế của BĐS thế chấp. Nguyên tắc này phù hợp với sự phát triển năng động và linh hoạt của nền kinh tế thị trường – nơi mà quyền tự do kinh doanh của các thực thể pháp lý luôn được pháp luật tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm thực hiện.

Lẽ đương nhiên, vì BĐS đã được dùng để thế chấp, do đó, để đảm bảo quyền của bên nhận thế chấp, song hành với nguyên tắc này, pháp luật sẽ phải ghi nhận quyền theo đuổi của bên nhận thế chấp trong trường hợp BĐS thế chấp được chuyển dịch quyền sở hữu cho

110Bộ luật Dân sự Cộng hòa Pháp, Quyển IV Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, Bản dịch của Nhà pháp luật Việt– Pháp, Nguồn: https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/wp-content/uploads/2018/04/Quy-dinh-ve-cac-bien-phap-bao-dam- 3.pdf, truy cập ngày 7/6/2020.

111Bộ luật Dân sự Cộng hòa Pháp, Quyển IV Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, Bản dịch của Nhà pháp luật Việt– Pháp, Nguồn: https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/wp-content/uploads/2018/04/Quy-dinh-ve-cac-bien-phap-bao-dam- 3.pdf, truy cập ngày 7/6/2020.

112Ví dụ như trong trường hợp bên có nghĩa vụ bị vi phạm, bên nhận thế chấp sẽ là bên có quyền định đoạt đối với BĐS thế chấp chứ không phải bên thế chấp.

bên thứ ba. Nghĩa là, cho dù, BĐS được chuyển nhượng cho chủ thể nào thì vẫn trong tình trạng đã được thế chấp và quyền của bên nhận thế chấp vẫn tiếp tục được duy trì hiệu lực. Chủ sở hữu BĐS thế chấp mới (bên mua, bên nhận chuyển nhượng) hoặc người đang thực tế chiếm hữu BĐS thế chấp (theo các hợp đồng đã giao kết với bên thế chấp) có nghĩa vụ tôn trọng và đảm bảo việc thực thi quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp. Nguyên lý này đã được ghi nhận trong pháp luật các nước theo đuổi triết lý vật quyền khi xây dựng chế định thế chấp BĐS113. Dĩ nhiên, đi kèm với lý thuyết này, cơ chế đăng ký và minh bạch hóa thông tin về tình trạng pháp lý của BĐS sẽ phải được chú trọng. Người thứ ba sẽ phải có đầy đủ cơ hội và khả năng tiếp cận nguồn thông tin về tình trạng pháp lý của BĐS thế chấp một cách dễ dàng, thuận lợi để hạn chế rủi ro khi xác lập giao dịch liên quan đến BĐS thế chấp. Trên phương diện này, đăng ký là thiết chế bổ trợ có tính chất đặc biệt quan trọng, giúp đảm bảo thực thi hiệu quả biện pháp thế chấp BĐS theo nguyên lý vật quyền, đồng thời bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp, chính đáng của người thứ ba trong quá trình xác lập các giao dịch liên quan đến BĐS thế chấp. Bởi lẽ, khi biện pháp thế chấp được đăng ký thì người thứ ba buộc phải biết về tình trạng pháp lý của BĐS thế chấp để quyết định từ bỏ hay tiếp tục xác lập giao dịch đối với BĐS thế chấp. Trường hợp người thứ ba vẫn quyết định xác lập giao dịch đối với BĐS thế chấp thì phải tôn trọng quyền của bên nhận thế chấp và chấp nhận rủi ro phát sinh trong trường hợp BĐS thế chấp bị xử lý để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp.

Từ những phân tích trên cho thấy, quy định về quyền theo đuổi dựa trên nguyên tắc hài hòa hóa lợi ích giữa các bên trong quan hệ thế chấp BĐS. Theo đó, để đảm bảo việc sản xuất, kinh doanh bình thường của bên thế chấp, với tư cách chủ sở hữu, pháp luật cho phép bên thế chấp được quyền khai thác, đầu tư, kinh doanh trên BĐS thế chấp và thực hiện các giao dịch liên quan đến BĐS thế chấp nhằm khai thác tối đa giá trị kinh tế của BĐS thế chấp. Tuy nhiên, song hành với quyền của bên thế chấp, để đảm bảo quyền của bên nhận thế chấp, pháp luật cho phép bên nhận thế chấp có quyền theo đuổi BĐS thế chấp. Với tính chất của vật quyền, quyền theo đuổi của bên nhận thế chấp sẽ luôn gắn với BĐS thế chấp, cho dù, BĐS thế chấp do chủ thể nào nắm giữ. Hay nói cách khác, quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS vẫn được ghi nhận, tôn trọng và bảo đảm thực hiện, ngay cả khi BĐS thuộc quyền quản lý, kiểm soát của chủ thể khác.

