Về Quyền Của Bên Nhận Thế Chấp Trong Biện Pháp Thế Chấp Bất Động Sản

Vũ Thị Hồng Yến nhận định, hiện vẫn còn có các cách hiểu khác nhau về vấn đề này. Cụ thể: “Cách hiểu thứ nhất cho rằng: cả thủ tục công chứng và đăng ký đều thuộc về hình thức của giao dịch và là điều kiện có tính quyết định đến hiệu lực của giao dịch. Cách hiểu thứ hai cho rằng: Chỉ có thủ tục công chứng mới thuộc về hình thức của giao dịch, còn đăng ký chỉ là thủ tục hành chính để cơ quan nhà nước quản lý loại giao dịch đó. Cách hiểu thứ ba cho rằng: công chứng và đăng ký chỉ là các thủ tục hành chính không thuộc về hình thức của giao dịch nên không được coi là điều kiện ảnh hưởng đến hiệu lực của giao dịch.”. Tuy nhiên, tác giả không đưa ra quan điểm cụ thể về việc, công chứng và đăng ký có là hình thức của hợp đồng không mà chỉ đưa ra kết luận: “đối với hợp đồng có hình thức bằng văn bản mà pháp luật quy định phải được công chứng và/hoặc đăng ký là những giao dịch phải được liệt kê cụ thể trong các văn bản luật và là dấu hiệu để nhận biết về tính hợp pháp của giao dịch đó.”.

Về hình thức của hợp đồng thế chấp bất động sản: tác giả Nguyễn Ngọc Khánh, trên cơ sở quy định của pháp luật đã cho rằng, thế chấp bất động sản được thể hiện bằng văn bản có công chứng, chứng thực và đăng ký giao dịch bảo đảm46. Cũng có cách tiếp cận tương tự, trong Đề tài khoa học cấp cơ sở: “Bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng bằng thế chấp bất động sản theo quy định của pháp luật hiện hành”, các tác giả cho rằng: “hợp đồng thế chấp bất động sản phải được công chứng/chứng thực và đăng ký giao dịch bảo đảm”.47. Như vậy, theo cách tiếp cận của tác giả nói trên thì văn bản có công chứng, chứng thực và đăng ký giao dịch bảo đảm là hình thức của hợp đồng thế chấp bất động sản. Hình thức này có tính chất là một thủ tục bắt buộc có ý nghĩa tạo lập hợp đồng thế chấp bất động sản.

Xét về mặt thực tiễn và pháp lý, bất động sản là tài sản chịu sự quản lý chặt chẽ của Nhà nước không chỉ trên phương diện quản lý hiện trạng mà còn cả đối với các giao dịch khi chủ sở hữu bất động sản thực hiện các quyền của mình, trong đó có thế chấp. Đối với bất động sản như quyền sử dụng đất, nhà, pháp luật hiện hành đang quy định về thủ tục công chứng, đăng ký có tính bắt buộc48. Vấn đề đặt ra là, tại sao việc thế chấp bất động sản lại có sự quy định chặt chẽ về mặt hình thức như vậy. Quy định của pháp luật thực định về thủ tục công chứng, đăng ký đối với thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất liệu đã hợp lý chưa, có phù hợp với bản chất của công chứng và đăng ký chưa, những vấn đề này hiện chưa được nghiên cứu sâu trong các công trình khoa học nói trên. Thực tế này đặt ra yêu cầu cần tiếp tục nghiên cứu vấn đề này trong Luận án.

46Xem thêm: trang 172-177 sách: “Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng” của tập thể tác giả, Tiến sĩ Lê Thị Thu Thủy chủ biên.

47Xem thêm: trang 45 Báo cáo tổng thuật Đề tài.

48Theo quy định của điểm b khoản 1 Điều 4 Nghị định số 102/2017/NĐ-CP ngày 1/9/2017 của Chính phủ về đăng ký biện pháp bảo đảm thì thế chấp quyền sử dụng đất và thế chấp tài sản gắn liền với đất trong trường hợp tài sản đó đã được chứng nhận quyền sở hữu trên Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất thuộc trường hợp phải đăng ký. Theo quy định của khoản 1 Điều 122 Luật Nhà ở năm 2014 thì thế chấp nhà ở phải được công chứng hoặc chứng thực. Còn theo quy định của điểm a khoản 3 Điều 167 Luật Đất đai năm 2013, hợp đồng chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất phải được công chứng hoặc chứng thực.

