Nhóm Các Vấn Đề Về Áp Dụng Pháp Luật Và Kiến Nghị

thời, vấn đề nghiên cứu chỉ dừng ở mức độ khái quát quy định của pháp luật thực định mà chưa có sự luận giải, phân tích sâu quy định của pháp luật thực định về xử lý bất động sản thế chấp trên cơ sở soi chiếu từ các khía cạnh lý luận về bản chất của biện pháp thế chấp này. Thực tế này đặt ra yêu cầu cần phải tiếp tục có những nghiên cứu, đánh giá, phân tích pháp luật thực định về xử lý bất động sản thế chấp dựa trên cơ sở lý thuyết rõ ràng, từ đó xây dựng các kiến nghị hoàn thiện pháp luật phù hợp với lý thuyết khoa học đó.

2.3. Nhóm các vấn đề về áp dụng pháp luật và kiến nghị

2.3.1. Về vấn đề vướng mắc, bất cập khi áp dụng các quy định của pháp luật về thế chấp bất động sản

Dưới giác độ bài báo, đã có một số tác giả đề cập đến những vướng mắc trong thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp bất động sản nhưng do giới hạn phạm vi của bài báo khoa học nên các tác giả mới chỉ tập trung nêu một vài vướng mắc nhỏ mà chưa có sự khái quát, tổng hợp.

Tác giả Vũ Thị Hồng Yến, trong bài viết: “Thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai - bất cập và giải pháp hoàn thiện pháp luật” đã nêu một số bất cập trong quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai. Theo tác giả Yến, hiện chưa có sự thống nhất giữa các văn bản pháp luật về khái niệm bất động sản hình thành trong tương lai (HTTTL). Cụ thể, Bộ luật Dân sự năm 2015 dựa vào 2 yếu tố để xác định tài sản HTTTL, gồm: (1) Yếu tố vật chất: đó là tài sản chưa hình thành theo đúng tính chất, tính năng, công dụng của loại tài sản đó; (2) Yếu tố pháp lí: ngay cả khi tài sản đã hình thành nhưng chưa xác lập quyền sở hữu cho chủ thể vào thời điểm xác lập giao dịch. Trong khi đó, Luật nhà ở và Luật kinh doanh bất động sản định nghĩa loại nhà ở và bất động sản HTTTL dựa trên yếu tố thứ nhất (tức yếu tố vật chất, vật lí của tài sản) mà bỏ qua yếu tố về mặt pháp lí của tài sản: đó là nhà ở, bất động sản đã hình thành nhưng chưa xác lập quyền sở hữu cho chủ thể vào thời điểm xác lập giao dịch. Điều này dẫn đến hệ quả, có những bất động sản theo Bộ luật Dân sự năm 2015 là bất động sản HTTTL nhưng theo Luật nhà ở và Luật kinh doanh bất động sản lại không phải, đó là: (1) nhà ở đã hình thành đang là đối tượng của hợp đồng mua bán, thuê mua, trao đổi, tặng cho; (2) nhà ở đã xây dựng xong, đã được nghiệm thu đưa vào sử dụng, hồ sơ đề nghị cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu đang nộp tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền và (3) quyền sử dụng đất chưa được cấp giấy chứng nhận nhưng đã có quyết định giao đất, cho thuê đất. Việc thiếu thống nhất trong các quy định của luật về bất động sản HTTTL, theo tác giả Yến đã gây nên những vướng mắc và rủi ro cho các tổ chức tín dụng khi nhận thế chấp bất động sản HTTTL.

Trong bài viết: “Thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác có phải là biện pháp bảo lãnh?”, tác giả Nguyễn Quang Hương Trà đã nêu những vướng mắc trong thực tiễn thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác. Theo tác giả Trà, hiện vẫn còn có một số ý kiến cho rằng, đây chính là biện pháp bảo lãnh

cho người thứ ba vay vốn. Do vậy, đã xảy ra tình trạng, một số Văn phòng đăng ký đất đai đã từ chối đăng ký thế chấp và một số Tòa án đã tuyên hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác vô hiệu với lý do có sự nhầm lẫn về hình thức của hợp đồng và trái quy định của Luật Đất đai năm 2013. Theo tác giả Trà, những ứng xử pháp lý nói trên đã gây khó khăn cho người dân và cộng đồng doanh nghiệp trong việc tiếp cận tín dụng để đầu tư sản xuất, kinh doanh thông qua hoạt động thế chấp bất động sản.

