Kiến Nghị Hoàn Thiện Quy Định Của Pháp Luật Về Biện Pháp Thế Chấp Bất

- (iii) Cần bỏ quy định thủ tục đăng ký thế chấp được thực hiện đồng thời với thủ tục chứng nhận quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất không phải là nhà ở khi tài sản đó đã hình thành nhưng chưa được chứng nhận quyền sở hữu trên giấy chứng nhận, với nguyên tắc, chủ sở hữu phải thực hiện xong thủ tục chứng nhận quyền sở hữu và được chứng nhận quyền sở hữu thì mới thực hiện thủ tục đăng ký thế chấp (công bố quyền) tại Điều 41 Nghị định số 102/2017/NĐ-CP và Điều 15 Thông tư số 07/2019/TT-BTP. Vì cơ chế đăng ký này đã gián tiếp quy định điều kiện thế chấp tài sản gắn liền với đất không phải là nhà ở là phải được chứng nhận quyền sở hữu trên giấy chứng nhận, dẫn đến phủ nhận quyền thế chấp tài sản gắn liền với đất, không phải là nhà ở của người dân trong trường hợp tài sản này chưa được chứng nhận quyền sở hữu trên giấy chứng nhận. Theo tác giả, việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật về đăng ký cần được thực hiện trên nguyên tắc, pháp luật về đăng ký không tạo ra quyền hay hạn chế quyền thế chấp BĐS của người dân mà chỉ hướng dẫn việc công bố (đăng ký) quyền đã được pháp luật nội dung ghi nhận để quyền của người dân được thực thi hiệu quả hơn.

3.2.2.2. Kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật về biện pháp thế chấp bất động

sản

*Kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật về hiệu lực của biện pháp thế chấp bất

động sản

Thứ nhất, kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật về xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp bất động sản giữa các bên thông qua hợp đồng thế chấp.

- (i) Cần rà soát và loại bỏ xu hướng “hành chính hóa” quan hệ thế chấp thông qua việc quy định các nội dung (có tính bắt buộc) của hợp đồng thế chấp trong quy định pháp luật nhà ở, làm ảnh hưởng đến việc xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp giữa các bên trong trường hợp hợp đồng thế chấp không thể hiện các nội dung mà pháp luật quy định. Trên nguyên tắc này, cần sửa đổi khoản 1 Điều 120, Điều 121 Luật Nhà ở năm 2014 theo hướng, quy định một cách minh thị các nội dung của hợp đồng, bao gồm hợp đồng thế chấp nhà ở chỉ mang tính chất khuyến nghị, có ý nghĩa định hướng cho các bên thỏa thuận chứ không phải là thông điệp có tính bắt buộc. Tiếp cận này là phù hợp với Điều 398 BLDS 2015, tránh những can thiệp không cần thiết về nội dung của hợp đồng thế chấp nhà ở, làm ảnh hưởng và rủi ro cho các bên trong việc xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp.

- (ii) Cần hoàn thiện quy định của pháp luật về xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp BĐS trong trường hợp hợp đồng thế chấp phải tuân thủ quy định về hình thức của BLDS 2015 theo hướng:

Một là, sửa đổi cách tiếp cận của Điều 119 BLDS 2015 về hình thức của giao dịch dân sự theo hướng, công chứng, chứng thực và đăng ký không phải là hình thức của giao dịch dân sự, trong đó có hợp đồng thế chấp BĐS để đảm bảo phù hợp với bản chất pháp lý của công chứng và đăng ký.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 245 trang tài liệu này.

