Về Đối Tượng Của Biện Pháp Thế Chấp Bất Động Sản

chí vật lý không di, dời được và các tiêu chí khác.29 Dựa trên tiêu chí vật lý, tác giả cho rằng, bất động sản có thể là “vật’ hoặc có thể là “quyền”. Về bất động sản là “vật”, theo tác giả, “Đứng ở vị trí đầu trong danh sách bất động sản là đất đai. Chính trong mối quan hệ với đất mà các vật khác được định nghĩa là động sản hay bất động sản. Vật được sinh ra từ đất (ví dụ, cây cối, mùa màng, khoáng sản,…) là bất động sản; vật gắn vào đất do hoạt động có ý thức của con người và không thể tách rời đất mà không hư hỏng (ví dụ: nhà, công trình xây dựng cơ sở hạ tầng,…) cũng là bất động sản.”30. Ngoài ra, tại trang 36, khi bàn về ngoại lệ của nguyên tắc phân biệt động sản và bất động sản dựa trên yếu tố vật lý, tác giả kết luận những động sản chỉ phát huy được công dụng khi được cố định ở vị trí thích hợp như bất động sản cũng được xem là bất động sản. Về bất động sản là “quyền”, theo tác giả Nguyễn Ngọc Điện: quyền đối vật có thể là bất động sản hoặc động sản tùy thuộc vào tính chất vật lý của đối tượng của quyền đối vật là bất động sản hay động sản. Còn quyền đối nhân, khác với tác giả Nguyễn Quang Quýnh, tác giả Nguyễn Ngọc Điện cho rằng, quyền đối nhân có thể là động sản và bất động sản. Theo tác giả, nghĩa vụ làm hay không làm một việc là động sản, còn nghĩa vụ chuyển quyền sở hữu có thể có tính chất bất động sản khi quyền sở hữu được chuyển có đối tượng là một bất động sản.31

Khi bàn về khái niệm bất động sản, các công trình khoa học nói trên chủ yếu dựa trên đặc tính vật lý không di dời của tài sản này. Khái niệm bất động sản được các tác giả xây dựng dựa trên sự phân biệt với động sản thông qua phương pháp loại trừ bằng cách liệt kê ra những tài sản là bất động sản, còn lại được hiểu là động sản. Về cách tiếp cận, có tác giả nhìn nhận bất động sản ở trạng thái vật chất hữu hình, có tác giả quan niệm ngoài bất động sản tồn tại ở trạng thái vật chất hữu hình, còn có bất động sản tồn tại ở trạng thái vô hình, đó chính là các quyền gắn với bất động sản. Có tác giả nhìn nhận bất động sản dựa vào yếu tố vật lý, đó là tính cố định của tài sản. Có tác giả nhìn nhận bất động sản dưới hai giác độ:

(1) dựa vào đặc tính vật lý tự nhiên của bất động sản và (2) dựa vào yếu tố pháp lý (tức quan niệm và tư duy của nhà làm luật). Theo đó, ngay cả khi tài sản là vật có khả năng di dời (động sản) hoặc các quyền (không thể xác định tính di dời hay không di dời của tài sản về mặt vật lý) nếu gắn với bất động sản thì vẫn được hưởng quy chế pháp lý của bất động sản. Có thể nói, những nghiên cứu về bất động sản của các công trình khoa học nói trên là nguồn tham khảo có giá trị cho những nghiên cứu lý luận về bất động sản với tư cách là đối tượng của biện pháp thế chấp. Tuy nhiên, những công trình nghiên cứu nói trên mới chỉ đề cập đến bất động sản nói chung, dưới giác độ tài sản, chứ chưa nhìn nhận bất động sản với tư cách là đối tượng của biện pháp thế chấp. Đồng thời, các công trình khoa học này chưa

29Xem thêm: trang 28 sách đã dẫn. 30Xem thêm: trang 29 sách đã dẫn. 31Xem thêm: trang 32, 33 sách đã dẫn.

có sự nghiên cứu, luận giải sâu về bất động sản tồn tại ở dạng thức “quyền”. Trong khi đó, vấn đề này được tác giả xác định là nhiệm vụ quan trọng cần phải giải quyết trong Luận án.