Trong bài viết: “Cơ sở lý luận và thực tiễn cho những điểm mới trong phần các quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của Bộ luật Dân sự năm 2015”59, tác giả Vũ Thị Hồng Yến đã nêu một số vướng mắc trong thực tiễn thế chấp bất động sản như: (1) có sự khác biệt giữa các văn bản trong lĩnh vực tín dụng với quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 về chủ thể quan hệ pháp luật dẫn đến vướng mắc trong việc tham gia giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất của “tổ chức không có tư cách pháp nhân” như doanh nghiệp tư nhân; (2) Nghị quyết số 42/2017/QH14 đã trao cho Công ty quản lý tài sản của các tổ chức tín dụng Việt Nam một số quyền “vượt ngưỡng” các quyền mà pháp luật hiện hành quy định cho bên nhận bảo đảm, như quyền thu giữ, quyền được xử lý dự án bất động sản thế chấp ngay cả khi dự án đó chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; (3) quy định của khoản 29 Điều 3 Luật Đất đai năm 2013 về hộ gia đình đã gây nên nhiều khó khăn trong thực tiễn thi hành do không thể xác định được đúng và chính xác chủ thể có quyền sử dụng đất của hộ gia đình.60

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 245 trang tài liệu này.

Ở mức độ khái quát hơn, trong Đề tài: “Bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng bằng thế chấp bất động sản theo quy định của pháp luật hiện hành”, các tác giả đã dành một chương để nêu một số bất cập của pháp luật về thế chấp bất động sản bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng. Những bất cập được các tác giả nhìn nhận chủ yếu dưới giác độ “lỗ hổng” của pháp luật hoặc những điểm chưa hoàn thiện, chưa thống nhất trong các quy định, hoặc do cách hiểu và áp dụng pháp luật của Tòa án gây rủi ro trong thế chấp bất động sản của các tổ chức tín dụng, ví dụ như quy định về: (1) bất động sản thế chấp; (2) chủ thể thế chấp bất động sản; (3) thế chấp bất động sản bảo đảm cho nghĩa vụ hình thành trong tương lai61; (4) hình thức và đăng ký của hợp đồng thế chấp bất động sản; (5) xử lý bất động sản thế chấp; (6) quy định của Luật Đất đai năm 2013 có điểm không thống nhất với quy định của Luật Công chứng năm 2014 về thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 62…

59Bài viết đăng tại đăng tại Kỷ yếu Hội thảo khoa học: “Chế định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Bộ luật Dân sự năm 2015” do Trường Đại học Luật Hà Nội tổ chức tháng 12 năm 2017.

60Xem thêm: trang17, 18 Kỷ yếu Hội thảo khoa học: “Chế định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Bộ luật Dân sự năm 2015” do Trường Đại học Luật Hà Nội tổ chức tháng 12 năm 2017.

61Theo các tác giả, mặc dù BLDS đã quy định rõ tại khoản 2, khoản 3 Điều 293 và Điều 294 về quyền thỏa thuận bảo đảm nghĩa vụ trong tương lai và việc các bên không phải xác lập lại biện pháp bảo đảm khi nghĩa vụ trong tương lai được hình thành, trên thực tế đã có trường hợp bên thế chấp và Tòa án vin vào quy định biện pháp thế chấp chấm dứt khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp chấm dứt (khoản 1 Điều 327 BLDS) để tuyên vô hiệu hợp đồng thế chấp.

62Xem thêm: Chương 3 Báo cáo tổng thuật Đề tài.

Có thể nói, những vướng mắc, bất cập mà các tác giả đã nêu đều dựa trên cơ sở nghiên cứu, đánh giá pháp luật thực định và thực tiễn áp dụng. Tuy vậy, các tác giả mới chỉ dừng ở việc nêu ra các vướng mắc, bất cập theo hướng liệt kê mà chưa có sự phân tích có tính hệ thống, theo từng nhóm vấn đề dựa trên cơ sở lý thuyết tiếp cận rõ ràng và mạch lạc. Đồng thời, chưa có công trình nào đánh giá một cách hệ thống, toàn diện những hạn chế của pháp luật thông qua việc phân tích, luận giải những vướng mắc phát sinh trong thực tiễn triển khai những quy định mới của BLDS năm 2015, Luật Nhà ở năm 2014, Luật Đất đai năm 2013, đặc biệt là Nghị quyết số 42/2017/QH14 về các vấn đề liên quan đến thế chấp bất động sản, từ lý thuyết tiếp cận đến các quy định cụ thể.