- (ii) Về hệ quả pháp lý của việc vi phạm quy định về hình thức thế chấp bất động sản: Trong cuốn: “Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng”, khi bình luận quy định của pháp luật về việc thế chấp bất động sản để bảo đảm tiền vay phải được lập thành văn bản49, tác giả Nguyễn Ngọc Khánh cho rằng: “Chữ “phải” được dùng trong các văn bản quy phạm pháp luật cho phép suy đoán rằng việc lập văn bản là điều kiện để hợp đồng thế chấp có giá trị chứ không phải chỉ là phương thức thiết lập chứng cứ về sự tồn tại của quan hệ thế chấp. Trường hợp thế chấp bằng miệng không có giá trị trong luật thực định.”50. Như vậy, theo cách tiếp cận của tác giả Nguyễn Ngọc Khánh, nếu các bên vi phạm điều kiện về hình thức của hợp đồng thế chấp bất động sản thì hợp đồng thế chấp không có giá trị.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 245 trang tài liệu này.

Có thể nói, những nghiên cứu các tác giả nói trên gợi mở cho tác giả trong việc nghiên cứu cơ sở lý luận và thực tiễn của việc quy định các điều kiện về hình thức đối với thế chấp bất động sản và hệ quả pháp lý của việc không tuân thủ quy định về hình thức. Đây là nhiệm vụ mà tác giả xác định cần phải làm rõ và sâu sắc trong Luận án.

Tuy nhiên, các công trình nghiên cứu chỉ dừng ở mức độ phân tích quy định của pháp luật thực định mà chưa có luận giải sâu về mặt lý luận (cơ sở lý luận) của quy định về điều kiện về hình thức của thế chấp bất động sản và những hệ quả pháp lý về mặt thực tiễn trong quá trình áp dụng. Hiện tại, chưa có công trình nào luận giải đăng ký có là hình thức thế chấp bất động sản hay không, hay chỉ là phương thức công bố quyền (công bố biện pháp thế chấp bất động sản mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng). Các công trình chỉ dựa vào các quy định của pháp luật thực định của Việt Nam và nhận định, hình thức thế chấp bất động sản được thể hiện dưới dạng văn bản có công chứng, chứng thực và đăng ký. Ngoài ra, các tác giả mới chỉ phân tích về hệ quả pháp lý của việc không thuân thủ quy định về hình thức mà chưa đi sâu bình luận nguyên nhân của quy định cũng như tính hợp lý của quy định điều kiện về thủ tục có giá trị pháp lý phủ nhận ý chí đích thực của các bên. Đây là những vấn đề mà tác giả xác định cần phải làm sâu sắc trong Luận án.

Thứ hai, về xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp bất động sản thông qua cơ chế đăng ký.

Về vấn đề này, còn có nhiều cách tiếp cận khác nhau. Có tác giả tiếp cận đăng ký là thủ tục hoàn thiện hình thức hợp đồng, là điều kiện để hợp đồng thế chấp bất động sản có giá trị như tác giả đã phân tích. Có tác giả tiếp cận đăng ký là bước hoàn thiện quyền của bên nhận thế chấp, để quyền thế chấp có giá trị đối với bên thứ ba. Trong cuốn “Pháp luật về các biện pháp hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng ở Việt Nam và một số nước trên thế giới” do PGS.TS Lê Thị Thu Thủy chủ biên, tác giả có đề cập đến việc hoàn thiện

49Xem thêm: khoản 1 Điều 347 Bộ luật Dân sự năm 1995, Điều 10 Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm.