Quyền ưu tiên là quyền của bên nhận thế chấp được ưu tiên thanh toán trước các bên nhận bảo đảm khác theo nguyên tắc về xác lập hiệu lực đối kháng. Trong trường hợp BĐS được dùng để bảo đảm thực hiện cho nhiều nghĩa vụ, thì khi xử lý BĐS thế chấp, thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo đảm được xác định theo thứ tự xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Vì đăng ký có ý nghĩa công bố quyền trên BĐS của bên nhận thế chấp trước bên thứ ba nên khi vật quyền thế chấp BĐS đã được đăng ký thì bên thứ ba

113Điều 2393 Bộ luật Dân sự Cộng hòa Pháp, Quyển IV Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, Bản dịch của Nhà pháp luật Việt–Pháp, Nguồn: https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/wp-content/uploads/2018/04/Quy-dinh-ve-cac-bien-phap- bao-dam-3.pdf, truy cập ngày 7/6/2020.

xác lập giao dịch liên quan đến BĐS buộc phải biết về sự hiện hữu của vật quyền xác lập trên BĐS đã được đăng ký. Do đó, về nguyên tắc, chủ thể nào xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba trên biện pháp thế chấp trước thì được ưu tiên thanh toán trước. Điều này có nghĩa là, bên nhận bảo đảm đã đăng ký hoặc hoàn thiện lợi ích bảo đảm thông qua nắm giữ BĐS (trong biện pháp cầm cố) trước thì sẽ được ưu tiên thanh toán trước.

Thứ ba, về phạm vi của vật quyền thế chấp bất động sản.

Thế chấp BĐS là loại hình vật quyền bảo đảm cụ thể. Tính cụ thể thể hiện ở chỗ, vật quyền thế chấp BĐS xác lập trên một hoặc nhiều BĐS có tính xác định. Hay nói cách khác, đối tượng của vật quyền thế chấp BĐS có tính xác định. Quyền (có tính chất vật quyền) của bên nhận thế chấp được xác lập trực tiếp trên một tài sản cụ thể đã được các bên “cá thể hóa” trong hợp đồng thế chấp. Điều này có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định phạm vi quyền đối vật của bên nhận thế chấp. Theo đó, khác với vật quyền bảo đảm chung là vật quyền được xác lập trên tất cả tài sản của bên thế chấp, ví dụ như quyền ưu tiên của Nhà nước (trong trường hợp bên thế chấp nợ thuế), quyền ưu tiên thanh toán lương của người lao động (trong trường hợp bên thế chấp nợ lương), vật quyền thế chấp BĐS chỉ trao cho bên nhận thế chấp quyền đối vật trên BĐS thế chấp đã được các bên xác định mà không phải trên tất cả các tài sản khác của bên thế chấp. Điều này thể hiện, thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm có tính chất xác định về đối tượng được dùng để bảo đảm, hay nói cách khác, thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm được xác lập trên BĐS đã được xác định.

Bên cạnh đó, đặc tính này còn có ý nghĩa quan trọng trong việc phân biệt giữa thế chấp BĐS với biện pháp bảo lãnh có tính chất “lưỡng tính”114 hiện vẫn được ghi nhận trong pháp luật một số nước. Theo đó, trường hợp bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm, nếu như trong quan hệ bảo lãnh “lưỡng tính”, pháp luật cho phép bên nhận bảo lãnh được quyền xử lý tài sản (tất cả hoặc bất kỳ) của bên bảo lãnh để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ115, thì trong quan hệ thế chấp, bên nhận thế chấp chỉ được quyền xử lý BĐS thế chấp đã được xác định trong hợp đồng thế chấp, trừ trường hợp luật quy định khác116.

114Về bản chất, bảo lãnh là biện pháp bảo đảm đối nhân, tuy nhiên, pháp luật một số nước vẫn trao cho bên nhận bảo lãnh quyền xử lý tài sản của bên bảo lãnh trong trường hợp bên bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, ví dụ như Nhật Bản và cách tiếp cận của Điều 369 BLDS 2005 của Việt Nam. Quy định này, theo tác giả tạo nên tính chất “lưỡng tính” (vừa có tính đối vật, vừa có tính đối nhân) của biện pháp bảo lãnh.

