Khái Niệm Bất Động Sản Thế Chấp Và Điều Kiện Để Bất Động Sản Trở

lần BĐS. Mặc dù vậy, BĐS vẫn có xu hướng được coi trọng hơn, được pháp luật quan tâm bảo tồn và phát triển nhiều hơn vì BĐS thường gắn với yếu tố gia đình, hay nói cách khác là “nặng tính cách gia đình”10 và gắn với yếu tố “dân sinh” hơn động sản. Trong tâm lý thông thường của người dân, BĐS là yếu tố giúp cho “sự vững bền, sự ổn cố trong lập nghiệp và sinh hoạt của gia đình”11.

Dưới giác độ kinh tế, BĐS, đặc biệt là đất đai là nguồn tài nguyên quý giá của mỗi quốc gia và là tư liệu sản xuất có giá trị với tính chất rất đặc biệt. Theo Các Mác, “Đất đai là tài sản mãi mãi với loài người, là điều kiện để sinh tồn, là điều kiện không thể thiếu được để sản xuất, là tư liệu sản xuất cơ bản trong nông, lâm nghiệp”. Dưới bàn tay và khối óc của con người, đất đai từ một sản vật tự nhiên trở thành tài sản và là nguồn vốn vô cùng quan trọng của cá nhân, cộng đồng và lớn hơn là của quốc gia, dân tộc. Không chỉ có giá trị về kinh tế, đất đai còn có ý nghĩa về mặt chính trị, là hiện thân, là sự kết tinh những giá trị văn hóa và lịch sử được truyền qua bao thế hệ, thể hiện sức mạnh và chủ quyền thiêng liêng của mỗi một quốc gia, dân tộc.

Trong nền kinh tế thị trường, BĐS không chỉ là nguồn của cải vật chất thông thường, mà còn là hàng hóa, là đối tượng của hoạt động kinh doanh BĐS. Lý thuyết về kinh tế học không nhìn nhận BĐS thuần túy đơn giản chỉ là vật tồn tại ở trạng thái tĩnh, mà xem BĐS trong trạng thái động, là yếu tố quan trọng của quá trình sản xuất, là công cụ giúp doanh nghiệp huy động vốn trên thị trường tài chính – tín dụng.

Dưới giác độ pháp lý, BĐS là tài sản – đối tượng chịu sự điều chỉnh của các quy phạm pháp luật. Trên cơ sở đặc tính tự nhiên “bất động”, “không di dời được” của BĐS, nhà làm luật đã luật hóa thành đặc tính pháp lý của BĐS. Bên cạnh đó, xuất phát từ vai trò và ý nghĩa của một số loại hình tài sản có mối liên hệ mật thiết với BĐS có bản chất tự nhiên, nhà làm luật đã “can thiệp” vào việc nhận diện BĐS theo các nguyên lý thông thường khi xác định rằng, những tài sản này cũng được xem là BĐS, cho dù, về thuộc tính vật lý tự nhiên, chúng không thỏa mãn đặc tính của một BĐS. Đây chính là sự “can thiệp pháp lý” đối với tư duy (nhận thức) thông thường về BĐS. Trong trường hợp này, việc xác định một tài sản là BĐS nhằm thiết lập nguyên tắc (quy tắc) điều chỉnh pháp luật đối với tài sản đó, vì vậy, nó có (và mang) ý nghĩa về mặt pháp lý nhiều hơn là về mặt thực tế hiện hữu (có tính chất tự nhiên) của tài sản.

Một cách phổ quát nhất, dưới giác độ pháp lý, có nhiều quan điểm cho rằng, BĐS bao gồm những tài sản mang bản chất vật lý tự nhiên, không thể di dời và những tài sản khác, mặc dù, không thỏa mãn đặc tính vật lý “bất động” tự nhiên nói trên vẫn được hưởng quy chế pháp lý của BĐS do yếu tố “pháp luật quy định”. Khác với tiêu chí vật lý, tiêu chí do “pháp luật quy định” là tiêu chí có tính chất giả định để phân biệt BĐS với động sản.

10Nguyễn Quang Quýnh (1967), Dân luật quyển 1, Viện Đại học Cần Thơ, Sài Gòn, tr.106.

11Nguyễn Quang Quýnh (1967), Dân luật quyển 1, Viện Đại học Cần Thơ, Sài Gòn, tr.106.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 245 trang tài liệu này.