2.3.2. Về vấn đề hoàn thiện pháp luật về thế chấp bất động sản

Ở góc độ phạm vi bài viết đăng tạp chí, kỉ yếu hội thảo, đã có một số tác giả đưa ra kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật về thế chấp bất động sản, chẳng hạn như tác giả Vũ Thị Hồng Yến kiến nghị cần ghi nhận việc thế chấp đối với 3 loại hình bất động sản HTTTL đó là, (1) nhà ở đã hình thành đang là đối tượng của hợp đồng mua bán, thuê mua, trao đổi, tặng cho; (2) nhà ở đã xây dựng xong, đã được nghiệm thu đưa vào sử dụng, hồ sơ đề nghị cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu đang nộp tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền và (3) quyền sử dụng đất chưa được cấp giấy chứng nhận nhưng đã có quyết định giao đất, cho thuê đất;63 tác giả Nguyễn Quang Hương Trà kiến nghị cần thừa nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm thực hiện đối với hợp đồng thế chấp tài sản, bao gồm cả bất động sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác. Mặc dù các bài viết này không phải là công trình nghiên cứu chuyên sâu và mới chỉ dừng ở việc đưa ra kiến nghị về một vài vấn đề cụ thể liên quan đến thế chấp bất động sản, nhưng có thể nhận thấy, những nội dung kiến nghị này có cơ sở khoa học và có giá trị tham khảo đối với tác giả.

Ở mức độ Đề tài, đã có công trình đề cập đến giải pháp hoàn thiện quy định của pháp luật về thế chấp bất động sản. Trong Đề tài khoa học cấp cơ sở: “Bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng bằng thế chấp bất động sản theo quy định của pháp luật hiện hành”, các tác giả đã đề cập đến các giải pháp hoản thiện pháp luật về: (1) bất động sản thế chấp; (2) chủ thể thế chấp bất động sản; (3) bất động sản bảo đảm cho nghĩa vụ hình thành trong tương lai; (4) hình thức và đăng ký của hợp đồng thế chấp bất động sản; (5) xử lý bất động sản thế chấp. Tuy nhiên, các tác giả lại không đưa ra những đề xuất, kiến nghị sửa đổi các quy định của pháp luật đối với 5 nhóm vấn đề nói trên mà chỉ đưa ra những giải pháp có tính nghiệp vụ cho các tổ chức tín dụng nhằm giảm thiểu rủi ro trong việc nhận thế chấp bất động sản. Ví dụ như, để tránh rủi ro cho các tổ chức tín dụng trong trường hợp nhận thế chấp bất động sản của hộ gia đình và cá nhân, các tác giả đưa ra giải pháp: “trong hợp đồng vay vốn và hợp đồng thế chấp cần ghi cả 2 thông tin về chủ thể hộ gia đình, doanh nghiệp tư nhân và

63Xem thêm: trang 93-97 Tạp chí Luật học số 3 năm 2017.

về cá nhân là chủ sở hữu những tài sản thế chấp mà giấy tở sở hữu đã cấp cho hộ gia đình, doanh nghiệp tư nhân.”64…

Nhìn chung, các công trình nghiên cứu nêu trên đã đưa ra được một số kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật về thế chấp bất động sản. Tuy nhiên, các kiến nghị được nêu theo hướng liệt kê mà chưa được luận giải, phân tích sâu từ cơ sở lý thuyết khoa học. Do vậy, việc nghiên cứu những giải pháp pháp lý có tính hệ thống, dựa trên những luận cứ khoa học và tổng kết thực tiễn thế chấp bất động sản là một yêu cầu có tính cấp thiết trong bối cảnh hiện nay, khi chưa có công trình nào nghiên cứu sâu về vấn đề này.