115Bộ Tư pháp (Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm) (2019), Tài liệu “Tọa đàm tổng kết thực tiễn thi hành pháp luật về giao dịch bảo đảm và định hướng hoàn thiện pháp luật trong thời gian tới”, Hà Nội, tr.15; Điều 369 BLDS 2005.

116Ví dụ như trường hợp luật cho phép xử lý đồng thời quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất trong trường hợp chỉ thế chấp quyền sử dụng đất hoặc chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất theo Điều 325, Điều 326 BLDS 2015. Theo tác giả, sự khác biệt giữa bảo lãnh và thế chấp còn thể hiện ở cơ chế thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm và quyền xử lý tài sản thế chấp của bên nhận thế chấp. Theo đó, nếu như ở biện pháp thế chấp BĐS, bên nhận thế chấp chỉ được quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp thế chấp mà không được quyền yêu cầu bên thế chấp, trừ trường hợp bên thế chấp đồng thời là bên có nghĩa vụ. Tuy nhiên, trong quan hệ bảo lãnh, với tư cách là con nợ thứ cấp, bên nhận bảo lãnh được quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay trong trường hợp bên được bảo lãnh (bên có nghĩa vụ) vi phạm nghĩa vụ. Bên cạnh đó, thời điểm xử lý tài sản bảo đảm cũng có sự khác nhau, cụ thể, nếu như trong quan hệ thế chấp BĐS, chỉ cần bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ thì bên nhận thế chấp đã có quyền xử lý BĐS thế chấp, tuy nhiên, trong quan hệ bảo lãnh, chỉ khi bên bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ bảo lãnh thì bên nhận bảo lãnh mới có quyền xử lý tài sản của bên bảo lãnh.

1.2.4.3. Yếu tố trái quyền của biện pháp thế chấp bất động sản

*Chủ thể của quan hệ trái quyền thế chấp bất động sản

Thứ nhất, bên thế chấp.

Bên thế chấp là bên có quyền sở hữu đối với BĐS thế chấp và có quyền thế chấp BĐS thuộc sở hữu của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ. Lý thuyết về quyền sở hữu chỉ ra rằng, chỉ có chủ sở hữu đích thực mới có quyền định đoạt số phận pháp lý của BĐS, trong đó có quyền dùng BĐS thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Dưới phương diện sở hữu, thế chấp BĐS là biểu hiện của việc thực thi quyền định đoạt của chủ sở hữu đối với BĐS thế chấp. Trong chừng mực nhất định, quyền thế chấp được xem là quyền bắt nguồn và phái sinh từ quyền sở hữu.

Trên phương diện đó, nếu nhìn chủ thể thế chấp dưới giác độ lý thuyết về quyền sở hữu sẽ thấy rằng, mọi thực thể pháp lý tồn tại trong xã hội, không phân biệt và phụ thuộc vào loại hình chủ thể, hình thức sở hữu, tên gọi…, nếu có quyền sở hữu BĐS, thì đều được quyền dùng BĐS để thế chấp và được quyền nhân danh chính mình khi xác lập biện pháp thế chấp, trừ trường hợp bị cấm theo quy định của luật hoặc trái đạo đức xã hội. Như vậy, bên thế chấp có thể là bất kỳ ai có quyền sở hữu đối với BĐS, và về nguyên tắc, chủ thể có quyền sở hữu đều có thể thế chấp BĐS thuộc sở hữu của mình với tư cách pháp lý của chính mình, mà không cần phải nhân danh và thông qua chủ thể khác. Điều này cho thấy, không nhất thiết phải cá nhân, pháp nhân hóa chủ thể thế chấp BĐS. Sự sinh động và đa dạng của các loại hình chủ thể trong thực tiễn đời sống dân sự là yếu tố quyết định đến nội dung và khuynh hướng điều chỉnh của pháp luật về chủ thể. Bởi lẽ, pháp luật sinh ra từ thực tiễn, và là kết quả của sự phản ánh nhu cầu khách quan của thực tiễn. Do đó, pháp luật cần tôn trọng hiện thực khách quan của thực tiễn, đó là tính đa dạng của các loại hình chủ thể trong đời sống dân sự. Việc cá nhân, pháp nhân hóa chủ thể, suy cho cùng, chỉ là để nhận diện chủ thể chịu trách nhiệm trong quan hệ tài sản, chứ không phải là tiêu chí xác định chủ thể thế chấp BĐS.