Việc pháp luật quy định một tài sản tuy không có đặc tính vật lý tự nhiên của BĐS vẫn được hưởng quy chế pháp lý của BĐS, người ta gọi là quá trình “BĐS hóa”12. Quá trình “BĐS hóa” này bắt nguồn từ thuyết “phụ tòng chính” xuất phát từ yếu tố gắn liền với BĐS do bản chất tự nhiên và những lợi ích của việc BĐS hóa mang lại. Trong đó, BĐS có đặc tính vật lý tự nhiên “không di dời” được xem là BĐS trung tâm, với vai trò là vật chính trong mối quan hệ với các tài sản gắn liền BĐS đó với tư cách là vật phụ. Theo nguyên tắc “phụ tòng chính” (acces sorium sequitur principale)13, các tài sản này cũng được xem (và được đối xử) như BĐS có đặc tính vật lý tự nhiên không di dời mà nó gắn vào. Trên nguyên lý này, các nhà lập pháp đã BĐS hóa các động sản gắn liền với BĐS với tư cách vật phụ nhằm phục vụ cho việc khai thác và sử dụng BĐS và các đối tượng gắn liền với BĐS bao gồm các quyền (có tính chất vật quyền) và hoa lợi của BĐS.

Đây là cách tiếp cận pháp lý phổ biến về BĐS của các nước theo hệ thống luật Civil law (hệ thống luật Châu Âu lục địa) mà điển hình là BLDS của nước Cộng hòa Pháp14 và BLDS Quebec Canada15. Cách tiếp cận này cũng đã ảnh hưởng đến tư duy của các nhà soạn luật Việt Nam trong Bộ Dân luật Bắc kỳ16, Hoàng Việt Trung kỳ Hộ luật17, Sắc lệnh Điền thổ ngày 21/7/192518 và Bộ Dân luật Sài Gòn năm 197219. Theo đó, BĐS được quan niệm bao gồm (và chia thành) hai nhóm, đó là: (i) BĐS do bản chất (tính chất) tự nhiên và (ii) BĐS là những tài sản được BĐS hóa bao gồm BĐS do mục đích sử dụng (hay còn gọi là BĐS do công dụng, do dụng đích) và các đối tượng gắn liền với BĐS.

Thứ nhất, quan điểm về BĐS do bản chất (tính chất) tự nhiên.

BĐS do bản chất gồm các loại hình BĐS tồn tại dưới dạng thức “vật”, có đặc tính (tính chất) vật lý tự nhiên không thể di dời. Trường hợp BĐS bị chuyển dịch (di dời) thì công dụng của tài sản sẽ mất di hoặc bị ảnh hưởng nghiêm trọng20. Tác giả đồng tình với cách tiếp cận về BĐS do bản chất tự nhiên theo quan điểm nói trên. Một cách khái quát nhất, có thể hiểu, BĐS do bản chất tự nhiên chính là đất và các vật sinh ra từ đất hoặc gắn liền với đất do hoạt động có ý thức của con người.

Đứng ở vị trí trung tâm của các BĐS thuộc nhóm này chính là đất đai21. Ngoài ra, xét trong mối quan hệ có tính tự nhiên với đất đai mà có những vật được xác định là BĐS22. Cụ thể là, những vật được sinh ra từ đất có tính chất tự nhiên hoặc do công sức lao động của

12Trần Thúc Linh (1965), Danh từ pháp luật lược giải, Nhà sách Khai Trí, Sài Gòn, tr.563.

13Vũ Văn Mẫu (1968), Dân luật lược giảng, Quyển nhất, Sài Gòn, tr.203.

14Nhà xuất bản Chính trị quốc gia (1998), BLDS của nước Cộng hòa Pháp (Điều 517), Hà Nội, tr.162.

15Điều 900, Điều 901, Điều 904 BLDS Quebec Canada.

16Điều 449 Bộ Dân luật Bắc kỳ.

17Nhà in Viên - Đế (1947), Hoàng Việt Trung kỳ Hộ luật (Điều 460), Huế, tr.135.

18Điều thứ 2 Sắc lệnh Điền thổ.

19Điều 363 Bộ Dân luật Sài Gòn năm 1972.

20Nguyễn Minh Tuấn (chủ biên), (2014), Bình luận khoa học Bộ luật dân sự của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, Nhà xuất bản Tư pháp, Hà Nội, tr.334.

21Điều 518 BLDS của nước Cộng hòa Pháp, Điều 86 Bộ luật Dân sự Nhật Bản, khoản 1 Điều 450 Bộ Dân luật Bắc kỳ, khoản 1 Điều 461 Hoàng Việt Trung kỳ Hộ luật.