3. Những nội dung cơ bản cần giải quyết trong Luận án

3.1. Một số vấn đề lý luận về thế chấp bất động sản

3.1.1. Khái niệm bất động sản thế chấp

Các công trình khoa học nói trên chưa đưa ra khái niệm bất động sản thế chấp mà mới chỉ nghiên cứu chung về bất động sản với tư cách là một loại hình tài sản trong tương quan so sánh với tài sản là động sản. Khi nghiên cứu về bất động sản, các tác giả cũng còn có cách hiểu và quan niệm khác nhau. Có tác giả tiếp cận bất động sản dưới góc độ vật có tính hiện hữu về mặt vật chất (vật hữu hình), có tác giả tiếp cận bất động sản vừa dưới góc độ vật hữu hình, vừa dưới góc độ quyền (vật vô hình)65.

Tiếp cận bất động sản ở góc độ vật (vật hữu hình):

Có tác giả nhìn nhận bất động sản dưới khía cạnh vật chất của tài sản (ở giác độ vật hữu hình) khi cho rằng, bất động sản là những tài sản hiện hữu về mặt vật chất, có tính cố định, không thể tự thân di dời66. Đây là quan niệm của PGS.TS Lê Quốc Hội và TS Lê Thanh Ngọc. Cũng có cách tiếp cận tương tự nhưng có sự mở rộng hơn, PGS.TS Nguyễn Ngọc Điện trong cuốn Giáo trình Luật Dân sự, đã kết luận, ngoài bất động sản do bản chất tự nhiên (có đặc tính vật lý tự nhiên không thể di dời), có những vật tuy là động sản nhưng được xem là bất động sản do mối liên hệ giữa động sản đó với bất động do bản chất tự nhiên theo nguyên tắc quan hệ giữa vật phụ với vật chính67.

Tiếp cận bất động sản trên cả hai góc độ: góc độ vật (vật hữu hình) và góc độ quyền (vật vô hình):

Bên cạnh cách tiếp cận bất động sản dưới giác độ vật hữu hình, có tác giả quan niệm, ngoài các bất động sản có đặc tính vật lý tự nhiên không thể di dời, còn có bất động sản tồn

64Xem thêm: trang 98, 99 Báo cáo tổng thuật Đề tài.

65Theo tiêu chí vật lý thì những vật mà con người có thể nhận biết được bằng các giác quan tiếp xúc là vật hữu hình, còn ngược lại là vật vô hình. Vật vô hình chính là các quyền tài sản. Xem thêm: trang 24 Luận án tiến sĩ: “Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành” của tác giả Vũ Thị Hồng Yến.

66Xem thêm: trang 25 sách “Đầu tư trực tiếp nước ngoài vào bất động sản và bất ổn kinh tế vĩ mô ở Việt Nam” của PGS. TS Lê Quốc Hội, trang 1 luận án: “Bong bóng bất động sản nhà đất để ở tại thành phố Hồ Chí Minh” của Tiến sĩ Lê Thanh Ngọc.

67Xem thêm: trang 177 Giáo trình Luật Dân sự, tập 1, PGS.TS Nguyễn Ngọc Điện chủ biên.

tại dưới dạng “quyền”68, ví dụ như quyền sử dụng đất, quyền bề mặt. Đây là quan điểm của Ths Trần Quang Huy, TS Vũ Thị Hồng Yến69 khi phân tích pháp luật thực định của Việt Nam về bất động sản70. Theo các tác giả này, đây được xem là “bất động sản pháp định”, nghĩa là bất động sản do pháp luật quy định chứ không phải do thuộc tính tự nhiên của tài sản là không thể tự thân di dời. Cũng có quan điểm tiếp cận tương tự nhưng ở phạm vi rộng hơn, có tính bao quát hơn, đó là quan niệm của tác giả Nguyễn Quang Quýnh, tác giả Vũ Văn Mẫu và tác giả Nguyễn Ngọc Điện. Theo các tác giả này, bất động sản không chỉ là tồn tại dưới dạng thức “vật” (gồm bất động sản do bản chất tự nhiên và bất động sản do công dụng), mà bất động sản còn được hiểu là các vật quyền có đối tượng là bất động sản71.

Về nguyên lý chung, việc nghiên cứu về bất động sản thế chấp phải bắt đầu từ khái niệm bất động sản. Tuy nhiên, về khái niệm này, như đã phân tích ở trên, hiện vẫn còn có những quan điểm không thống nhất, vì vậy, tác giả sẽ phải xác định được hướng tiếp cận và đưa ra quan điểm khoa học của mình về bất động sản, từ đó, xây dựng khái niệm khoa học về bất động sản thế chấp, điều kiện để bất động sản trở thành đối tượng của biện pháp thế chấp. Đây là một nhiệm vụ quan trọng, cần thiết phải thực hiện trong Luận án.