50Xem thêm: trang 172 sách đã dẫn.

quyền của bên nhận thế chấp, hay nói cách khác, đó là thủ tục để quyền thế chấp có giá trị đối với người thứ ba theo quy định của pháp luật Mỹ. Một điều hiển nhiên là quyền thế chấp phải có hiệu lực giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp trước khi nó có ý nghĩa pháp lý đối với các bên khác. Tại trang 97, tác giả viết: “Trừ trường hợp có nội dung trái pháp luật, biện pháp bảo đảm đương nhiên có hiệu lực ràng buộc giữa bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm. Vì vậy, để biện pháp bảo đảm có hiệu lực đối với bên thứ ba, bắt buộc biện pháp bảo đảm phải thông qua những thủ tục pháp lý nhất định. Trong pháp luật Mỹ có khái niệm “perfection” (hoàn thiện giao dịch bảo đảm) để chỉ “các thủ tục pháp lý được thực hiện bởi bên nhận bảo đảm để đưa ra một thông báo công khai cho những người khác, những người có quyền yêu cầu đối với tài sản của con nợ rằng bên nhận bảo đảm có đặc quyền trên tài sản của con nợ””. Cũng có cách tiếp cận tương tự, tác giả Vũ Thị Hồng Yến trong cuốn: “Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015” đã có sự phân biệt về hiệu lực của hợp đồng thế chấp và hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Tại trang 54 cuốn sách, tác giả viết: “Hiệu lực của hợp đồng thế chấp thể hiện sự ràng buộc giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp – là các bên chủ thể trong quan hệ. Quyền của bên nhận thế chấp chỉ phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba sau khi được hoàn thiện (perfect). Việc hoàn thiện quyền của bên nhận thế chấp được hiểu là bên nhận thế chấp đã thực hiện đăng ký công bố công khai quyền đối với tài sản thế chấp cho người thứ ba biết.”. Tác giả phân tích tiếp, ký kết hợp đồng thế chấp là bước tạo lập quyền, còn đăng ký công bố quyền thế chấp chính là bước hoàn thiện quyền.51. Quan điểm này tiếp tục thể hiện trong Đề tài khoa học cấp cơ sở: “Bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng bằng thế chấp bất động sản theo quy định của pháp luật hiện hành”. Trong Báo cáo tổng thuật đề tài, các tác giả đã có sự nghiên cứu tách biệt hai trường hợp: (1) xác lập hiệu lực của hợp đồng thế chấp bất động sản giữa hai bên: bên thế chấp và bên nhận thế chấp và (2) xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba của biện pháp thế chấp bất động sản, đồng thời đưa ra nhận định: “chỉ riêng đối với bất động sản là quyền sử dụng đất, việc đăng ký đồng thời làm phát sinh hiệu lực của hợp đồng thế chấp và hiệu lực đối kháng với người thứ ba của biện pháp thế chấp.”.52

Để giải quyết các vấn đề của đăng ký thế chấp thì ngoài việc xác định các cách thức để hoàn thiện hình thức hợp đồng hay hoàn thiện quyền của bên thế chấp như các công trình nghiên cứu trên đã đề cập thì các nội dung quan trọng khác vẫn chưa được giải quyết thấu đáo như: (1) cơ sở lý luận của việc quy định đăng ký là thủ tục bắt buộc trong việc xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp bất động sản (hiệu lực giữa hai bên và hiệu lực đối kháng với người thứ ba), (2) với điều kiện kinh tế xã hội và thực tiễn thế chấp bất động sản tại Việt Nam thì có nên tiếp cận đăng ký là một thủ tục bắt buộc của thế chấp bất động sản hay

51Xem thêm: trang 55 sách đã dẫn.

52Xem thêm: trang 57- 62 Báo cáo tổng thuật đề tài.

không, (3) nội dung và bản chất của việc đăng ký thế chấp bất động sản gì, đăng ký vật quyền thế chấp hay đăng ký trái quyền (đăng ký hợp đồng thế chấp), đăng ký biện pháp thế chấp hay đăng ký “việc thế chấp” theo tiếp cận của Luật Đất đai năm 2013?... Đó là những vấn đề còn chưa được bàn luận sâu sắc dưới góc độ nghiên cứu khoa học hiện nay.