22Nguyễn Ngọc Điện (2000), Nghiên cứu về tài sản trong Luật Dân sự Việt Nam, Nhà xuất bản Trẻ TP Hồ Chí Minh, TP Hồ Chí Minh, tr.29.

con người như cây chưa đốn, mùa màng chưa gặt… được định nghĩa là BĐS23. Cũng được xem là BĐS những vật gắn vào đất do hoạt động có ý thức của con người mà nếu tách rời, chúng sẽ mất đi công dụng (giá trị sử dụng) của tài sản, ví dụ như: nhà, công trình xây dựng24. Cách hiểu có tính chất truyền thống và cổ điển về BĐS do bản chất nói trên vẫn được thừa nhận ngay cả trong bối cảnh hiện nay, với sự phát triển của khoa học công nghệ, con người có thể làm dịch chuyển một số BĐS do bản chất. Bởi lẽ, suy cho cùng, những BĐS đó nếu được di dời cũng là để gắn vào đất và chúng cũng chỉ phát huy giá trị sử dụng một khi được gắn vào đất25.

Thứ hai, quan điểm về BĐS là các động sản gắn với BĐS do bản chất tự nhiên với tư cách vật phụ nhằm phục vụ cho việc khai thác BĐS mà nó gắn vào (BĐS do mục đích sử dụng) và các đối tượng gắn liền với BĐS.

- (i) Quan điểm về BĐS do mục đích sử dụng: Theo một số học giả, đây chính là “những vật vốn là động sản, nhưng được xem là BĐS do mối liên hệ với một BĐS do bản chất tự nhiên mà động sản này gắn liền với tư cách là một vật phụ.”26. Những động sản này được xác định gắn liền với BĐS vì lý do kinh tế, bởi lẽ, “chúng cần thiết cho sự khai thác BĐS”27. Hay nói cách khác, mặc dù về bản chất, các vật này vốn là các động sản, nhưng dưới phương diện kinh tế, nếu phân loại chúng vào nhóm động sản thì sẽ có sự giảm sút hoặc mất giá trị của BĐS mà chúng được gắn vào. Vì vậy, các nhà lập pháp đã áp dụng nguyên tắc: Phụ tòng chính (acces sorium sequitur principale) để công nhận các động sản đó là BĐS do mục đích sử dụng, giống như BĐS do bản chất mà nó được gắn vào28.

Tác giả đồng tình với quan điểm tiếp cận động sản có mối liên hệ vật chất tự nhiên với BĐS do bản chất tự nhiên mà chúng được gắn vào cũng được xem là BĐS. Tuy nhiên, theo tác giả, không phải mọi động sản trên BĐS đều được xác định là BĐS do mục đích sử dụng. Động sản chỉ trở thành BĐS do mục đích sử dụng nếu thuộc sở hữu của chủ sở hữu BĐS29 và do chủ sở hữu BĐS gắn vào BĐS do bản chất với tư cách vật phụ nhằm phục vụ cho việc khai thác, sử dụng BĐS đó30. Điều này bắt nguồn từ nguyên tắc “phụ tòng chính” trong mối quan hệ giữa vật chính và vật phụ. Theo đó, vật phụ phụ thuộc vật chính về chế độ (quy chế pháp lý), trong đó có vấn đề về sở hữu. Động sản phải thuộc quyền sở hữu của chủ sở hữu BĐS và theo ý chí của chủ sở hữu, chúng được gắn vào với mục đích phục vụ cho việc khai

23Điều 520, 521 Bộ luật Dân sự của nước Cộng hòa Pháp; khoản 6, 7, 8 Điều 450 Dân luật Bắc kỳ; khoản 6, 7, 8 Điều 461 Hoàng Việt Trung kỳ Hộ luật.

24Điều 518 Bộ luật Dân sự của nước Cộng hòa Pháp, Điều 86 Bộ luật Dân sự Nhật Bản; khoản 2, 3, 5 Điều 461 Hoàng Việt Trung kỳ Hộ luật; khoản 2, 3, 5 Điều 450 Bộ Dân luật Bắc kỳ.

25Nguyễn Ngọc Điện (2000), Nghiên cứu về tài sản trong Luật Dân sự Việt Nam, Nhà xuất bản Trẻ TP Hồ Chí Minh, tr.29. 26Nguyễn Ngọc Điện (2016), Giáo trình Luật Dân sự, tập 1, Nhà xuất bản Đại học Quốc gia TP Hồ Chí Minh; TP Hồ Chí Minh, tr.177.

27Nguyễn Quang Quýnh (1967), Dân luật quyển 1, Viện Đại học Cần Thơ, Sài Gòn, tr.107.