2.1.1.2. Về đối tượng của biện pháp thế chấp bất động sản

Trong cuốn sách “Một số suy nghĩ về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong luật dân sự Việt Nam”, Tiến sĩ Nguyễn Ngọc Điện cho rằng: “đối tượng của hợp đồng thế chấp là quyền sở hữu tài sản thế chấp, chứ không phải tài sản thế chấp”32; còn tác giả Nguyễn Văn Hoạt trong Luận án của mình có lập luận: khi xác lập quan hệ thế chấp, các bên hướng tới và quan tâm không chỉ là bên thế chấp có quyền sử dụng đất hay không mà là giá trị của quyền sử dụng đất33. Cùng với cách tiếp cận trên nhưng tác giả Nguyễn Thị Nga trong Luận án “Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam” lại cho rằng đối tượng của quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất chính là quyền sử dụng đất34. Như vậy, các công trình nêu trên đã tiếp cận khái niệm tài sản (bất động sản) thế chấp dưới góc độ là đối tượng của hợp đồng thế chấp nhưng chưa thống nhất về bản chất của tài sản thế chấp là gì: là quyền sở hữu tài sản hay giá trị của tài sản hay cả hai.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 245 trang tài liệu này.

Theo Tiến sĩ Vũ Thị Hồng Yến, trong Luận án: “Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành” thì: “đối tượng của hợp đồng thế chấp là tài sản thế chấp, chứ không phải quyền sở hữu tài sản thế chấp cũng như không phải giá trị của tài sản thế chấp. Bởi chỉ có tài sản thế chấp mới đáp ứng được các điều kiện cơ bản của đối tượng của hợp đồng là tài sản và có tính cụ thể, tính xác định, có thể chuyển giao trong các giao lưu dân sự.”35

Những nghiên cứu lý luận này về tài sản thế chấp nói chung và bất động sản là quyền sử dụng đất nói riêng nói trên sẽ được tác giả vận dụng và phát triển khi nghiên cứu về đối tượng của biện pháp thế chấp bất động sản. Khi lựa chọn quan điểm, tác giả sẽ phải luận giải cơ sở lý luận và thực tiễn của lý thuyết và quan điểm khoa học đã lựa chọn.

2.1.2. Nhóm vấn đề về biện pháp thế chấp bất động sản

2.1.2.1. Về khái niệm và bản chất của thế chấp bất động sản

Thế chấp bất động sản là một dạng thức của thế chấp tài sản. Vì vậy, việc nghiên cứu về bản chất của thế chấp bất động sản, trước hết cần phải bắt đầu từ việc tìm hiểu về bản chất của thế chấp tài sản nói chung.

Khi nghiên cứu về bản chất của thế chấp tài sản, tác giả nhận thấy, có nhiều công trình nghiên cứu về vấn đề này và kết quả nghiên cứu của các công trình này có giá trị tham khảo rất lớn cho việc nghiên cứu về bản chất của thế chấp tài sản nói chung và thế chấp bất động sản nói riêng.

32Xem thêm: trang 229 sách đã dẫn. 33Xem thêm: trang168 Luận án đã dẫn. 34Xem thêm: trang 85 Luận án đã dẫn. 35Xem thêm: trang 29 Luận án đã dẫn.

- Về học thuyết (lý thuyết) tiếp cận của các công trình khoa học về bản chất của thế chấp tài sản:

Hiện có các quan niệm khác nhau về thế chấp tài sản. Các tác giả nhìn nhận bản chất thế chấp dựa trên các chủ thuyết khác nhau, có tác giả nhìn nhận bản chất thế chấp là quan hệ trái quyền, có tác giả nhìn nhận nhận bản chất thế chấp là quan hệ vật quyền, có tác giả nhìn nhận quan hệ thế chấp là sự kết hợp hài hòa giữa quan hệ trái quyền và quan hệ vật quyền. Cụ thể:

Trong Luận án: “Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản”, tại trang 47, tác giả Nguyễn Văn Hoạt cho rằng: “Bản chất của quan hệ thế chấp tài sản để đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng là quan hệ hợp đồng, theo đó bên vay vốn hoặc bên bảo lãnh bằng tài sản dùng tài sản của mình là bất động sản hoặc tài sản được pháp luật cho phép sử dụng theo phương thức thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hoàn trả tiền vay của bên vay cho tổ chức tín dụng.”. Trên quan điểm này, tác giả Hoạt đã phân tích, luận giải biện pháp thế chấp trên cơ sở các yếu tố pháp lý của quan hệ hợp đồng (mang bản chất trái quyền).