2.2.2.2. Về quyền của bên nhận thế chấp trong biện pháp thế chấp bất động sản

Trong Đề tài khoa học cấp cơ sở: “Bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng bằng thế chấp bất động sản theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành”, các tác giả đã có sự nghiên cứu quy định của pháp luật về quyền của bên nhận thế chấp dưới giác độ quản lý hiện trạng thực tế của bất động sản thế chấp; quản lý, theo dõi tình trạng pháp lý của bất động sản thế chấp và xử lý bất động sản thế chấp. Tuy nhiên, những nghiên cứu này mang tính chất điểm xuyết, chưa có tính hệ thống và chuyên sâu, đồng thời chưa có sự phân tách quyền có tính chất vật quyền (quyền trên bất động sản thế chấp) và quyền có tính chất trái quyền của bên nhận thế chấp (quyền yêu cầu bên thế chấp thực hiện các nghĩa vụ để thực thi biện pháp thế chấp). Chính vì vậy, đề tài sẽ phân tích, làm rõ quy định của pháp luật thực định về hai nhóm quyền của bên nhận thế chấp, đó là quyền đối vật và quyền đối nhân, trên cơ sở soi chiếu từ những vấn đề lý luận về bản chất chứa đựng cả yếu tố vật quyền và yếu tố trái quyền của biện pháp thế chấp bất động sản.

2.2.2.3. Về nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp bất động sản

Hiện vẫn còn có các quan điểm khác nhau về nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp bất động sản, cụ thể là về hai vấn đề lớn sau:

Một là, về xác định loại hình bảo đảm (hay nói cách khác là biện pháp bảo đảm): thế chấp bất động sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác, bao gồm cả bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên được bảo lãnh là biện pháp thế chấp hay biện pháp bảo lãnh bằng tài sản (bảo lãnh đối vật)?

Về vấn đề này, có tác giả cho rằng, thế chấp tài sản (bao gồm cả bất động sản) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên được bảo lãnh là hình thức: “bảo lãnh đối vật”. Trong cuốn sách: “Một số suy nghĩ về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong luật dân sự Việt Nam”, khi bàn về việc bên bảo lãnh thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người được bảo lãnh, tại trang 55, tác giả Nguyễn Ngọc Điện cho rằng, đây là biện pháp “bảo lãnh đối vật”. Cụ thể, tại trang 55, 56 cuốn sách, tác giả nhận định: “Có một loại bảo lãnh khác53 theo đó, người bảo lãnh cầm cố hoặc thế chấp một hoặc nhiều tài sản cụ thể nhằm bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của người được bảo lãnh. Người bảo lãnh chỉ chịu trách nhiệm đối với nợ của người được bảo lãnh bằng các tài sản được cầm cố hoặc thế chấp chứ không phải bằng toàn bộ tài sản của mình. Đây cũng là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, nhưng đồng thời cũng là biện pháp giới hạn các rủi ro về tài sản mà người bảo

53Loại bảo lãnh khác ở đây được hiểu là khác với bảo lãnh đối nhân (đã được tác giả trình bày trước đó tại trang 53, 54 cuốn sách).

lãnh có thể phải chịu”. Như vậy, theo cách tiếp cận này, dường như không có sự tách bạch quan hệ thế chấp và quan hệ bảo lãnh trong quan niệm của tác giả Nguyễn Ngọc Điện. Theo đó, quan hệ thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên được bảo lãnh54được tác giả Nguyễn Ngọc Điện xem như một nội dung của bảo lãnh đối vật trong tương quan so sánh với bảo lãnh đối nhân.

Cũng có cách tiếp cận tương tự, trong cuốn “9 biện pháp bảo đảm nghĩa vụ hợp đồng”, khi bàn về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, tại các trang 200 – 204, tác giả Trương Thanh Đức cho rằng, đây là hình thức bảo lãnh “đối vật”, tức bảo lãnh bằng tài sản, đồng thời cho rằng, việc Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định tại khoản 3 Điều 336 về việc: “các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh” là điểm bất hợp lý. Tuy nhiên, khác với Tiến sĩ Nguyễn Ngọc Điện, tác giả Trương Thanh Đức lại có sự phân biệt giữa thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh (bảo lãnh đối vật) với thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác.