28Vũ Văn Mẫu (1968), Dân luật lược giảng, Quyển nhất, Sài Gòn, tr.203.

29Theo Điều 86 Bộ luật Dân sự Nhật Bản, “Nếu chủ sở hữu của một vật đính kèm một vật khác vào vật đó thuộc sở hữu của mình để thuận lợi cho việc sử dụng lâu dài thì vật đính kèm theo được coi là vật phụ.”

30Theo quy định của Điều 524 Bộ luật Dân sự của nước cộng hòa Pháp, “Các vật mà người chủ sở hữu ruộng đất đưa vào để phục vụ hoặc khai thác ruộng đất đó là BĐS do mục đích sử dụng.”. Cũng có cách tiếp cận tương tự, Điều 366 Bộ luật Dân sự Sài Gòn năm 1972 quy định: “Được coi là BĐS vì công dụng tất cả các động sản đã được sở hữu chủ đặt vào một BĐS để sử dụng và khai thác BĐS ấy”.

thác, sử dụng BĐS - vật chính mà nó gắn vào thì mới được xem và được đối xử như BĐS. Đây chính là cơ sở lý luận của quy định có tính nguyên tắc trong thế chấp BĐS có vật phụ, đó là, trường hợp thế chấp BĐS có vật phụ thì vật phụ cũng thuộc tài sản thế chấp31. Bởi lẽ, nếu động sản là vật phụ không thuộc sở hữu của chủ sở hữu BĐS mà nó được gắn vào thì ở góc độ thực tế, thật khó hình dung tính hợp lý và khoa học của quy định thế chấp BĐS có vật phụ thì vật phụ cũng thuộc tài sản thế chấp khi vật chính (BĐS) và vật phụ (động sản) thuộc quyền sở hữu của hai chủ thể khác nhau.

- (ii) Quan điểm về BĐS là quyền có đối tượng là BĐS và hoa lợi của BĐS

Một là, quan điểm về BĐS là vật quyền có đối tượng là BĐS và quyền đối nhân trong giao dịch có đối tượng là BĐS.

Về vật quyền có đối tượng là BĐS, có quan điểm pháp lý cho rằng, đây chính là BĐS tồn tại dưới dạng thức quyền. Vì “quyền” khác với “vật” có tính chất vô hình, nên phải căn cứ vào đối tượng và tùy theo đối tượng để phân biệt và xác định đó là động sản hay BĐS. Quyền có đối tượng là BĐS thì mới được xem là BĐS.

Theo tác giả Nguyễn Quang Quýnh32 và tác giả Vũ Văn Mẫu33, vật quyền có đối tượng là BĐS là BĐS. Quan điểm pháp lý này cũng đã được thể hiện trong cách tiếp cận của BLDS của nước Cộng hòa Pháp và cổ luật của Việt Nam. Theo quy định của Điều 526 BLDS của nước Cộng hòa Pháp, “Những đối tượng gắn với BĐS cũng được coi là BĐS như hoa lợi của BĐS; các dịch quyền hay dịch vụ ruộng đất; các việc kiện nhằm đòi lại một BĐS.”. Theo Điều thứ 5 Sắc lệnh Điền thổ ngày 21/7/1925, được “kêu” (xem) là BĐS vì đối tượng trên BĐS là những “quyền đối vật (vật quyền) hành sử trên BĐS”34. Như vậy, theo phương pháp định nghĩa có tính chất loại trừ “những tài sản không phải là BĐS là động sản”, thì quyền đối nhân theo tiếp cận của các đạo luật nói trên không được xác định là BĐS.

Như vậy, theo tiếp cận của các quan điểm pháp lý nói trên, việc xác định một quyền có là BĐS hay không phụ thuộc vào bản chất của quyền và đối tượng của quyền. Theo đó, chỉ những quyền có đối tượng là BĐS và chủ thể quyền thực thi quyền trực tiếp lên vật là BĐS thì mới được xác định là BĐS. Quan điểm này xuất phát từ lý thuyết, quyền đối vật là quyền của chủ thể bằng hành vi và theo ý chí của mình thực hiện quyền năng một cách trực tiếp đối với tài sản trong khuôn khổ pháp luật cho phép; còn quyền đối nhân là quyền yêu cầu của chủ thể này đối với chủ thể khác thực hiện một nghĩa vụ nhất định. Do đó, chỉ vật quyền có đối tượng là BĐS mới được xác định và được đối xử như BĐS, còn trái quyền (quyền đối nhân) tuy có liên quan tới BĐS nhưng không phải là BĐS, vì đối tượng của quyền là hành

31Khoản 1 Điều 318 BLDS 2015.