Trong quan hệ thế chấp, về bản chất, bên thế chấp đã “chuyển nhượng” một phần quyền định đoạt của mình cho bên nhận thế chấp để dự phòng cho trường hợp bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ, bên nhận thế chấp sẽ có quyền trực tiếp đối với BĐS thế chấp, trong đó bao gồm cả quyền bán (chuyển nhượng) BĐS để khấu trừ vào phần nghĩa vụ bị vi phạm. Do vậy, trên nguyên tắc, chủ thể quyền chỉ có thể chuyển nhượng quyền của mình trong phạm vi quyền mà mình đang có, bên thế chấp phải có quyền sở hữu và định đoạt BĐS thế chấp thì mới có thể chuyển nhượng quyền định đoạt của mình cho bên nhận thế chấp. Bên cạnh đó, hệ quả của việc xử lý BĐS thế chấp là BĐS sẽ được bán, được chuyển nhượng cho bên nhận thế chấp hoặc bên thứ ba. Điều này dẫn đến nguyên tắc xuyên suốt trong quan hệ thế chấp BĐS, đó là, bên thế chấp phải là người có quyền sở hữu đối với BĐS thế chấp và có quyền dùng BĐS thế chấp để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ.

Trên nguyên tắc của quyền tự do hợp đồng và quyền tự định đoạt của chủ sở hữu, các bên được quyền thỏa thuận về việc chủ sở hữu được dùng BĐS thuộc sở hữu của mình thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của chính mình hoặc của người khác. Như vậy, trong quan hệ trái quyền thế chấp BĐS, bên thế chấp là bên cam kết trước bên có quyền về việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng thế chấp BĐS. Bên thế chấp có thể đồng thời là bên có nghĩa vụ hoặc không đồng thời là bên có nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS.

Thứ hai, bên nhận thế chấp.

Bên nhận thế chấp là bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm mà việc thực hiện quyền đó được bảo đảm bằng thế chấp BĐS. Xuất phát từ thuyết tự do ý chí và bản chất của quyền dân sự là quyền tự nhiên, chỉ bị hạn chế quyền theo quy định của Hiến pháp, nên về nguyên tắc, không có sự giới hạn chủ thể nhận thế chấp, trừ trường hợp vi phạm điều cấm của luật hoặc trái đạo đức xã hội. Theo đó, bên nhận thế chấp là bất kỳ bên nào có quyền được bảo đảm thực hiện bằng thế chấp BĐS. Tuy nhiên, trên thực tế, trong quan hệ thế chấp BĐS, bên nhận thế chấp phổ biến là các tổ chức tín dụng - các trung gian tài chính có chức năng tài trợ, kinh doanh vốn của nền kinh tế.

Về chủ thể của quan hệ trái quyền thế chấp BĐS, có quan điểm cho rằng, trong quan hệ này chỉ tồn tại hai bên, đó là bên thế chấp và bên nhận thế chấp, trong đó bên thế chấp đồng thời là bên có nghĩa vụ được bảo đảm. Trường hợp trong quan hệ thế chấp có ba bên: bên thế chấp, bên nhận thế chấp và bên có nghĩa vụ được bảo đảm, trong đó bên thế chấp không đồng thời là bên có nghĩa vụ được bảo đảm được xác định là quan hệ bảo lãnh bằng tài sản117. Theo tác giả, dưới giác độ lý luận – pháp lý, việc tuyệt đối hóa thế chấp chỉ là quan hệ hai bên, còn bảo lãnh mới là quan hệ ba bên là hơi “cứng nhắc” và có tính chất “siêu hình” trong quan điểm tiếp cận. Để đảm bảo phù hợp với bản chất của biện pháp thế chấp BĐS, tác giả cho rằng, cần có cách tiếp cận mềm dẻo hơn và linh hoạt hơn. Vì suy cho cùng, trong quan hệ trái quyền, thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm thể hiện mối liên hệ pháp lý giữa hai bên, bên thế chấp và bên nhận thế chấp thông qua một BĐS được bên thế chấp dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, mà nghĩa vụ đó có thể là của chính bên thế chấp hoặc của người khác (hay còn gọi là bên thứ ba), miễn là nó được hình thành (phát sinh) từ căn cứ hợp pháp theo quy định của pháp luật. Do đó, theo tác giả, việc xuất hiện chủ thể thứ ba (mà trong thực tiễn vẫn thường được gọi là bên thứ ba) với tư cách là bên có nghĩa vụ được bảo đảm trong quan hệ thế chấp BĐS không làm thay đổi bản chất của biện pháp bảo đảm từ thế chấp sang bảo lãnh. Hay nói cách khác, trong quan hệ trái quyền thế chấp BĐS, vẫn có thể tồn tại mối quan hệ ba bên giống như quan hệ bảo lãnh. Sự khác biệt cơ bản giữa thế chấp trong quan hệ ba bên với bảo lãnh nằm ở nội dung thỏa thuận của các bên về lợi ích (đối tượng) dùng để bảo đảm, hay nói cách khác là đối tượng bảo đảm cho quan hệ nghĩa vụ, chứ không nằm ở chủ thể (các bên) tham gia quan hệ. Việc xác định đối tượng bảo đảm nhằm