Hai là, sửa đổi cách tiếp cận quy định về giao dịch vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức của Điều 129 BLDS 2015 theo hướng, nhà làm luật sẽ phải hết sức cân nhắc về các trường hợp thực sự cần thiết phải can thiệp vào quá trình xác lập giao dịch dân sự thông qua việc quy định bắt buộc phải tuân thủ quy định về hình thức, thủ tục thì mới đảm bảo hiệu lực của giao dịch dân sự và quy định một cách minh thị trong các văn bản luật. Trường hợp luật đã quy định một cách minh thị sự tuân thủ quy định về hình thức, thủ tục là điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự, nếu các bên vi phạm quy định bắt buộc về hình thức, thủ tục thì giao dịch dân sự vô hiệu. Đây cũng là cách tiếp cận của pháp luật nhiều nước như Pháp, bang Quebec Canada.274 Tiếp cận này nhằm đảm bảo tính pháp chế, sự nghiêm minh và tinh thần thượng tôn pháp luật trong quan hệ hợp đồng nói chung và hợp đồng thế chấp BĐS nói riêng trong Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa. Trên nguyên tắc này, đề nghị bỏ quy định thừa nhận giao dịch thực tế khi các bên đã thực hiện hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch dân sự, mặc dù vi phạm quy định bắt buộc về hình thức của Điều 129 BLDS 2015.

Thứ hai, kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật về xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp bất động sản thông qua cơ chế đăng ký.

- (i) Về tính chất và giá trị pháp lý của đăng ký: Do đặc tính quan trọng của BĐS, nên trong một số trường hợp, cần thiết phải can thiệp vào việc xác lập hiệu lực của quyền trên BĐS thế chấp thông qua quy định về bắt buộc phải đăng ký để làm tăng tính “chứng cứ” của quyền; mức độ, hiệu quả của việc bảo vệ và thực thi quyền cũng như sự ổn định trong giao lưu dân sự dưới sự quản lý, dẫn dắt và định hướng của Nhà nước. Quan trọng là, cần thống nhất quan điểm tiếp cận về vấn đề này theo hướng, Nhà nước cần cân nhắc kỹ lưỡng về các trường hợp cần phải “can thiệp” và quy định một cách minh thị các trường hợp phải đăng ký, giá trị pháp lý của đăng ký và hệ quả pháp lý của việc các bên không tuân thủ quy định bắt buộc về đăng ký để tạo sự thống nhất trong nhận thức và áp dụng pháp luật. Về tiếp cận chung, tác giả đồng tình với quy định của khoản 1 Điều 298 BLDS 2015 về việc đăng ký là điều kiện để giao dịch bảo đảm có hiệu lực chỉ trong trường hợp luật có quy định. Tiếp cận nói trên phù hợp với nguyên tắc, quyền của công dân chỉ có thể bị hạn chế theo quy định của luật trong các trường hợp cần thiết ghi nhận tại Điều 14 Hiến pháp năm 2013 và khoản 2 Điều 2 BLDS 2015. Theo đó, đăng ký chỉ được xem là điều kiện có hiệu lực của giao dịch thế chấp BĐS nếu BLDS và các luật có liên quan quy định. Trong trường hợp này, đăng ký có tính chất bắt buộc và nếu các bên vi phạm thủ tục đăng ký thì hợp đồng thế chấp sẽ bị xem là vô hiệu do không tuân thủ thủ tục đăng ký là điều kiện có hiệu lực của giao dịch. Trên cơ sở tiếp cận nói trên, tác giả có một số kiến nghị sau đây:

Một là, bổ sung vào khoản 1 Điều 298 BLDS 2015 nội dung quy định: Trường hợp luật không quy định đăng ký là điều kiện phát sinh hiệu lực của giao dịch bảo đảm, nếu các bên không thực hiện thủ tục đăng ký thì giao dịch bảo đảm vẫn có hiệu lực theo quy định về

274Điều 2418 BLDS của nước Cộng hòa Pháp, Điều 2693 BLDS Quebec Canada.

điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự của BLDS nhưng quyền của bên nhận bảo đảm trên tài sản bảo đảm không phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Bên nhận bảo đảm không có quyền truy đòi và quyền ưu tiên thanh toán trước bên nhận bảo đảm trong biện pháp bảo đảm đã phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba theo Điều 308 BLDS 2015.

Hai là, sửa đổi khoản 4 Điều 323 BLDS 2015 theo hướng, đăng ký là quyền của bên nhận thế chấp, trừ trường hợp luật quy định khác.