32Đối với “các quyền lợi”, tại trang 108 cuốn sách: “Dân luật” (Quyển 1), Viện Đại học Cần Thơ xuất bản năm 1967, tác giả Nguyễn Quang Quýnh cho rằng, việc xếp chúng vào loại BĐS hay động sản tùy thuộc đối tượng của quyền lợi là BĐS hay động sản. Theo tác giả Nguyễn Quang Quýnh, “Các vật quyền được xếp vào loại động sản hay BĐS tùy theo thực chất của đối tượng. Thí dụ: quyền dụng ích về nhà đất là một vật quyền có tính cách BĐS. Quyền hưởng dụng thu lợi về đồ đạc, xe cộ, cổ phần là một vật quyền xếp vào loại động sản.”.

33Vũ Văn Mẫu, (1968), Dân luật lược giảng (Quyển nhất), Sài Gòn, tr.203.

34Bao gồm quyền sở hữu, quyền huê lợi (quyền dụng ích), quyền dùng và ở; quyền thuê dài hạn; quyền địa dịch; quyền cầm thế BĐS; quyền để đương và các tố quyền nhằm tranh thủ (truy sách) một BĐS.

vi, chứ không phải là BĐS. Theo tác giả Vũ Văn Mẫu, vật quyền có đối tượng là BĐS chính là “Các BĐS do chủ đích (immeubles par l’objet auquel ils s’appliquent) vì được hành sử và áp dụng cho một BĐS.”35.

Tiếp cận khác biệt với trường phái nói trên, PGS.TS. Bùi Đăng Hiếu cho rằng, vật quyền có đối tượng là BĐS không phải là tài sản (BĐS). “Quan điểm này được xuất phát từ nền tảng lý luận cơ bản rằng các quyền đối với tài sản (các vật quyền) về bản chất không phải là tài sản. Điều này tương đối hiển nhiên do đối tượng của các quyền đó đã là tài sản rồi.”36 Theo PGS.TS. Bùi Đăng Hiếu, “khi chúng ta nói đến các quyền đối với một ngôi nhà (quyền sở hữu, quyền hưởng dụng, quyền bề mặt, ... ngôi nhà đó) là chúng ta đang nói về các quyền năng của nhiều chủ thể khác nhau đối với một tài sản duy nhất là ngôi nhà, chứ không phải chúng ta nói về nhiều loại tài sản khác nhau.”.

Về quyền đối nhân, khác với quan điểm cho rằng quyền này “thuộc về loại động sản”của tác giả Nguyễn Quang Quýnh,37 tác giả Nguyễn Ngọc Điện cho rằng, quyền đối nhân có thể là động sản và BĐS. Theo tác giả Điện, nghĩa vụ làm hay không làm một việc là động sản, còn nghĩa vụ chuyển quyền sở hữu có thể có tính chất BĐS khi quyền sở hữu được chuyển có đối tượng là một BĐS38.

Theo tác giả, dưới phương diện lý luận, “quyền” và “đối tượng” hay “khách thể” của quyền là hai phạm trù pháp lý khác nhau. Quyền của chủ thể được hiểu là xử sự (hành vi) pháp lý mà chủ thể quyền được phép thực hiện đối với tài sản thuộc sở hữu của mình hoặc của người khác (quyền đối vật) hoặc yêu cầu người khác phải thực hiện nghĩa vụ mà kết quả của việc thực hiện nghĩa vụ đó đem lại lợi ích vật chất cho chủ thể quyền (quyền đối nhân). Còn tài sản (trong quan hệ vật quyền) và hành vi của chủ thể có nghĩa vụ (trong quan hệ trái quyền) là đối tượng (khách thể) của quyền, hay nói cách khác là cái mà xử sự pháp lý của chủ thể quyền tác động đến. Tuy nhiên, việc tiếp cận tách bạch quyền và đối tượng của quyền theo nguyên lý nói trên không đồng nghĩa với việc phủ nhận và loại trừ quyền ra khỏi phạm trù tài sản. Về học thuyết pháp lý, quyền tài sản là một loại hình tài sản. Quyền tài sản có thể là quyền đối vật hoặc quyền đối nhân, miễn là trị giá được thành tiền. Việc chủ thể quyền tác động lên tài sản hay hành vi không làm mất đi tính giá trị của quyền tài sản. Trên phương diện khác, nó cũng không làm mất hoặc triệt tiêu tính chất tài sản của quyền.