Vấn đề đặt ra là, cần phải làm rõ về mặt lý luận cũng như quy định của pháp luật thực định Việt Nam về loại hình biện pháp bảo đảm được xác định trong trường hợp thế chấp này là thế chấp hay bảo lãnh bằng bất động sản? Có sự khác biệt gì về hệ quả pháp lý giữa việc xếp trường hợp thế chấp này vào hình thức thế chấp và bảo lãnh?. Mặc dù, thế chấp bất động sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh phái sinh từ quan hệ bảo lãnh, nhưng quan hệ này chịu sự chi phối bởi định chế thế chấp hay bảo lãnh hay cả hai?. Những khía cạnh lý luận và pháp luật thực định Việt Nam về vấn nói trên hiện chưa được các công trình khoa học nghiên cứu, làm rõ.

Hai là, thế chấp bất động sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác có phải là hình thức thế chấp trong quan hệ bảo lãnh, phái sinh từ quan hệ bảo lãnh hay không, và về bản chất, nó có phải là hình thức thế chấp bất động sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh hay không?

Về vấn đề này hiện có nhiều quan điểm khác nhau. Quan điểm thứ nhất cho rằng, trường hợp chủ sở hữu thế chấp bất động sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác cần phải được xác định là hình thức thế chấp tài sản trong quan hệ bảo lãnh, cụ thể là thế chấp bất động sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Và quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 tại khoản 3 Điều 336 về việc: “các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh” là nhằm khắc phục bất cập của thực tiễn thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba mà

54Theo ý kiến của tác giả, hình thức thế chấp này là một trường hợp của thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác. Nói rộng ra, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác, có thể có trong quan hệ bảo lãnh hoặc không. Trường hợp trong quan hệ bảo lãnh, thì theo nó chính là thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người được bảo lãnh.

một số tòa án đã tuyên vô hiệu. Đại diện cho quan điểm này là PGS.TS Đỗ Văn Đại và Ths Trương Thị Diệu Thúy.

Trong cuốn sách: “Luật nghĩa vụ và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ - Bản án và bình luận bản án”, khi bình luận bản án về thế chấp bất động sản của bên thứ ba (bên thế chấp và bên có nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp bất động sản là hai chủ thể khác nhau), tại trang 713 đến trang 720, từ góc nhìn về luật thực định và các phán quyết của tòa án, tác giả Đỗ Văn Đại nêu quan điểm loại trừ thế chấp trực tiếp của người thứ ba mà xác định (ghi nhận) vai trò bảo lãnh của người thứ ba đối với quan hệ thế chấp này. Tại trang 715 cuốn sách, tác giả cho rằng, “…nếu chúng ta coi người thứ ba thế chấp trực tiếp cho người cho vay thì người cho vay (người có quyền) được quyền xử lý tài sản bảo đảm nhưng, sau khi tài sản của người thứ ba bị xử lý xong, người thứ ba không được bảo vệ.”. “Hướng thế chấp trực tiếp cũng có nhược điểm cho bên có quyền (bên cho vay). Chẳng hạn, nếu việc thế chấp không hợp pháp (như không được công chứng theo quy định) thì bên cho vay không có bảo đảm của người thứ ba.”. Ngoài ra, tại trang 716 cuốn sách, tác giả kết luận: “Việc xác định tồn tại quan hệ bảo lãnh của người thứ ba với người cho vay trong các vụ việc được bình luận (vụ việc về người sử dụng đất, sở hữu nhà ở thế chấp quyền sử dụng đất, nhà ở để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của người khác, hay còn gọi là thế chấp bất động sản của người thứ ba) hoàn toàn tương thích với các quy định về bảo lãnh, nhất là quy định theo đó “Các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.” (khoản 3 Điều 336 BLDS 2015).”.