Ba là, sửa đổi khoản 3 Điều 188 Luật Đất đai năm 2013 theo hướng, cùng với thế chấp quyền sử dụng đất, thế chấp tài sản gắn liền với đất, áp dụng đối với bốn nhóm tài sản gắn liền với đất được xem là BĐS quan trọng thứ hai sau quyền sử dụng đất, thuộc trường hợp chứng nhận quyền sở hữu trên giấy chứng nhận, đó là nhà, công trình xây dựng khác, rừng sản xuất là rừng trồng, cây lâu năm thuộc trường hợp phải đăng ký, để đảm bảo sự đồng bộ, thống nhất với khoản 6 Điều 95 Luật Đất đai năm 2013; đồng thời quy định một cách minh thị, thế chấp tài sản gắn liền với đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký, tương tự như thế chấp quyền sử dụng đất.

Về vấn đề này, có tác giả cho rằng, giải pháp phù hợp với thực tiễn Việt Nam trong thời gian tới là lựa chọn mô hình đăng ký BĐS có giá trị đối kháng với người thứ ba275. Tuy nhiên, theo tác giả, cần áp dụng chế độ đăng ký bắt buộc đối với tài sản gắn liền với đất bao gồm cả sở hữu và biến động quyền, trong đó có thế chấp giống như quyền sử dụng đất nhằm tạo sự minh bạch về tình trạng pháp lý của BĐS, qua đó thúc đẩy việc khai thác hiệu quả giá trị kinh tế của BĐS, đặc biệt là hoạt động vốn hóa thông qua nghiệp vụ thế chấp, đồng thời đảm bảo sự quản lý của Nhà nước đối với các loại hình BĐS vốn có vai trò rất quan trọng trong đời sống kinh tế - xã hội của đất nước, cụ thể:

Đối với quyền sử dụng đất: Xét về nguồn gốc tạo lập (hình thành) tài sản thì quyền sử dụng là một nội dung của quyền sở hữu toàn dân về đất đai, được chủ sở hữu toàn dân về đất đai “tách ra” và trao cho người sử dụng đất. Do vậy, việc tiếp tục duy trì chế độ đăng ký đất đai (bao gồm cả đăng ký quyền sử dụng đất) mang tính chất bắt buộc như pháp luật hiện hành là phù hợp. Trên phương diện hành chính, Nhà nước cần phải quản lý việc thực thi một phần tài sản thuộc sở hữu toàn dân mà Nhà nước là thực thể pháp lý đại diện cho chủ sở hữu toàn dân thực thi quyền sở hữu. Mặt khác, về mặt dân sự, quyền sử dụng đất tuy sau khi được tách ra từ quyền sở hữu toàn dân về đất đai trở thành quyền tài sản thuộc sở hữu “tư nhân”, nhưng đây là tài sản đóng vai trò quan trọng, do đó, cần có sự minh định về quyền sở hữu và các biến động quyền, trong đó có thế chấp để tạo sự thuận lợi cho tài sản này trong lưu thông dân sự.

Đối với tài sản gắn liền với đất là nhà, công trình xây dựng khác, rừng sản xuất là rừng trồng, cây lâu năm: Mặc dù là tài sản thuộc sở hữu tư nhân của người sử dụng đất, do

275Hồ Quang Huy (2015), Thực hiện pháp luật về đăng ký quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay, Luận án tiến sĩ luật học, Hà Nội, tr.130.