Trên phương diện lý luận về tài sản, theo tác giả, không phải mọi “quyền” có đối tượng là BĐS hoặc phát sinh từ giao dịch có đối tượng là BĐS đều được coi là tài sản (BĐS) với tư cách là đối tượng của giao lưu dân sự. “Quyền” chỉ chuyển hóa thành tài sản (BĐS) khi quyền có tính chất của một tài sản, nghĩa là, trị giá được bằng tiền và đối tượng của “quyền” là BĐS. Trong trường hợp này, đã có sự chuyển hóa trạng thái và tính chất pháp lý của

35Vũ Văn Mẫu (1968), Dân luật lược giảng (Quyển nhất), Sài Gòn, tr.203.

36Bùi Đăng Hiếu (2020), “Quyền hưởng dụng, quyền bề mặt - Khả năng trở thành đối tượng của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật.

37Nguyễn Quang Quýnh (1967), Dân luật (Quyển 1), Viện Đại học Cần Thơ, tr.108.

38Nguyễn Ngọc Điện (2000), Nghiên cứu về tài sản trong Luật Dân sự Việt Nam, Nhà xuất bản Trẻ TP Hồ Chí Minh, TP Hồ Chí Minh, tr.32-33.

“quyền” từ quyền năng của chủ thể thành quyền tài sản với tư cách là tài sản vì nó có những đặc tính pháp lý của một tài sản trong giao lưu dân sự, đồng thời, do yếu tố “gắn liền với BĐS” do bản chất tự nhiên nên “quyền” được xem và được đối xử như BĐS.

Trên quan điểm này, tác giả cho rằng, chỉ có quyền đối vật trị giá được bằng tiền và đối tượng của quyền là BĐS do bản chất tự nhiên mới được xem là BĐS. Quyền đối vật là BĐS có thể kể đến như quyền bề mặt, quyền hưởng dụng đối với BĐS. Về bản chất, quyền bề mặt là quyền sử dụng bề mặt đất thuộc sở hữu của chủ thể khác để tạo lập các tài sản gắn liền với đất, còn quyền hưởng dụng là quyền của chủ thể được khai thác công dụng và hưởng hoa lợi, lợi tức trên tài sản thuộc quyền sở hữu của chủ thể khác. Tính chất tài sản của quyền bề mặt, quyền hưởng dụng thể hiện ở chỗ, chủ thể quyền trong hai quan hệ vật quyền này có quyền sử dụng, khai thác trực tiếp công năng tài sản của người khác và thu lợi ích vật chất từ việc sử dụng, khai thác này. Chính vì vậy, các quyền này có giá trị tiền tệ và do yếu tố gắn liền với BĐS do bản chất tự nhiên, nên quyền bề mặt, quyền hưởng dụng đối với BĐS được xem và được đối xử như BĐS.

Về quyền đối với BĐS liền kề: Trên phương diện lý luận, người có quyền đối với BĐS liền kề chỉ được sử dụng một cách hạn chế BĐS liền kề thuộc quyền sở hữu của chủ thể khác nhằm phục vụ cho việc sử dụng, khai thác BĐS thuộc sở hữu của mình, chứ không được quyền khai thác BĐS liền kề với mục đích tìm kiếm và tạo ra lợi ích. Quyền đối với BĐS liền kề không thể chuyển nhượng một cách độc lập với BĐS liền kề. Trên phương diện đó, quyền đối với BĐS liền kề không thể trở thành đối tượng của biện pháp thế chấp, mà về nguyên tắc, đối tượng của biện pháp thế chấp là BĐS hưởng quyền BĐS liền kề và BĐS chịu hưởng quyền nếu đáp ứng các điều kiện mà pháp luật quy định. Trường hợp BĐS hưởng quyền BĐS liền kề và BĐS chịu hưởng quyền được dùng để thế chấp thì quyền đối với BĐS liền kề vẫn có hiệu lực với bên thứ ba.

Về quyền đối nhân phát sinh từ quan hệ trái quyền có đối tượng là BĐS, theo tác giả không phải là BĐS vì bản chất của quyền đối nhân là quyền năng của chủ thể (mang quyền), mà cụ thể là quyền yêu cầu của chủ thể (mang quyền) đối với chủ thể có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ đối với mình trong quan hệ nghĩa vụ. Đối tượng của quyền đối nhân là hành vi thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ, gắn với nhân thân của bên có nghĩa vụ, chứ không phải gắn với BĐS có bản chất tự nhiên nên không thể xem và đối xử với quyền đối nhân như BĐS.