117Viện Kiểm sát nhân dân tối cao (2017), Thông báo số 08/TB-VKSTC ngày 11/1/2017 về một số lưu ý và kinh nghiệm kiểm sát giải quyết vụ án “tranh chấp hợp đồng tín dụng” liên quan thế chấp và bảo lãnh, Hà Nội.

trả lời cho câu hỏi, quyền của bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ (bên nhận bảo đảm) được bảo đảm bằng cái gì? Nếu các bên thỏa thuận, bên bảo đảm chỉ cam kết thực hiện nghĩa vụ thay thì phải xác định đó là quan hệ bảo lãnh. Vì trong trường hợp này, quyền (lợi ích) của bên nhận bảo lãnh được bảo đảm bằng quyền đối nhân, mà cụ thể là quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ. Trường hợp các bên thỏa thuận bên bảo đảm (chủ sở hữu) dùng tài sản (BĐS) thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (có thể của chính chủ sở hữu hoặc của người khác) mà không có sự chuyển giao tài sản (BĐS) thì phải xác định đó là quan hệ thế chấp. Vì trong trường hợp này, quyền (lợi ích) của bên nhận thế chấp được bảo đảm bằng quyền đối vật trên BĐS mà chủ sở hữu (bên thế chấp) đã dùng để thế chấp.

Khác với quan hệ nghĩa vụ giữa bên có quyền (bên nhận thế chấp) với bên có nghĩa vụ được bảo đảm (trong trường hợp bên có nghĩa vụ không đồng thời là bên thế chấp), như tác giả đã phân tích, quan hệ trái quyền thế chấp BĐS thể hiện (phản ánh) mối quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ giữa bên nhận thế chấp và bên thế chấp thông qua BĐS được bên thế chấp dùng để bảo đảm. Do đó, chủ thể của biện pháp thế chấp, suy cho cùng cũng chỉ là bên thế chấp và bên nhận thế chấp. Vì vậy, nếu xét về địa vị pháp lý, bên thứ ba (bên có nghĩa vụ được bảo đảm) chỉ là bên có quyền lợi và nghĩa vụ liên quan, chứ không phải là một bên độc lập có ý nghĩa quyết định trong việc xác lập quan hệ thế chấp. Việc nhận diện các bên trong quan hệ trái quyền thế chấp BĐS có ý nghĩa quan trọng việc xác định chủ thể ký kết hợp đồng nhằm xác lập biện pháp thế chấp BĐS. Trên quan điểm này, tác giả cho rằng, trường hợp thế chấp BĐS để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác, thì hợp đồng thế chấp BĐS chỉ cần được ký kết giữa hai bên: bên thế chấp và bên nhận thế chấp mà không cần có sự tham gia ký kết của bên có nghĩa vụ được bảo đảm mà trong thực tiễn vẫn thường được biết đến với tên gọi là bên thứ ba.

*Nghĩa vụ được bảo đảm trong quan hệ trái quyền thế chấp bất động sản

Thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm phát sinh trên cơ sở thỏa thuận. Hợp đồng thế chấp BĐS là căn cứ phát sinh nghĩa vụ được bảo đảm bằng BĐS thế chấp. Quan hệ nghĩa vụ này được xác lập giữa hai bên chủ thể, đó là chủ thể quyền (bên nhận thế chấp) và chủ thể có nghĩa vụ (bên thế chấp hoặc bên thứ ba).