người sử dụng đất tạo lập nên trong quá trình thực thi quyền sử dụng đất mà Nhà nước với tư cách đại diện chủ sở hữu toàn dân trao cho, nhưng do vai trò quan trọng của loại hình BĐS này nên Nhà nước cũng cần phải quản lý thông qua cơ chế đăng ký để đảm bảo sự ổn định trong giao lưu dân sự. Bên cạnh đó, cần thống nhất cách tiếp cận, thế chấp chỉ là một trong các nội dung của đăng ký biến động quyền, do vậy, chế độ đăng ký đối với thế chấp phải thống nhất với chế độ đăng ký sở hữu và các biến động quyền khác276. Thực tiễn cho thấy, vấn đề thiếu thông tin và không thể tìm hiểu và theo dõi thông tin về tình trạng pháp lý của BĐS làm cho BĐS không thể tạo ra các “giá trị thặng dư” mới thông qua việc tham gia các giao dịch trên thị trường vì tính chưa xác định rõ ràng về tình trạng pháp lý dẫn đến rủi ro trong việc thiết lập giao dịch do thỏa thuận thế chấp có thể bị phá vỡ, bị tuyên vô hiệu đã gây nên tình trạng “vốn chết”277. Do đó, trước yêu cầu quan trọng của việc minh bạch hóa thông tin về BĐS để đưa BĐS vào hoạt động kinh doanh nhằm tạo ra các giá trị kinh tế mới từ BĐS chứ không chỉ dừng lại ở mức độ khai thác các chức năng vật chất tự nhiên vốn có của BĐS như nhà để ở, ruộng đất để gieo trồng, tác giả cho rằng, cần quy định đăng ký tài sản gắn liền với đất, trong đó có thế chấp là bắt buộc278. Quy định này giúp khơi thông nguồn lực, thúc đẩy nghiệp vụ vốn hóa tài sản gắn liền với đất thông qua thế chấp, tránh tình trạng vốn nằm im trong BĐS mà không được tiếp tục “tái sinh” để tạo ra các giá trị kinh tế mới, các “nguồn năng lượng” mới để phát triển kinh tế xã hội. Bởi lẽ, một trong những yếu tố ảnh hưởng đến quyết định của các nhà đầu tư tín dụng có bảo đảm bằng thế chấp BĐS là đánh giá được tính hiệu quả của hoạt động đầu tư thông qua việc phân tích mức độ rủi ro của việc nhận thế chấp BĐS. Khi thông tin về BĐS được minh bạch, sẽ giúp nhà đầu tư tín dụng nhận diện và đánh giá chính xác hơn sự rủi ro trong việc xác lập giao dịch thế chấp, qua đó giúp bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư tốt hơn. Bên cạnh đó, quy định này còn giúp xây dựng tập quán, thói quen, văn hóa kinh doanh mới là đăng ký và tìm hiểu thông tin về BĐS thế chấp thông qua thiết chế đăng ký – vấn đề vốn chưa thực sự được coi trọng và chú ý đúng mức trong thực tiễn thế chấp BĐS tại Việt Nam279.

- (ii) Về đối tượng đăng ký: Theo tác giả, đăng ký là thiết chế có ý nghĩa công bố quyền (có tính chất vật quyền) của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp, là phương thức phân định thứ tự ưu tiên trong trường hợp xuất hiện lợi ích đối kháng với lợi ích của bên nhận thế chấp. Từ giác độ này, sẽ là phù hợp với bản chất của đăng ký hơn, nếu tiếp cận đối tượng đăng ký chính là quyền (có tính chất vật quyền) của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp, chứ không phải là hợp đồng hay là biện pháp thế chấp (với tư cách là một phần nội dung thỏa thuận của các bên trong hợp đồng thế chấp) như tiếp cận của pháp luật thực định. Trên cơ sở cách tiếp

276Luật Đất đai năm 2013 đang tiếp cận hai cơ chế đăng ký khác nhau đối với tài sản gắn liền với đất, cụ thể đăng ký sở hữu là tự nguyện nhưng đăng ký thế chấp là bắt buộc. Xem thêm: khoản 1, khoản 6 Điều 95 Luật Đất đai năm 2013.

277Hernando De Soto, Bí ẩn của vốn (Nguyễn Quang A dịch), Nhà xuất bản Chính trị quốc gia sự thật, Hà Nội, 2017, tr.50. 278Trên thực tế, tuy Luật Đất đai năm 2013 quy định đăng ký sở hữu tài sản gắn liền với đất là tự nguyện nhưng pháp luật hiện hành cũng đã hướng tới sự bắt buộc phải đăng ký khi người dân muốn đưa tài sản gắn liền với đất vào giao dịch.