Ngoài quyền đối vật có đối tượng là BĐS do bản chất tự nhiên được xác định là BĐS nói trên, ở một số nước áp dụng chế độ sở hữu toàn dân về đất đai còn có một thêm một loại hình quyền đối vật là BĐS có tính chất khá đặc biệt, đó chính là quyền sử dụng đất.

Tại các nước áp dụng chế độ sở hữu riêng về đất đai thì quyền sử dụng đất là một quyền năng của chủ sở hữu đất đai. Người có quyền sở hữu đất cũng đồng thời là người có quyền sử dụng đất. Tuy nhiên, ở các nước áp dụng chế độ sở hữu Nhà nước hay chế độ sở hữu toàn dân về đất đai mà Nhà nước là đại diện chủ sở hữu, ví dụ như Việt Nam và Trung Quốc thì

quyền sử dụng đất lại được tiếp cận khác biệt. Theo tiếp cận của pháp luật các nước này, có sự phân tách giữa quyền sở hữu đất và quyền sử dụng đất. Điều này dẫn đến, bên cạnh BĐS là đất đai, còn có BĐS là quyền sử dụng đất là quyền mà chủ sở hữu toàn dân về đất đai trao cho các tổ chức, cá nhân.

Ở Việt Nam, đất đai là tài sản thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước làm đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý39. Theo lý thuyết truyền thống về quyền sở hữu thì quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt là ba quyền năng cơ bản cấu thành nội hàm của khái niệm quyền sở hữu. Trên quan điểm này, quyền sử dụng đất được xem là một trong ba quyền năng cơ bản của chủ sở hữu đất đai, được “tách ra”, hay nói cách khác, được chủ sở hữu đất đai là “toàn dân” do Nhà nước làm đại diện “tách ra” và trao cho người sử dụng đất. Như vậy, theo quy định của pháp luật Việt Nam, BĐS bao gồm cả đất đai và quyền sử dụng đất

– là quyền (tài sản) được tách ra từ quyền sở hữu đất đai của chủ sở hữu toàn dân do Nhà nước làm đại diện.

Xét trong mối quan hệ với quyền sở hữu toàn dân về đất đai, quyền sử dụng đất là vật quyền hạn chế, được phái sinh từ vật quyền chính là quyền sở hữu toàn dân về đất đai, được Nhà nước là đại diện của chủ sở hữu toàn dân về đất đai trao cho các tổ chức, cá nhân thông qua các quyết định giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất40. Bởi vì, về bản chất, đối tượng của quyền sử dụng đất là một thửa đất cụ thể và người sử dụng đất được thực hiện quyền của mình trên thửa đất đó một cách trực tiếp và ngay tức khắc mà không phụ thuộc vào ý chí của người khác. Cụ thể là, người sử dụng đất có quyền chủ động trong việc khai thác, sử dụng đất nhằm đáp ứng các nhu cầu của mình và được quyền định đoạt quyền sử dụng đất thông qua các quyết định chuyển nhượng, chuyển đổi, cho thuê, thừa kế, thế chấp và góp vốn. Về lý thuyết, quyền sử dụng đất chỉ bị phụ thuộc và bị chi phối bởi quyền sở hữu toàn dân về đất đai vì tính chất “phái sinh” từ quyền sở hữu toàn dân về đất đai. Mặc dù vậy, quyền sử dụng đất vẫn được pháp luật tiếp cận là tài sản có sự độc lập trong mối quan hệ với tài sản là đất đai, tồn tại dưới dạng thức “quyền tài sản”. Chúng được “thoát ly” khỏi quyền sở hữu về đất đai và được đối xử như BĐS. Đây chính là một loại hình quyền đối vật có tính chất của một tài sản - BĐS rất đặc thù trong tiếp cận của lý luận pháp lý Việt Nam. Việc quyền sử dụng đất được hưởng quy chế pháp lý của BĐS là do “pháp luật quy định”, xuất phát từ tầm quan trọng của tài sản này và yếu tố gắn liền với đất đai, chứ không phải là vì nó mang những đặc tính tự nhiên vốn có của BĐS.

Hai là, quan điểm BĐS là hoa lợi gắn với BĐS.

Về bản chất, hoa lợi là sản vật tự nhiên mà BĐS mang lại và về nguyên tắc, chúng thuộc quyền sở hữu của chủ sở hữu BĐS41. Theo quy định của Điều 526 BLDS của nước

39Điều 53 Hiến pháp năm 2013, Điều 197 BLDS 2015.