Về nội dung, quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS được tạo thành bởi hai yếu tố, đó là, quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ phải hoàn thành nghĩa vụ của bên nhận thế chấp và nghĩa vụ phải thực hiện yêu cầu của bên có nghĩa vụ. Khác với nghĩa vụ được bảo đảm bằng quyền đối nhân, tính chất bắt buộc thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS được thể hiện ở mức độ cao hơn. Theo đó, sự bắt buộc thực hiện nghĩa vụ này không chỉ dừng ở quyền yêu cầu (quyền đối nhân) đối với bên có nghĩa vụ, mà nó còn thể hiện ở quyền tác động trực tiếp của bên nhận thế chấp đối với BĐS thế chấp để bảo đảm rằng, nghĩa vụ này sẽ vẫn được thực hiện trong trường hợp quyền đối nhân không phát huy hiệu quả.

Vì nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS là nghĩa vụ “ước định”, là kết quả của sự thống nhất ý chí giữa các bên thể hiện thông qua hợp đồng thế chấp BĐS, do đó, xuất phát từ thuyết tự do ý chí, các bên có quyền thỏa thuận nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS là mọi nghĩa vụ trên nguyên tắc, không trái trật tự công, nghĩa là, không vi phạm điều cấm của luật hoặc trái đạo đức xã hội. Mặt khác, tiếp cận từ lý thuyết về quyền sở hữu cho thấy, chủ sở hữu được quyền tự do định đoạt (quyết định) việc dùng BĐS thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện các nghĩa vụ, không phụ thuộc và bị giới hạn bởi nội dung của nghĩa vụ cũng như chủ thể của nghĩa vụ được bảo đảm (là của chính chủ sở hữu hoặc của người khác), trừ trường hợp bị hạn chế quyền dân sự theo quy định của Hiến pháp. Trên nguyên tắc này, pháp luật không nên giới hạn nội dung, phạm vi (số lượng), loại hình của nghĩa vụ, mục đích của nghĩa vụ và chủ thể của nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp thế chấp BĐS (là của bên thế chấp hay của bên khác mà bên thế chấp đồng ý dùng BĐS thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên đó đối với bên nhận thế chấp).

Về nội dung, nghĩa vụ được bảo đảm trong quan hệ trái quyền thế chấp BĐS có thể là nghĩa vụ chuyển giao vật, nghĩa vụ phải trả tiền hoặc nghĩa vụ phải thực hiện công việc hoặc bất kỳ nghĩa vụ dân sự nào, miễn là, nghĩa vụ được các bên thỏa thuận không thuộc điều cấm của luật và trái đạo đức xã hội. Về trạng thái, nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS có thể là nghĩa vụ hiện tại hoặc nghĩa vụ trong tương lai. Nghĩa vụ trong tương lai là nghĩa vụ được xác lập sau thời điểm biện pháp thế chấp BĐS được xác lập. Về chủ thể của nghĩa vụ, nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS có thể là nghĩa vụ của chính bên thế chấp hoặc của người khác, không phải là bên thế chấp. Việc tiếp cận nghĩa vụ được bảo đảm theo lý thuyết nói trên thể hiện quyền tự do hợp đồng - một nội dung quan trọng cấu thành quyền tự do kinh doanh trong nền kinh tế thị trường. Trên nguyên lý này, pháp luật không nên can thiệp hay hạn chế quyền của các thực thể pháp lý trong việc lựa chọn nội dung, loại hình nghĩa vụ, chủ thể của nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS, trừ trường hợp thực sự cần thiết nhằm đảm bảo trật tự công trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.

*Quyền đối nhân của bên nhận thế chấp trong biện pháp thế chấp bất động sản

Trong quan hệ thế chấp BĐS tồn tại hai quan hệ “song trùng trực thuộc”, tạo thành hai mặt không thể tách rời, cấu thành nên biện pháp thế chấp BĐS, đó là quan hệ vật quyền (quan hệ giữa bên nhận thế chấp với BĐS thế chấp) và quan hệ trái quyền (quan hệ giữa bên nhận thế chấp với bên thế chấp). Theo tác giả, trong chừng mực nhất định, cần “tách” quan hệ vật quyền ra khỏi quan hệ trái quyền, đồng thời nhận diện đúng quan hệ vật quyền và quan hệ trái quyền để xác định quyền của bên nhận thế chấp trong quan hệ thế chấp BĐS. Theo đó, quyền phát sinh từ quan hệ vật quyền là quyền đối vật, còn quyền phát sinh từ quan hệ trái quyền chính là quyền đối nhân, hay nói cách khác, đó chính là quyền yêu cầu của bên nhận thế chấp đối với bên thế chấp trong việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng thế chấp BĐS mà các bên đã thỏa thuận.