Tuy nhiên, khác với tác giả Hoạt, tác giả Nguyễn Thị Nga trong Luận án tiến sĩ: “Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam” lại cho rằng, thế chấp tài sản là một biện pháp bảo đảm có tính chất đối vật. Như vậy, đã có sự khác biệt trong quan điểm tiếp cận của hai tác giả nêu trên về bản chất của thế chấp tài sản. Theo tác giả Hoạt, thế chấp là quan hệ trái quyền còn theo tác giả Nga, thế chấp là quan hệ vật quyền.

Không nhìn nhận bản chất thế chấp tách biệt giữa quan hệ trái quyền và quan hệ vật quyền, trong Luận án tiến sĩ: “Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành”, Tiến sĩ Vũ Thị Hồng Yến có cách tiếp cận toàn diện hơn về bản chất của thế chấp tài sản. Theo Tiến sĩ Vũ Thị Hồng Yến, thế chấp tài sản vừa có yếu tố trái quyền, vừa có yếu tố vật quyền. Tại trang 21 của Luận án, Tiến sĩ Vũ Thị Hồng Yến kết luận: “thế chấp là một biện pháp có tính chất vật quyền nhằm bảo đảm cho quan hệ trái quyền. Hợp đồng thế chấp (mang tính chất trái quyền) là căn cứ để tạo lập quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp (mang tính chất vật quyền).”.

Theo các tác giả Halbert C. Smith và Jonh B. Corgel trong tác phẩm “Real Estate Perspective”, 1987, việc thế chấp tài sản được dựa trên hai học thuyết cơ bản, đó là học thuyết về quyền sở hữu và học thuyết về quyền chiếm giữ tài sản. Theo học thuyết về quyền sở hữu thì trong thời hạn thế chấp, quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp được chuyển giao cho bên nhận thế chấp và nó chỉ được trả lại cho bên thế chấp trong trường hợp bên thế chấp đã thanh toán xong khoản nợ đến hạn. Trong khi đó, theo học thuyết về quyền chiếm giữ tài sản thì bên thế chấp vẫn có quyền sở hữu và sử dụng tài sản thế chấp nhưng bên nhận thế chấp có quyền tịch biên tài sản thế chấp để xử lý trong trường hợp bên vay không thanh toán được khoản nợ đến hạn.

Những học thuyết nói trên sẽ được tác giả tham khảo khi nghiên cứu về bản chất của thế chấp bất động sản. Ngoài ra, vì bất động sản có những đặc thù riêng nên còn có những lý thuyết khác chi phối quan hệ này nhưng chưa được các công trình nói trên đề cập tới, ví dụ: lý thuyết về mối quan hệ giữa vật chính, vật phụ với nguyên tắc: “số phận của vật phụ luôn cùng số phận với vật chính”36, lý thuyết quyền sở hữu.37 Tuy nhiên, các lý thuyết này chưa được các công trình nghiên cứu thấu đáo trong quá trình luận giải các vấn đề liên quan đến thế chấp tài sản nói chung và thế chấp bất động sản nói riêng. Theo tác giả, các lý thuyết ảnh hưởng có tính chất chi phối đến quan hệ thế chấp bất động sản có thể kể đến đó là: lý thuyết vật quyền, trái quyền, lý thuyết về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, lý thuyết về quyền sở hữu38, lý thuyết về mối quan hệ giữa vật chính và vật phụ. Vận dụng các học thuyết này để nghiên cứu, giải quyết những vấn đề lý luận và thực tiễn pháp lý về thế chấp bất động sản của Việt Nam là một nhiệm vụ quan trọng của Luận án.

- Về bản chất của thế chấp bất động sản:

Trong cuốn sách: “Property, Gilbert Law Summary”, tác giả Jesse Dukemininer cho rằng: “Giao dịch thế chấp bao gồm hai tài liệu: (i) hối phiếu nhận nợ và (ii) văn tự thế chấp. Hối phiếu nhận nợ là một chứng cứ bằng văn bản về một khoản nợ. Tài liệu thứ hai gọi là văn tự thế chấp. Đây là một thỏa thuận theo đó bất động sản sẽ được bán nếu như khoản nợ không được thanh toán và chủ nợ sẽ thu hồi tiền bán tài sản để bù đắp cho khoản nợ không được thanh toán. Văn tự thế chấp dành cho chủ nợ một biện pháp bảo đảm.”.39 Như vậy, theo tác giả Jesse Dukemininer, bản chất của thế chấp bất động sản được nhìn nhận dưới giác độ hợp đồng bao gồm hai nội dung thỏa thuận về nghĩa vụ nợ và thế chấp.