Cũng có cách tiếp cận tương tự, tác giả Trương Thị Diệu Thúy trong bài viết: “Chế định bảo lãnh – sự thay đổi từ Bộ luật Dân sự 1995 đến 2015”55, đã cho rằng, việc Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp thế chấp tài sản để bảo đảm để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh chính là giải pháp cho những tranh cãi pháp lý về tính hợp pháp của biện pháp thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác. Đây chính là phương án được nhà làm luật sử dụng để thay thế cho hình thức thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ khác, hay còn gọi là người thứ ba.56

55Xem thêm: trang 5 tài liệu đã dẫn.

56Trong bài viết, tác giả Trương Thị Diệu Thúy có nêu, trong quá trình xây dựng Bộ luật Dân sự năm 2015, “Đã có nhiều quan điểm, nhiều phương án đưa ra để xử lý vấn đề bảo lãnh bằng tài sản, đặc biệt là quyền sử dụng đất. Trong đó có 2 phương án chủ đạo: - Phương án thứ nhất: Xử lý vấn đề này trong quan hệ thế chấp, cụ thể là: thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của chính mình hoặc của người khác và không chuyển giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)”.- Phương án thứ hai: Vẫn đưa nội dung này về quan hệ bảo lãnh, nhưng là bảo lãnh có điều kiện thỏa thuận về sử dụng tài sản để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, cụ thể là: Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.

Quá trình trao đổi, thảo luận, nhiều ý kiến cho rằng phương án 1 không phù hợp bản chất của thế chấp là quan hệ hai bên giữa bên vay và bên cho vay. Do vậy, đề nghị nghiên cứu sửa đổi tại chế định bảo lãnh theo phương án 2, các bên trong hợp đồng bảo lãnh có thể thỏa thuận dùng tài sản thế chấp, cầm cố để bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh. Phương án 2 một mặt vẫn

Qua nghiên cứu, tác giả nhận thấy, tác giả Đỗ Văn Đại, Trương Thị Diệu Thúy mới chỉ đưa ra kết luận: trường hợp chủ sở hữu dùng tài sản của mình (bao gồm cả bất động sản) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác thì giải pháp phù hợp với quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 và thực tiễn Việt Nam là xác định đó là biện pháp thế chấp bất động sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, nghĩa là, thế chấp trong trường hợp này luôn song hành và gắn với quan hệ bảo lãnh. Tuy nhiên, các tác giả chưa minh chứng và luận giải được, trong trường hợp, giữa các bên không có quan hệ bảo lãnh mà chỉ có thỏa thuận xác lập biện pháp thế chấp thì quan hệ này được định danh là gì, có được xem là thế chấp bất động sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh được hay không?. Trường hợp các bên không có thỏa thuận xác lập quan hệ bảo lãnh mà vẫn xác định đây là biện pháp thế chấp bất động sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh (là bên thế chấp) thì có vi phạm nguyên tắc tự do ý chí của các bên trong quan hệ dân sự không? Đây là vấn đề mà các công trình nói trên chưa có sự luận giải, phân tích sâu.

Bên cạnh quan điểm nói trên, các tác giả theo quan điểm thứ hai cho rằng, thế chấp tài sản (bao gồm cả bất động sản) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác có sự khác biệt với thế chấp bất động sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, do đó, không nên đồng nhất hình thức thế chấp này với thế chấp bất động sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.

Tác giả Nguyễn Quang Hương Trà trong bài viết: “Thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác có phải là biện pháp bảo lãnh?” cho rằng, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác và thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh là hai hình thức thế chấp khác nhau. Theo tác giả Trà, “…việc bổ sung hình thức thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh không đồng nghĩa với việc Bộ luật Dân sự năm 2015 không thừa nhận hình thức thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác. Bởi lẽ, hai hình thức thế chấp tài sản này có sự khác biệt.”. Tác giả phân tích tiếp: “Trong quan hệ thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh tồn tại song song hai quan hệ có tính chất phụ thuộc, đó là quan hệ bảo lãnh và quan hệ thế chấp. Trong đó, thế chấp là quan hệ phái sinh từ quan hệ bảo lãnh với vai trò tăng cường mức độ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh và trách nhiệm của bên bảo lãnh. Tuy nhiên, trong quan hệ thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác, thì không nhất thiết phải tồn tại đồng thời quan hệ bảo lãnh và quan hệ thế chấp. Bởi lẽ, ở hình thức thế chấp này, bên thế chấp không phải là bên bảo lãnh và bên thế chấp cũng không có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ khi đã đến hạn như đã giao kết với bên có quyền (tức bên nhận thế chấp), nếu các bên không có thỏa thuận.”. Cũng có quan điểm tương tự, trong cuốn: “Những điểm mới cơ