40Nguyễn Thành Luân (2018), “Lý thuyết về quyền sử dụng đất với tư cách là vật quyền hạn chế và vấn đề đặt ra đối với việc hoàn thiện pháp luật Việt Nam”, Hội thảo khoa học: “Nhận diện lý thuyết vật quyền và vấn đề áp dụng tại Việt Nam” do Viện Khoa học pháp lý, Bộ Tư pháp tổ chức, Hà Nội, tr.33.

41Vũ Thị Hồng Vân (chủ biên) (2016), Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia sự thật, Hà Nội, tr.248.

Cộng hòa Pháp, hoa lợi của BĐS được coi là BĐS. Cũng có cách tiếp cận tương tự, khoản 8 Điều 450 Bộ Dân luật Bắc Kỳ quy định: “Các hoa quả mùa màng trong khi chưa gặt hái, dù đã chín mặc lòng” cũng được xác định là BĐS. Như vậy, xuất phát từ đặc tính gắn với BĐS nên các luật nói trên đã xác định hoa lợi của BĐS là BĐS.

Theo tác giả, hoa lợi không phải là BĐS độc lập mà là “yếu tố” thuộc về BĐS. Khi hoa lợi vẫn còn tồn tại trên BĐS do bản chất tự nhiên thì nó là một bộ phận (một thành tố) cấu thành tự nhiên của BĐS. Trường hợp hoa lợi được thu hoạch, được tách rời khỏi BĐS do bản chất tự nhiên thì hoa lợi trở thành động sản (được sinh ra từ BĐS) chứ không phải là BĐS.

Từ những phân tích trên, theo tác giả, khi nói đến BĐS thì trước hết là nói đến những tài sản có đặc tính vật lý tự nhiên không di dời mà quan trọng nhất là đất đai và sau đó là những tài sản gắn liền với đất đai. Trong đó, đất đai luôn đóng vai trò là BĐS trung tâm còn những tài sản khác gắn liền với đất đai được hưởng quy chế pháp lý của BĐS giống như đất đai - là tài sản mà nó gắn vào với tư cách vật phụ theo nguyên tắc “phụ tòng chính”. Như vậy, chính trong mối quan hệ với BĐS do bản chất tự nhiên là đất đai mà một vật hoặc một “quyền tài sản” được định danh và được đối xử như BĐS.

Trên quan điểm này, có thể hiểu BĐS bao gồm các tài sản có bản chất vật lý tự nhiên không thể tự thân di dời là đất và tài sản gắn liền với đất; các động sản được chủ sở hữu gắn vào BĐS do bản chất tự nhiên với tư cách vật phụ nhằm phục vụ cho việc khai thác, sử dụng BĐS và các quyền đối vật trị giá được bằng tiền có đối tượng là BĐS do bản chất tự nhiên.

1.1.2. Khái niệm bất động sản thế chấp và điều kiện để bất động sản trở thành đối tượng của biện pháp thế chấp

1.1.2.1. Khái niệm bất động sản thế chấp

Dưới giác độ quy định của pháp luật, hầu hết các nước không xây dựng riêng khái niệm về BĐS thế chấp. Ở những nước theo hệ thống Civil law, cách hiểu về bất động thế chấp được rút ra từ quy định về thế chấp và các loại tài sản (BĐS) được dùng để thế chấp. Theo quy định của Điều 2393 BLDS của nước Cộng hòa Pháp42, “Thế chấp là một vật quyền đối với BĐS được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.”. Cũng tại Điều 2397 BLDS của nước Cộng hòa Pháp43 đã quy định điều kiện của BĐS thế chấp là được phép giao dịch. Ở những nước theo hệ thống Common law cũng nhìn nhận BĐS thế chấp thông qua định nghĩa về thế chấp. Theo tác giả Thomas W.Merrill và Henry E.Smith trong cuốn “The Oxfored Introductions to the U.S Law – Property”, pháp luật tại nhiều bang của Hoa Kỳ tiếp cận thế chấp là một biện pháp bảo đảm trao cho bên nhận thế chấp một lợi ích trên BĐS để bảo đảm

42Bộ luật Dân sự Cộng hòa Pháp, Quyển IV Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, Bản dịch của Nhà pháp luật Việt– Pháp, Nguồn: https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/wp-content/uploads/2018/04/Quy-dinh-ve-cac-bien-phap-bao-dam- 3.pdf, truy cập ngày 7/6/2020.

43Bộ luật Dân sự Cộng hòa Pháp, Quyển IV Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, Bản dịch của Nhà pháp luật Việt– Pháp, Nguồn: https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/wp-content/uploads/2018/04/Quy-dinh-ve-cac-bien-phap-bao-dam- 3.pdf, truy cập ngày 7/6/2020.