279Ở các nước theo đuổi trường phái đăng ký tự nguyện như Pháp, Nhật Bản, việc tuân thủ thủ tục đăng ký được thực hiện rất tốt mặc dù đăng ký không có tính chất bắt buộc vì đăng ký được xem như là một chu trình (đương nhiên) của hoạt động kinh doanh nên cho dù pháp luật không bắt buộc nhưng các bên vẫn thực hiện để bảo vệ quyền lợi của mình.

cận này, tác giả cho rằng, cần sửa đổi quy định về đối tượng đăng ký của BLDS 2015, khoản 1 Điều 3 Nghị định số 102/2017/NĐ-CP, khoản 3 Điều 188 Luật Đất đai năm 2013 theo hướng, đối tượng đăng ký là quyền của bên nhận thế chấp trên tài sản thế chấp chứ không phải là biện pháp hay việc thế chấp. Đây cũng là cách tiếp cận phổ biến của pháp luật về đăng ký BĐS của nhiều nước mà theo đó, đối tượng đăng ký được xác định là các quyền đối với BĐS, trong đó bao gồm quyền của bên nhận thế chấp280.

*Kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật về quyền của bên nhận thế chấp trên bất động sản thế chấp

Thứ nhất, kiến nghị hoàn thiện quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 về quyền của bên nhận thế chấp trên bất động sản thế chấp.

Cần phải thể chế hóa rõ nét và xuyên suốt lý thuyết vật quyền khi quy định về quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp trong quy định của BLDS 2015. Đây là vấn đề quan trọng có ý nghĩa định hướng và dẫn dắt về tư tưởng và nền tảng học thuyết cho pháp luật chuyên ngành khi xây dựng các quy định có liên quan đến thế chấp BĐS. Cụ thể:

- (i) Cần sửa khái niệm thế chấp tài sản quy định tại khoản 1 Điều 317 BLDS 2015 trên cơ sở lý thuyết vật quyền theo hướng, nhận diện thế chấp tài sản là mối quan hệ giữa người (bên nhận thế chấp) – chủ thể quyền với tài sản (BĐS) thế chấp – đối tượng của quyền, mà trong quan hệ đó, bên nhận thế chấp có quyền trực tiếp và chi phối tài sản (BĐS) thế chấp. Trên quan điểm này, cần xây dựng nội hàm khái niệm thế chấp tài sản theo hướng, thế chấp tài sản là một vật quyền bảo đảm. Bên thế chấp được dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của chính bên thế chấp hoặc của người khác mà không giao tài sản cho bên nhận thế chấp. Khi tài sản thế chấp được chuyển dịch sang cho người khác, biện pháp thế chấp đã xác lập trên tài sản vẫn có hiệu lực. Từ nội hàm nói trên, theo tác giả, có thể định nghĩa thế chấp tài sản như sau: Thế chấp tài sản là vật quyền bảo đảm mà trong quan hệ đó, bên nhận thế chấp được quyền trực tiếp, chi phối tài sản được bên thế chấp dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của chính bên thế chấp hoặc của người khác mà không giao tài sản cho bên nhận thế chấp. Khi tài sản thế chấp được chuyển dịch sang cho người khác, biện pháp thế chấp đã xác lập trên tài sản thế chấp vẫn có hiệu lực.

- (ii) Cần rà soát, thay đổi việc tiếp cận quy định về quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản (BĐS) thế chấp trong BLDS 2015 từ lý thuyết trái quyền sang lý thuyết vật quyền, cụ thể:

Đối với quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp trong trường hợp BĐS chuyển dịch quyền sở hữu cho bên thứ ba thông qua các giao dịch mua bán, thay thế, trao đổi, tặng cho:

Một là, cần sửa đổi cách tiếp cận của Điều 320, Điều 321 BLDS 2015 theo hướng, ghi nhận quyền bán (chuyển nhượng), trao đổi, tặng cho tài sản (BĐS) thế chấp của bên thế chấp

280Khoản 1 Điều 2 Luật Đăng ký BĐS của Cộng hòa Liên bang Nga, Điều 9 Luật về quyền sở hữu tài sản nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa.