Trong cuốn sách: “Quyền sử dụng đất trong thị trường bất động sản ở Việt Nam”, tác giả Trần Quang Huy và Phạm Xuân Hoàng nhận định, thế chấp quyền sử dụng đất không phải là quan hệ hàng hóa - tiền tệ diễn ra trên thị trường bất động sản mà bản chất của giao dịch này sự giao thoa giữa thị trường tiền tệ và thị trường bất động sản. Tại trang 74, 75 cuốn sách, các tác giả cho rằng: “Giao dịch thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất không thuộc thị trường bất động sản, chỉ có việc xử lý quyền sử dụng đất đã thế chấp hoặc bảo lãnh (nếu có) để thu hồi nợ mới thuộc phạm vi của thị trường bất động sản.”. Đặc tính “giao thoa giữa thị trường tiền tệ và thị trường bất động sản” cũng là một khía cạnh thể hiện sự đặc thù của thế chấp bất động sản. Kết quả nghiên cứu này là một sự gợi mở cho tác giả nghiên cứu về bản chất của thế chấp bất động sản.

36Xem thêm: trang 184 cuốn sách: “Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng” của tập thể tác giả do Tiến sĩ Lê Thị Thu Thủy chủ biên, Nhà xuất bản Tư pháp, Hà Nội, năm 2006.

37Theo tác giả, lý thuyết về quyền sở hữu đóng vai trò quan trọng trong việc luận giải việc thực thi quyền của bên thế chấp đối với bất động sản thế chấp trong mối quan hệ với việc thực thi quyền của bên nhận thế chấp.

38Luận giải biện pháp thế chấp bất động sản dựa trên học thuyết này sẽ lý giải được tại sao bên thế chấp (chủ sở hữu tài sản) vẫn còn quyền năng của một chủ sở hữu đích thực đối với tài sản nhưng lại bị hạn chế quyền định đoạt trong một số trường hợp nhằm đảm bảo chức năng “bảo đảm thực hiện nghĩa vụ” của biện pháp thế chấp.

39Xem thêm: trang 460 sách đã dẫn.

Trong Đề tài: “Bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng bằng thế chấp bất động sản theo quy định của pháp luật hiện hành”, mặc dù nghiên cứu về thế chấp bất động sản nhưng các tác giả mới chỉ đề cập đến bản chất của thế chấp tài sản mà chưa đưa ra khái niệm và bản chất của thế chấp bất động sản. Phần nội dung nghiên cứu về thế chấp bất động sản được thể hiện chủ yếu ở nội dung về bản chất của thế chấp tài sản. Những điểm đặc thù có tính phân biệt giữa thế chấp bất động sản trong tương quan so sánh với thế chấp động sản chưa được thể hiện sâu sắc trong Đề tài.

Từ những phân tích trên cho thấy, hiện có khá nhiều công trình khoa học đã tìm hiểu về bản chất của thế chấp, mỗi công trình đều có những quan điểm riêng của mình và không thống nhất với nhau. Tuy nhiên, bản chất của thế chấp bất động sản, đặc biệt là những đặc tính mang tính đặc thù của biện pháp này lại chưa được nghiên cứu một cách sâu sắc và toàn diện. Mặc dù vậy, những học thuyết pháp lý được các công trình này sử dụng khi nghiên cứu về bản chất của thế chấp tài sản có giá trị tham khảo rất lớn cho Luận án khi nghiên cứu về bản chất của thế chấp bất động sản, vì thế chấp bất động sản nằm trong hệ quy chiếu lý luận của thế chấp tài sản nên cần có sự thống nhất trong quan điểm tiếp cận có tính tổng thể về thế chấp tài sản. Nhiệm vụ của tác giả là lựa chọn học thuyết và đưa ra quan điểm, luận cứ khoa học bảo vệ cho việc lựa chọn học thuyết để lý giải bản chất của thế chấp tài sản và vận dụng, phát triển lý thuyết đó vào việc phân tích bản chất của thế chấp bất động sản. Đây là vấn đề mà tác giả sẽ phải làm rõ trong Luận án.