tiếp tục khẳng định bản chất của quan hệ bảo lãnh là quan hệ đối nhân, đồng thời mở rộng quy định việc các bên trong quan hệ bảo lãnh có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.”

bản của Bộ luật Dân sự năm 2015” của tập thể tác giả do Tiến sĩ Đinh Trung Tụng chủ biên đã có sự phân biệt hai trường hợp: (1) trường hợp người thứ ba dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho người khác và (2) trường hợp người thứ ba là bên bảo lãnh dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để cầm cố, thế chấp cho bên nhận bảo lãnh để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.57.

Tiếp cận tương tự như các tác giả trên, tác giả Trương Thanh Đức trong cuốn sách: “9 biện pháp bảo đảm nghĩa vụ hợp đồng”, tại trang 204, trang 205 cho rằng: “Bộ luật Dân sự năm 2015 vừa quy định việc bảo lãnh bằng và không bằng tài sản lại vừa quy định việc cầm cố, thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cho người thứ ba.”. “Do đó, theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015, trường hợp nhận tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba, thì bên nhận bảo đảm được quyền lựa chọn một trong hai cách thức khác nhau. Cách thứ nhất là vẫn ký hợp đồng cầm cố, thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho người thứ ba. Cách thứ hai là ký hợp đồng bảo lãnh, đồng thời là hợp đồng thế chấp hoặc ký hợp đồng bảo lãnh và ký thêm hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.”.

Từ việc nghiên cứu các quan điểm nói trên, tác giả cho rằng, cần phải làm sâu sắc thêm sự khác biệt giữa thế chấp bất động sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác với thế chấp bất động sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Tác giả Trương Thanh Đức, mặc dù, đã nói về sự khác biệt giữa hai hình thức thế chấp này nhưng vẫn còn có sự nhầm lẫn. Vì trường hợp thế chấp bất động sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, thực chất là thế chấp bất động sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của chính bên thế chấp (chủ sở hữu bất động sản) đồng thời là bên bảo lãnh, do đó, không thể xếp hình thức thế châp này vào trường hợp “nhận tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba.” Đồng thời, tác giả cho rằng, ở một góc độ nào đó, cần có sự tách bạch quan hệ bảo lãnh và quan hệ thế chấp để nhận diện bản chất của thế chấp bất động sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác. Đây cũng là vấn đề tác giả dự kiến làm sâu sắc thêm trong Luận án.

2.2.2.4. Về xử lý bất động sản thế chấp

Trong chuyên đề: “Một số vấn đề về thế chấp bất động sản hiện có để bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng” thuộc Đề tài “Bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng bằng thế chấp bất động sản theo pháp luật hiện hành” do TS Vũ Thị Hồng Yến làm chủ nhiệm đã có nghiên cứu về thủ tục xử lý bất động sản thế chấp trên hai phương diện, thủ tục xử lý bất động sản áp dụng chung đối với các loại hình bất động sản và thủ tục xử lý bất động sản thế chấp trong một số trường hợp đặc thù.58 Tuy nhiên, phạm vi nghiên cứu của chuyên đề chỉ giới hạn trong lĩnh vực bảo đảm cho nghĩa vụ trả tiền trong hợp đồng tín dụng. Đồng

57Xem thêm: trang 167, trang 168 sách đã dẫn.

58Xem thêm: trang 171-182 Báo cáo tổng thuật đề tài khoa học cấp cơ sở:“ ‘Bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng bằng thế chấp bất động sản theo pháp luật hiện hành” do TS Vũ Thị Hồng Yến làm chủ nhiệm.