3.1.2. Khái niệm, đặc điểm và những nội dung pháp lý cơ bản của biện pháp thế chấp bất động sản

Các công trình nghiên cứu mà tác giả đã tham khảo chưa chỉ ra bản chất của thế chấp bất động sản mà mới chỉ dừng lại ở việc nghiên cứu bản chất của biện pháp thế chấp tài sản nói chung và bản chất của thế chấp đối với bất động sản có tính đặc thù theo quy định của pháp luật Việt Nam, đó chính là quyền sử dụng đất.

Khi nghiên cứu các quan niệm về thế chấp tài sản, tác giả nhận thấy, hiện vẫn còn có nhiều cách tiếp cận khác nhau về vấn đề này. Có công trình khoa học cho rằng, có sự khác biệt giữa quy định của pháp luật các nước theo hệ thống Civil Law và quy định của pháp luật các nước theo hệ thống Commom Law. Theo đó, “…thế chấp theo pháp luật của các nước theo hệ thống Civil Law được hiểu là biện pháp bảo đảm với những đặc điểm: (i) Đối tượng của thế chấp là bất động sản; (ii) Không có chuyển giao quyền chiếm hữu bất động sản thế chấp từ người có nghĩa vụ sang người có quyền.”72. Trong khi đó, đối với những

68Tiến sĩ Nguyễn Ngọc Điện trong cuốn sách: “Nghiên cứu về tài sản trong luật Dân sự Việt Nam”, Nhà xuất bản Trẻ TP Hồ Chí Minh, năm 2000, tại trang 29 cho rằng: “Về hình thức thể hiện, tài sản (bao gồm cả bất động sản) có thể được nhận biết như là các vật cụ thể, nhưng cũng có thể chỉ như là các khái niệm mà luật học gọi chung là quyền.”.

69Quan niệm này thể hiện trong Đề tài khoa học cấp cơ sở: “Bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng bằng thế chấp bất động sản theo pháp luật hiện hành” do TS Vũ Thị Hồng Yến làm chủ nhiệm.

70Xem thêm: trang 17 sách: “Quyền sử dụng đất trong thị trường bất động sản ở Việt Nam”, Ths Trần Quang Huy chủ biên; trang 21 báo cáo tổng thuật đề tài: ‘Bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng bằng thế chấp bất động sản theo pháp luật hiện hành” do TS Vũ Thị Hồng Yến làm chủ nhiệm.

71Xem thêm trang 310 sách: “Dân luật khái luận” của tác giả Vũ Văn Mẫu, Bộ quốc gia giáo dục xuất bản năm 1957; trang 107, 108 sách: “Dân luật”, Quyển 1, Viện Đại học Cần Thơ xuất bản năm 1967 của tác giả Nguyễn Quang Quýnh; trang 28- 34 sách: “Nghiên cứu về tài sản trong Luật Dân sự Việt Nam” của Tiến sĩ Nguyễn Ngọc Điện, Nhà xuất bản Trẻ TP Hồ Chí Minh, năm 2000.

72Xem thêm: trang 7 cuốn sách: “Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015” của Tiến sĩ Vũ Thị Hồng Yến.

nước theo hệ thống thông luật (Common Law), thì thế chấp được quan niệm là “một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được phát triển theo hai học thuyết cơ bản: thuyết quyền sở hữu và thuyết giữ tài sản thế chấp.”.73. Ngoài ra, khi bàn về bản chất của thế chấp tài sản, vẫn còn có những quan điểm khác nhau. Quan điểm thứ nhất cho rằng, thế chấp chính là hợp đồng thế chấp, vì vậy, nó bị chi phối bởi các quy định trong chế định về hợp đồng. Quan điểm thứ hai cho rằng, thế chấp chính là một biện pháp bảo đảm vật quyền được phát sinh trên căn cứ thỏa thuận giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp, vì vậy, nó bị chi phối bởi các đặc điểm của vật quyền. Quan điểm thứ ba cho rằng, thế chấp là một biện pháp có tính chất vật quyền nhằm bảo đảm cho quan hệ trái quyền. Hợp đồng thế chấp (mang tính chất trái quyền) là căn cứ để tạo lập quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp (mang tính chất vật quyền).