2.1.2.2. Về đặc điểm và nội dung pháp lý cơ bản của biện pháp thế chấp bất động sản Các công trình nghiên cứu nêu trên có nghiên cứu một số khía cạnh liên quan đến nội dung pháp lý của biện pháp thế chấp bất động sản như xác lập biện pháp (giữa hai bên và hiệu lực đối kháng với người thứ ba), yếu tố (đặc tính) vật quyền của thế chấp tài sản. Tuy nhiên, những vấn đề lý luận về đặc điểm pháp lý của biện pháp thế chấp bất động sản cũng như các nội dung pháp lý cơ bản của biện pháp này chưa được các công trình này nghiên

cứu, luận giải chuyên sâu và có tính hệ thống trên phương diện lý luận.

2.2. Nhóm các vấn đề về pháp luật thực định

2.2.1. Về bất động sản thế chấp

2.2.1.1. Về các loại hình bất động sản thế chấp

Trong chuyên đề: “Một số vấn đề về thế chấp bất động sản hiện có để bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng” thuộc Đề tài khoa học cấp cơ sở: “Bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng bằng thế chấp bất động sản theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành”, tác giả Nguyễn Quang Hương Trà cho rằng: “việc nhận diện bất động sản hiện có dựa trên hai điều kiện chủ yếu là: vật lý và pháp lý. Cụ thể là: - Điều kiện vật lý (điều kiện thuộc về thuộc tính tự nhiên của bất động sản): bất động sản đã hình thành, nghĩa là đã hình thành đầy đủ các yếu tố vật lý cấu thành nên bản chất tài sản, đủ để gọi tên và phân biệt bất động sản với tài sản khác. - Điều kiện pháp lý (điều kiện do pháp luật quy định):

chủ thể đã xác lập quyền sở hữu đối với bất động sản trước hoặc tại thời điểm xác lập giao dịch thế chấp.”. Còn trong chuyên đề: “Một số vấn đề về thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai để bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng” thuộc Đề tài khoa học cấp cơ sở: “Bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng bằng thế chấp bất động sản theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành”, Tiến sĩ Vũ Thị Hồng Yến đã đưa ra khái niệm về bất động sản hình thành trong tương lai là “bất động sản thuộc sở hữu của bên thế chấp sau thời điểm thế chấp được giao kết. Bất động sản HTTTL bao gồm cả bất động sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp, nhưng sau thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp mới thuộc sở hữu của bên thế chấp.”.

Những kết quả nghiên cứu nói trên về bất động sản hiện có và bất động sản hình thành trong tương lai là những gợi ý cho tác giả trong việc đánh giá, phân tích pháp luật thực định. Tuy nhiên, nội dung nghiên cứu về các loại hình bất động sản thế chấp của các công trình nghiên cứu này chỉ dừng ở mức độ khái quát, mang tính mô tả quy định của pháp luật thực định mà chưa có sự luận giải, phân tích sâu. Do đó, Luận án cần phải nghiên cứu, đánh giá mang tính hệ thống về vấn đề này trong sự luận giải, phân tích về tính hợp lý cũng như những hạn chế của pháp luật thực định, để từ đó xây dựng các kiến nghị hoàn thiện pháp luật phù hợp.

2.2.1.2. Về điều kiện của bất động sản được dùng để thế chấp

Trong Đề tài khoa học cấp cơ sở: “Bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng bằng thế chấp bất động sản theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành”, các tác giả đã có sự nghiên cứu về điều kiện thế chấp bất động sản hiện có và thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai như dự án đầu tư xây dựng nhà ở. Tuy nhiên, các tác giả mới chỉ dừng ở phân tích, bình luận pháp luật thực định mà chưa có sự lý giải sâu vì sao đối với bất động sản, pháp luật lại có sự quy định về điều kiện thế chấp chặt chẽ hơn so với thế chấp động sản.