với tư cách thực thi quyền của chủ thể có vật quyền sở hữu mà không cần phải có sự đồng ý của bên nhận thế chấp. Quy định này tạo sự chủ động cho bên thế chấp trong việc kinh doanh, khai thác, hưởng lợi từ BĐS thế chấp, đặc biệt là đối với việc kinh doanh BĐS do hoạt động này đòi hỏi nguồn vốn rất lớn. Cơ chế này cũng tác động đến tính hiệu quả của biện pháp thế chấp BĐS. Bởi lẽ, một khi hoạt động kinh doanh BĐS được diễn ra tốt đẹp thì khả năng trả hoàn trả vốn vay cho bên nhận thế chấp sẽ cao hơn và quan hệ giữa bên nhận thế chấp với bên thế chấp sẽ không còn là quan hệ chủ nợ - con nợ thuần túy mà trở thành quan hệ đối tác hỗ trợ lẫn nhau cùng phát triển.

Hai là, cần bổ sung quy định làm rõ tính chất theo đuổi của quyền trên tài sản (BĐS) thế chấp, hay nói cách khác là hiệu lực của biện pháp thế chấp khi tài sản (BĐS) thế chấp được chuyển dịch quyền cho người thứ ba (bao gồm cả quyền có tính chất vật quyền và quyền có tính chất trái quyền) theo hướng, ghi nhận nguyên tắc, bên nhận thế chấp được quyền theo đuổi tài sản (BĐS) thế chấp, ngay cả khi tài sản (BĐS) đang thuộc quyền (có tính chất trái quyền và quyền có tính chất vật quyền) của chủ thể khác. Theo đó, quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản (BĐS) thế chấp vẫn có hiệu lực trong trường hợp tài sản (BĐS) được dịch chuyển quyền cho bên thứ ba. Các bên có quyền và lợi ích liên quan phải tôn trọng quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản (BĐS) thế chấp khi quyền này đã được công khai hóa thông qua thiết chế đăng ký.

Đối với quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp trong trường hợp BĐS thế chấp có sự thay đổi (biến động) về hiện trạng vật lý so với thời điểm xác lập biện pháp thế chấp: BLDS 2015 cần bổ sung quy định về quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp trong trường hợp BĐS thế chấp có sự thay đổi (biến động) về hiện trạng vật lý so với thời điểm xác lập biện pháp thế chấp theo hướng, trường hợp tài sản (BĐS) thế chấp có sự thay đổi (biến động) về hiện trạng vật lý thì quyền của bên nhận thế chấp vẫn có hiệu lực trên tài sản (BĐS) thế chấp. Trường hợp tài sản (BĐS) thế chấp bị phá hủy bởi bên thứ ba thì quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại trở thành tài sản (BĐS) thế chấp, thay thế BĐS thế chấp đã bị phá hủy.

Đối với quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp trong trường hợp xử lý BĐS thế chấp: BLDS 2015 cần dựa trên lý thuyết vật quyền để điều chỉnh quan hệ giữa bên nhận thế chấp với BĐS thế chấp trong trường hợp xử lý BĐS thế chấp nhằm tăng cường tính chủ động cho bên nhận thế chấp trong việc thực thi quyền xử lý tài sản (BĐS) thế chấp, qua đó nâng cao hiệu quả của việc xử lý BĐS, đảm bảo hiện thực hóa tính chất “bảo đảm thực hiện nghĩa vụ” của biện pháp thế chấp BĐS.

- (iii) Cần sửa đổi quy định về bảo vệ quyền lợi của người thứ ba ngay tình khi giao dịch dân sự vô hiệu của Điều 133 BLDS 2015 trên tinh thần hướng dẫn của TANDTC tại mục II.1 Công văn 64/TANDTC-PC theo hướng, bổ sung quy định về bảo vệ người thứ ba ngay tình là bên nhận thế chấp trong trường hợp đã tin vào thông tin về tài sản (BĐS) đã được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền mà xác lập giao dịch thế chấp. Cụ thể,