Thế chấp bất động sản là một loại hình thế chấp tài sản, nên biện pháp bảo đảm này chịu sự chi phối bởi các nguyên lý chung của thế chấp tài sản. Do đó, việc nghiên cứu bản chất của thế chấp bất động sản được đặt trong mối quan hệ có tính chất tổng thể của việc nghiên cứu bản chất của thế chấp tài sản nói chung. Trên nguyên lý này, dựa vào những kết quả nghiên cứu về bản chất của thế chấp tài sản nói chung, thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng của các công trình khoa học, tác giả sẽ phải xác định học thuyết mà mình theo đuổi cũng như quan điểm về thế chấp tài sản mà mình chấp nhận cùng những luận cứ khoa học luận giải cho sự lựa chọn đó. Trên cơ sở đó, tác giả sẽ phải đưa ra cách tiếp cận và quan niệm của mình về bản chất của thế chấp bất động sản trên cơ sở học thuyết pháp lý đã lựa chọn. Hay nói cách khác, tác giả sẽ phải dùng học thuyết pháp lý về thế chấp tài sản mà mình đã lựa chọn để lý giải bản chất và đặc điểm pháp lý của thế chấp bất động sản trong sự phân biệt với biện pháp bảo đảm khác, từ đó xây dựng khái niệm khoa học về thế chấp bất động sản. Đây là nhiệm vụ quan trọng mà tác giả phải giải quyết trong Luận án.

3.2. Thực trạng pháp luật, áp dụng pháp luật hiện hành về thế chấp bất động sản và kiến nghị hoàn thiện

Thứ nhất, về bất động sản thế chấp.

Tác giả sẽ dùng hệ thống các quan điểm, lý thuyết về bất động sản để soi chiếu, phân tích, bình luận cách tiếp cận của pháp luật thực định của Việt Nam về bất động sản. Tác giả sẽ phải làm rõ vì sao, khác với nhiều quốc gia trên thế giới, bất động sản ở Việt Nam vừa bao gồm đất đai và quyền sử dụng đất. Vì sao đất đai cũng là bất động sản nhưng không phải là đối tượng của biện pháp thế chấp bất động sản, mà quyền sử dụng đất mới là đối tượng của biện pháp này.

Thứ hai, về hiệu lực của biện pháp thế chấp bất động sản.

73Xem thêm: trang 7, 8, 9, 10 cuốn sách: “Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015” của Tiến sĩ Vũ Thị Hồng Yến.

Luận án sẽ phải làm rõ hai cơ chế xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp bất động sản, đó là xác lập hiệu lực giữa hai bên: bên thế chấp và bên nhận thế chấp và xác lập hiệu lực đối kháng của biện pháp thế chấp đối với bên thứ ba thông qua cơ chế đăng ký. Về vấn đề này, đã có công trình khoa học đề cập đến nhưng chưa có sự phân tích, luận giải sâu về những hạn chế trong cách tiếp cận của pháp luật thực định Việt Nam và thực tiễn áp dụng về xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp bất động sản. Đây là một nhiệm vụ mà tác giả sẽ phải làm sâu sắc thêm trong Luận án.

Thứ ba, về quyền của bên nhận thế chấp trong biện pháp thế chấp bất động sản.

Đã có công trình nghiên cứu về quyền của bên nhận thế chấp trong việc quản lý, giám sát bất động sản thế chấp, trong xử lý bất động sản thế chấp và bán bất động sản thế chấp. Tuy nhiên, nghiên cứu của công trình khoa học về vấn đề này chưa mang tính hệ thống và chuyên sâu theo lý thuyết vật quyền và trái quyền, nên chưa có sự phân tách quyền có tính chất vật quyền và quyền có tính chất trái quyền của bên nhận thế chấp. Do đó, khi phân tích, bình luận làm rõ những điểm hợp lý cũng như những hạn chế trong các quy định của pháp luật thực định của Việt Nam về việc thực thi quyền của bên nhận thế chấp bất động sản (bao gồm quyền có tính chất vật quyền và quyền có tính chất trái quyền), tác giả sẽ dựa trên lý thuyết vật quyền, trái quyền, từ đó, đề xuất hoàn thiện quy định của pháp luật nhằm đảm bảo bên nhận thế chấp thực thi hiệu quả quyền của mình.