Khi bàn về điều kiện thế chấp quyền sử dụng đất, tác giả của Đề tài đã đề cập đến điều kiện phải có giấy chứng nhận, tuy nhiên, Đề tài chưa luận giải sâu về tính hợp lý của quy định này khi nghiên cứu về thời điểm thực hiện quyền của bên nhận thế chấp. Theo quy định của pháp luật đất đai, có hai thủ tục liên quan đến việc ghi nhận quyền của người sử dụng đất, đó là thủ tục giao đất, cho thuê đất và thủ tục đăng ký và cấp giấy chứng nhận. Một vấn đề cần thiết phải được làm rõ nhưng chưa được các công trình nghiên cứu sâu, đó là, người sử dụng đất có quyền sử dụng đất từ thời điểm nào, từ thời điểm giao đất, cho thuê đất hay từ thời điểm đăng ký, cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất? Làm rõ vấn đề này có ý nghĩa quan trọng vì nó liên quan đến việc xác định thời điểm người sử dụng đất được thực hiện quyền thế chấp quyền sử dụng đất. Vì vậy, tác giả sẽ phải tiếp tục nghiên cứu về mối quan hệ và sự khác biệt về hệ quả pháp lý của hai thủ tục: thủ tục giao đất, cho thuê đất và thủ tục đăng ký, cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng, quyền sở hữu bất động sản, trên cơ sở đó, đưa

ra những nhận xét, đánh giá về tính hợp lý trong quy định của pháp luật thực định Việt Nam về thời điểm thực hiện quyền thế chấp đối với bất động sản.

Về đánh giá sự cần thiết và tính hợp lý, khả thi của quy định về thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai: Trong chuyên đề “Thực trạng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, tài sản hình thành từ vốn vay - một số kiến nghị” thuộc Đề tài khoa học “Lý luận và thực tiễn về biện pháp thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả tiền vay trong các hợp đồng tín dụng” của Trường Đại học Luật Hà Nội, tác giả Nguyễn Thị Thảo cho rằng, việc pháp luật cho phép thế chấp tài sản hình thành trong tương lai đã tạo cơ hội cho các khách hàng có nhu cầu vốn để phục vụ mục đích phát triển đời sống hay sản xuất kinh doanh được tiếp cận với nguồn vốn tín dụng.

Tuy nhiên, khác với quan điểm nói trên, tác giả Trương Thanh Đức trong cuốn: “9 biện pháp bảo đảm nghĩa vụ hợp đồng” cho rằng: “... việc Bộ luật Dân sự năm 2005 và 2015 cho phép thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, cũng như Luật Nhà ở năm 2014 và các văn bản quy phạm pháp luật khác cho phép thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, là điều nguy hiểm cả về mặt pháp lý và thực tế.”40. Về mặt pháp lý, nếu tài sản hình thành trong tương lai là nhà chung cư thì theo Luật Nhà ở sẽ không thể công chứng và đăng ký được cho nên sẽ ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng. Về mặt thực tiễn thì rất khó hoặc không thể xử lý được tài sản thế chấp đó vì phải chờ cho tài sản đó hình thành có khi là vô hạn. Theo tác giả Trương Thanh Đức, có thể mua cái chưa có, cũng như ứng trước tiền để mua một thứ hàng hóa hay hưởng một thứ dịch vụ nào đó, vì nghĩa vụ giao hàng và nghĩa vụ thực hiện dịch vụ là phát sinh trong tương lai. Còn đối với thế chấp thì không thể thế chấp một thứ chưa có, chưa hình thành vì nghĩa vụ bảo đảm bằng tài sản phát sinh ngay sau khi thế chấp41.

Như vậy, các nghiên cứu nêu trên có quan điểm tiếp cận rất khác nhau về quy định pháp luật cho phép thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai. Vấn đề đặt ra là, làm thế nào để dung hòa giữa hai yêu cầu của thực tiễn, đó là tăng cường các nguồn lực đầu tư cho phát triển sản xuất - kinh doanh thông qua việc cho phép thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai nhưng vẫn đảm bảo yếu tố an toàn của hoạt động tài trợ vốn có bảo đảm bằng thế chấp đối với loại hình tài sản này bằng việc quy định các điều kiện để đảm bảo tính chắc chắn của việc “sẽ hình thành trong tương lai” cả trên phương diện sở hữu và phương diện vật chất. Đó là những vấn đề mà các công trình nghiên cứu có đề cập nhưng mang tính chất giới thiệu mà chưa có sự nghiên cứu chuyên sâu với những kết luận cụ thể.

2.2.2. Về biện pháp thế chấp bất động sản

2.2.2.1. Về hiệu lực của biện pháp thế chấp bất động sản

Thứ nhất, về xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp bất động sản giữa các bên trong biện pháp thế chấp.

40Xem thêm: trang 163 sách đã dẫn.