cần sửa đổi đoạn đầu của khoản 2 Điều 133 BLDS 2015 như sau: “Trường hợp giao dịch dân sự vô hiệu nhưng tài sản đã được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền, sau đó được thế chấp hoặc chuyển giao bằng một giao dịch dân sự khác cho người thứ ba ngay tình và người này căn cứ vào việc đăng ký đó mà xác lập, thực hiện giao dịch thì giao dịch đó không bị vô hiệu.”. Sửa đổi nói trên sẽ góp phần tạo lập cơ sở pháp lý cho việc bảo vệ quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp trong trường hợp bên thế chấp là người thứ ba ngay tình đã tin vào thông tin về BĐS đã được đăng ký mà xác lập giao dịch thế chấp.

- (iv) Cần sửa đổi các quy định khác có liên quan của BLDS 2015 để đảm bảo sự đồng bộ với yếu tố vật quyền của biện pháp thế chấp. Cụ thể:

Một là, cần sửa đổi Điều 166 BLDS 2015 theo hướng, bên cạnh quyền đòi lại tài sản của chủ sở hữu, cần ghi nhận bên nhận thế chấp cũng có quyền đòi lại tài sản (BĐS) từ người chiếm hữu, người sử dụng tài sản, người được lợi về tài sản không có căn cứ pháp luật trong trường hợp biện pháp thế chấp phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Việc sửa đổi này nhằm tạo sự chủ động cho bên nhận thế chấp trong việc thực thi quyền trên BĐS thế chấp, đặc biệt là tiếp cận BĐS thế chấp để xử lý, tránh bị phụ thuộc quá lớn vào ý chí của bên thế chấp cũng như bên thứ ba nắm giữ BĐS thế chấp.

Hai là, cần sửa đổi quy định của Điều 169 BLDS 2015 theo hướng, bổ sung bên nhận thế chấp vào nhóm các chủ thể có quyền yêu cầu chấm dứt hành vi cản trở trái pháp luật đối với việc thực hiện quyền sở hữu, quyền khác đối với tài sản trong đó có thế chấp. Theo đó, bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu người có hành vi cản trở việc thực hiện quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp trái pháp luật phải chấm dứt hành vi đó hoặc có quyền yêu cầu Tòa án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác buộc người đó chấm dứt hành vi vi phạm.

Thứ hai, kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật chuyên ngành về quyền của bên nhận thế chấp trên bất động sản thế chấp.

Thế chấp BĐS chịu sự điều chỉnh bởi nhiều văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành chứ không chỉ riêng BLDS 2015. Do đó, cần xây dựng hệ thống pháp luật về thế chấp BĐS từ lý thuyết vật quyền, không chỉ ở BLDS mà còn ở các luật có liên quan. Hay nói cách khác, lý thuyết vật quyền trong BLDS 2015 cần phải được “lan tỏa” đến các luật có liên quan để đảm bảo biện pháp thế chấp BĐS được xây dựng và thực thi trong một hệ thống pháp luật được tư duy nhất quán và đồng bộ về vật quyền. Trên quan điểm này, cần rà soát sửa đổi các quy định của pháp luật chuyên ngành quy định về quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp dựa trên nền tảng của lý thuyết vật quyền theo tiếp cận mới, có tính chất “đặt nền móng” của BLDS 2015. Cụ thể:

- (i) Cần quy định quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp là nhà ở trong trường hợp chủ đầu tư bán nhà ở cho người mua tại khoản 1 Điều 147 Luật Nhà ở năm 2014, điểm b khoản 2 Điều 19 Nghị định số 99/2015/NĐ-CP dựa trên nền tảng của lý thuyết vật quyền. Trên nguyên tắc này, cần thừa nhận quyền bán nhà ở (đã được thế chấp) của chủ đầu tư mà không cần phải có sự đồng ý của bên nhận thế chấp. Từ nguyên lý vật quyền, cần xác định