Thứ tư, về điều chỉnh của pháp luật đối với quan hệ giữa các bên trong biện pháp thế chấp bất động sản.

Về chủ thể của biện pháp thế chấp bất động sản:

Từ lý thuyết về quyền sở hữu, Luận án sẽ xác định bên thế chấp là bên có quyền sở hữu đối với bất động sản thế chấp và có quyền thế chấp bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ, không phân biệt và phụ thuộc vào loại hình chủ thể, hình thức sở hữu, tên gọi. Bên cạnh đó, xuất phát từ thuyết tự do ý chí và bản chất của quyền dân sự là quyền tự nhiên, chỉ bị hạn chế quyền theo quy định của Hiến pháp, Luận án tiếp cận bên nhận thế chấp là bất kỳ bên nào có quyền được bảo đảm thực hiện bằng thế chấp bất động sản, trừ trường hợp bị cấm theo quy định của luật hoặc trái đạo đức xã hội. Trên cơ sở lý thuyết tiếp cận nói trên, Luận án sẽ có những phân tích, đánh giá về quy định của pháp luật thực định về chủ thể của biện pháp thế chấp bất động sản, đặc biệt là những tiếp cận mới của BLDS 2015 về chủ thể và những ảnh hưởng của nó đối với việc nhận diện chủ thể của biện pháp thế chấp bất động sản trong thực tiễn.

Về nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp bất động sản:

Luận án sẽ làm sâu sắc thêm các khía cạnh lý luận và thực tiễn pháp lý của trường hợp chủ sở hữu dùng bất động sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh dưới hai giác độ: Thứ nhất, về biện pháp bảo đảm: Luận án sẽ phải làm rõ đây là biện pháp thế chấp bất động sản hay là biện pháp bảo lãnh bằng bất động sản. Thứ hai, có nên đồng nhất biện pháp thế chấp

này với biện pháp thế chấp bất động sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác (mà có tác giả gọi là của người thứ ba) hay không?.

Về vấn đề này hiện vẫn còn có quan điểm khác nhau. Có quan điểm cho rằng, đây là biện pháp bảo lãnh bằng tài sản nhưng quan điểm khác lại cho rằng, cần xác định đó là hình thức thế chấp. Có quan điểm cho rằng, cách hiểu phù hợp với quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 và thực tiễn xét xử của tòa án là xác định quan hệ này là thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Bên cạnh đó, quan điểm khác cho rằng, trên nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết thỏa thuận, các bên được quyền lựa chọn hình thức thế chấp tài sản (bao gồm cả bất động sản) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác. Vì hiện vẫn còn có những quan điểm trái chiều, nên Luận án có nhiệm vụ đưa ra quan điểm và làm sáng tỏ vấn đề này trên phương diện lý luận về bản chất của thế chấp bất động sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác, đồng thời phân tích, đánh giá những điểm hạn chế của pháp luật thực định về vấn đề này trên cơ sở tham chiếu từ thực tiễn áp dụng, từ đó xây dựng các giải pháp hoàn thiện.

Thứ năm, về xử lý bất động sản thế chấp.

Xử lý bất động sản thế chấp là vấn đề có ý nghĩa rất quan trọng, thể hiện vai trò và chức năng “bảo đảm thực hiện nghĩa vụ” và phòng ngừa rủi ro của biện pháp thế chấp bất động sản. Tác giả sẽ phải phân tích, bình luận cơ chế xử lý bất động sản thông thường và cơ chế xử lý bất động sản đặc thù theo quy định của Nghị quyết số 42/2017/QH14, đồng thời phân tích, luận giải các quy định của BLDS 2015 cũng như pháp luật chuyên ngành về xử lý bất động sản thế chấp để đánh giá sự phù hợp về lý thuyết tiếp cận, tính thống nhất của hệ thống pháp luật, tính khả thi và sự hài hòa hóa mối quan hệ lợi ích giữa bên nhận thế chấp và bên thế chấp trong xử lý bất động sản thế chấp. Trên cơ sở đó, xây dựng các kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật hiện hành về xử lý bất động sản thế chấp có tính hệ thống, từ quan điểm, lý thuyết tiếp cận đến các quy định cụ thể.