41Xem thêm: trang 162 sách đã dẫn.

- (i) Về hình thức của hợp đồng là căn cứ xác lập biện pháp thế chấp bất động sản

Về chủ thuyết: Có tác giả cho rằng, việc quy định về hình thức của giao dịch dân sự42, bao gồm cả hợp đồng xuất phát từ thuyết trọng thức. Trong cuốn sách: “Pháp luật nhập môn”, tác giả Vũ Văn Mẫu cho rằng, hành vi pháp luật (có thể là một biểu hiện của ý chí đơn phương hay một sự thỏa thuận của hai hay nhiều ý chí) muốn có giá trị thì phải đáp ứng các điều kiện về nội dung và hình thức. Theo tác giả Vũ Văn Mẫu: “Theo nguyên tắc, các hành vi pháp luật không phải chịu một điều kiện hình thức nào cả. Sự biểu hiện ý chí của đương sự tự nó có giá trị, và ý chí có thể mượn bất luận hình thức nào để biểu lộ. Đây là nguyên tắc hiệp ý. Tuy nhiên, cũng có vài biệt lệ bắt buộc một vài loại chứng thư pháp luật phải làm theo thể thức do pháp luật đã ấn định, thí dụ: phải làm trước mặt chưởng khế. Đây là trường hợp các chứng thư trọng thức một di tích của hình thức chủ nghĩa.”.43

Về hình thức của giao dịch dân sự nói chung: Hình thức chủ nghĩa theo cách gọi của tác giả Vũ Văn Mẫu trong cuốn: “Pháp luật nhập môn” thu hẹp trong 4 trường hợp: (1) “Các hình thức trọng thể, (2) Các hình thức chứng cứ, (3) Các hình thức cấp tư năng, (4) Các hình thức công bố (thông qua đăng ký) trong trường hợp hành vi pháp luật có liên quan đến quyền lợi của người đệ tam, thí dụ như mua bán nhà đất để tránh các sự gian lận đáng tiếc.44. Như vậy, theo cách tiếp cận của tác giả Vũ Văn Mẫu thì hình thức là điều kiện để hành vi pháp luật có hiệu lực và việc “phải làm trước mặt chưởng khế” và đăng ký là một trong các hình thức của hành vi pháp luật.

Trong cuốn: “Hình thức của hợp đồng”, khi nghiên cứu về hình thức hợp đồng nói chung, Tiến sĩ Lê Minh Hùng cho rằng, “…hình thức hợp đồng bao gồm cả thể thức (cách thức thể hiện của hợp đồng và thủ tục tạo lập hợp đồng. Thể thức của hợp đồng là cách thức, phương tiện thể hiện nội dung của hợp đồng dưới dạng vật chất khách quan nhất định. Hợp đồng có thể được thể hiện bằng các thể thức như lời nói, văn bản, hành vi cụ thể. Thủ tục là thủ thuật, cách thức tiến hành tạo lập hợp đồng theo một trình tự, yêu cầu nhất định. Ví dụ, hợp đồng bằng văn bản không có người làm chứng, văn bản có người làm chứng, hoặc văn bản được lập theo thủ tục công chứng, chứng thực, đăng ký hoặc xin phép.”45. Như vậy, theo quan điểm của tác giả Lê Minh Hùng, hình thức hợp đồng bao gồm cách thức thể hiện của hợp đồng và thủ tục tạo lập hợp đồng. Văn bản được lập theo thủ tục công chứng, chứng thực, đăng ký là hình thức của hợp đồng.

Trong bài viết: “Bàn luận về giao dịch dân sự vô hiệu do vi phạm hình thức theo Điều 129 Bộ luật Dân sự năm 2015”, khi bàn về vấn đề các thủ tục công chứng, đăng ký có thuộc về hình thức của giao dịch và nếu không tuân thủ thì giao dịch có hiệu lực không, Tiến sĩ

42Vì hình thức thế chấp thể hiện dưới dạng thức hợp đồng với những yêu cầu chặt chẽ về thể thức nên những nghiên cứu về hình thức giao dịch dân sự nói chung có giá trị tham khảo cho tác giả khi nghiên cứu về hình thức thế chấp bất động sản.

43 Xem thêm: trang 199 sách đã dẫn. 44Xem thêm: trang 200 sách đã dẫn. 45Xem thêm: trang 15 sách đã dẫn.