nhà ở sau khi bán vẫn được xem là tài sản thế chấp. Bên nhận thế chấp vẫn có quyền xử lý khi có một trong các căn cứ quy định tại Điều 299 BLDS 2015. Bên cạnh đó, cần xây dựng cơ chế thanh toán tiền mua nhà theo hướng, người mua nhà trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở sẽ thanh toán tiền mua nhà trực tiếp cho bên nhận thế chấp là các tổ chức tín dụng, thay vì trả cho chủ đầu tư. Đồng thời ghi nhận nguyên tắc, quyền sở hữu nhà ở của người mua nhà vẫn được đảm bảo khi đã thanh toán đầy đủ tiền mua nhà cho tổ chức tín dụng theo tiếp cận chung của khoản 3 Điều 12 Luật Nhà ở năm 2014. Dưới phương diện tổ chức thi hành pháp luật, cần tổ chức tốt cơ chế công khai, minh bạch thông tin về các dự án đầu tư xây dựng nhà ở đang được thế chấp đã được ghi nhận tại Điều 64 Nghị định số 102/2017/NĐ-CP.

Cơ chế này vừa đảm bảo hoạt động kinh doanh nhà ở của chủ đầu tư được diễn ra bình thường vì việc bán nhà của chủ đầu tư không cần phải có sự đồng ý của tổ chức tín dụng nhận thế chấp. Về phía tổ chức tín dụng, do có cơ chế ghi nhận quyền theo đuổi trên nhà ở thế chấp, nên quyền lợi của bên nhận thế chấp vẫn được đảm bảo theo nguyên tắc “vật đi đến đâu quyền theo đến đó”. Về phía người mua nhà, với cơ chế công khai dự án nhà ở đã thế chấp của chủ đầu tư, người mua nhà sẽ biết được tình trạng pháp lý của nhà ở mà mình dự định thiết lập giao dịch có đang trong tình trạng thế chấp hay không để quyết định có hay không tham gia vào giao dịch mua bán. Trường hợp người mua nhà biết nhưng vẫn quyết định mua nhà ở đang được thế chấp thì quyền lợi của người mua nhà vẫn được đảm bảo nếu thanh toán đủ tiền mua nhà theo hợp đồng mua nhà đã giao kết với chủ đầu tư. Cơ chế này giúp ổn định các giao dịch, tránh các tranh chấp phát sinh giữa ba bên: chủ đầu tư, người mua nhà và tổ chức tín dụng đang diễn ra ngày càng nhiều hơn với diễn biến phức tạp hơn.

- (ii) Cần bổ sung quy định quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp là quyền sử dụng đất khi quyền sử dụng đất đối với phần diện tích đất đã thế chấp chuyển sang hình thức sử dụng chung (giữa chủ đầu tư và người mua căn hộ) trong trường hợp cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở cho người mua nhà quy định tại điểm d khoản 3 Điều 49 Nghị định số 43/2014/NĐ-CP theo hướng, trường hợp quyền sử dụng đất đã thế chấp chuyển sang hình thức sử dụng chung khi cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở cho người mua nhà thì hiệu lực của biện pháp thế chấp không bị mất đi. Bên nhận thế chấp vẫn có quyền trên quyền sử dụng đất đã thế chấp, cho dù quyền sử dụng đất đã thay đổi chủ thể (hình thức) sở hữu, từ sở hữu của riêng chủ đầu tư sang sở hữu chung của chủ đầu tư và người mua nhà. Trên nguyên tắc này, các bên không cần phải sửa đổi lại hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất đã ký. Quyền của bên nhận thế chấp trên quyền sử dụng đất đã được chủ đầu tư thế chấp vẫn được đảm bảo, hay nói cách khác, vẫn được duy trì hiệu lực mà không phụ thuộc vào ý chí của người mua nhà ở là đồng sở hữu mới đối với quyền sử dụng đất đã thế chấp.

- (iii) Cần bổ sung quy định hướng dẫn bảo vệ quyền của bên nhận thế chấp trên quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất thế chấp với tư cách là bên thứ ba ngay tình trong trường hợp Nhà nước thu hồi giấy chứng nhận quyền sử dụng đất do bị cấp sai theo điểm d khoản 2 Điều 106 Luật Đất đai năm 2013.