Một Số Kiến Nghị Hoàn Thiện Pháp Luật Việt Nam Về Thế Chấp Bất Động Sản

quy định của BLDS 2015, bảo lãnh là biện pháp xác lập theo thỏa thuận, vì vậy, nếu các bên không có thỏa thuận thì tòa án không thể áp đặt quan hệ bảo lãnh giữa các bên trong trường hợp các bên xác lập biện pháp thế chấp tài sản (BĐS) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác. Thứ hai, BLDS 2015 chưa quy định về cơ chế hoàn trả giữa bên có nghĩa vụ đối với bên thế chấp trong trường hợp thế chấp tài sản (BĐS) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác khi tài sản (BĐS) thế chấp được xử lý để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ như trong quan hệ bảo lãnh. Trong trường hợp này, để bảo vệ quyền của bên thế chấp, tòa án có thể áp dụng tương tự pháp luật về cơ chế hoàn trả, chứ không nên dựa trên lý do nhằm bảo vệ bên thế chấp để đồng nhất thế chấp tài sản (BĐS) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác với thế chấp tài sản (BĐS) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Thứ ba, trong quan hệ thế chấp, nếu nhìn dưới giác độ chủ thể của nghĩa vụ được bảo đảm, có thể có hai trường hợp xảy ra. Trường hợp thứ nhất, bên thế chấp thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của chính mình (chính bên thế chấp). Trường hợp bên thế chấp đồng thời là bên bảo lãnh, bên thế chấp có thể thế chấp tài sản (BĐS) thuộc sở hữu của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của chính mình. Đây chính là trường hợp thế chấp tài sản (BĐS) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của chính mình, mà cụ thể là nghĩa vụ bảo lãnh của chính bên thế chấp. Trong quan hệ thế chấp này, bên thế chấp đồng thời là bên có nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp (nghĩa vụ bảo lãnh)267. Trường hợp thứ hai, bên thế chấp thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác (bên thế chấp không đồng thời là bên có nghĩa vụ được bảo đảm). Trường hợp giữa các bên có xác lập quan hệ bảo lãnh, thì bên thế chấp với tư cách là người thứ ba, (không phải là các bên trong quan hệ bảo lãnh) có thể dùng tài sản (BĐS) thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh. Đây chính là trường hợp dùng tài sản (BĐS) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác (mà cụ thể, nghĩa vụ của người khác ở đây chính là nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh). Như vậy, thế chấp tài sản (BĐS) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh là một dạng (một loại hình) của thế chấp tài sản (BĐS) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của chính mình (chính bên thế chấp). Do đó, không nên đồng nhất thế chấp tài sản (BĐS) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh với thế chấp tài sản (BĐS) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác. Đồng thời, cũng không nên đồng nhất thế chấp tài sản (BĐS) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh với bảo lãnh vì biện pháp này tuy phát sinh từ quan hệ bảo lãnh, nhưng về bản chất, nó vẫn là biện pháp thế chấp nên được áp dụng theo quy chế pháp lý của thế chấp (ví dụ như đăng ký để xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba) chứ không phải là quy chế pháp lý dành cho bảo lãnh.

Ba là, việc thiếu thống nhất trong nhận thức và áp dụng pháp luật về thế chấp BĐS để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác gây nên sự bất bình đẳng trong việc hưởng quyền và thực hiện nghĩa vụ giữa các chủ thể. Thực trạng này có nhiều nguyên nhân, trong

267Trong trường hợp này, cần phân biệt bên có nghĩa vụ được bảo đảm trong quan hệ thế chấp và bên có nghĩa vụ trong quan hệ bảo lãnh. Theo đó, trong quan hệ thế chấp, bên thế chấp đồng thời là bên có nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp (nghĩa vụ bảo lãnh), khác với bên có nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp bảo lãnh (bên được bảo lãnh) trong quan hệ bảo lãnh.

đó có nguyên nhân từ sự nhận thức pháp luật của thẩm phán và đặc biệt là từ chính quy định của BLDS 2015, khi vướng mắc này phát sinh từ giai đoạn thi hành BLDS 2005 nhưng BLDS 2015 vẫn giữ nguyên cách tiếp cận của BLDS 2005 về thế chấp tài sản mà chưa làm rõ bên thế chấp có được hay không được quyền thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác. Đồng thời, việc BLDS 2015 thiếu vắng những quan điểm lý luận có tính hệ thống trong việc phân định bảo đảm đối vật và bảo đảm đối nhân, mà cụ thể là giữa thế chấp và bảo lãnh cũng là một trong các nguyên nhân dẫn đến việc nhận diện quan hệ thế chấp và quan hệ bảo lãnh còn có sự nhầm lẫn, lúng túng trong quá trình giải quyết tranh chấp về hợp đồng thế chấp BĐS để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác.

3.2. Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam về thế chấp bất động sản

3.2.1. Kiến nghị về lý thuyết tiếp cận và cấu trúc của hệ thống pháp luật về thế chấp bất động sản

3.2.1.1. Kiến nghị về lý thuyết tiếp cận khi xây dựng các quy định của pháp luật về thế chấp bất động sản

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 245 trang tài liệu này.

Pháp luật về thế chấp BĐS cần phải được xây dựng dựa trên học thuyết pháp lý khoa học, phù hợp với bản chất của biện pháp thế chấp BĐS. Trước yêu cầu này, BLDS 2015 với vai trò luật chung cần phải thể hiện (thể chế hóa) các quan điểm lý luận có tính hệ thống về phân định các biện pháp bảo đảm theo nguyên lý vật quyền và trái quyền, để từ đó, có sự rõ ràng và nhất quán về mô hình lý thuyết tiếp cận khi xây dựng các quy định điều chỉnh quan hệ thế chấp BĐS. Về bản chất, như tác giả đã phân tích ở Chương 1, thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm có tính chất vật quyền phát sinh trên cơ sở trái quyền (hợp đồng), vì vậy, biện pháp bảo đảm này chứa đựng cả yếu tố vật quyền và trái quyền. Do đó, cần phải có sự phân tách và nhận diện đúng quan hệ vật quyền và quan hệ trái quyền của biện pháp thế chấp BĐS để lựa chọn áp dụng lý thuyết vật quyền và trái quyền điều chỉnh cho phù hợp và thích ứng với từng nhóm quan hệ, tránh tình trạng dùng lý thuyết trái quyền để xây dựng các quy định điều chỉnh quan hệ có tính chất vật quyền, dẫn đến giảm vai trò và hiệu quả của chức năng “bảo đảm thực hiện nghĩa vụ” của biện pháp thế chấp BĐS. Trên quan điểm này, tác giả kiến nghị về nguyên tắc của việc tiếp cận lý thuyết khi hoàn thiện các quy định của pháp luật về thế chấp BĐS như sau:

Thứ nhất, lý thuyết vật quyền bảo đảm cần phải được lựa chọn và sự lựa chọn này phải nhất quán và rõ ràng khi xây dựng các quy định điều chỉnh mối quan hệ giữa bên nhận thế chấp với BĐS thế chấp. Việc áp dụng lý thuyết vật quyền để điều chỉnh quan hệ giữa bên nhận thế chấp với BĐS thế chấp giúp nâng cao hiệu lực, hiệu quả thực thi của biện pháp thế chấp BĐS. Vì nếu tiếp cận thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm đối vật sẽ giúp cho bên nhận thế chấp có thể thực thi quyền trực tiếp và ngay tức khắc trên BĐS thế chấp. Tiếp cận này sẽ tạo sự chủ động cho bên nhận thế chấp trong việc thực thi quyền, tránh sự phụ thuộc vào ý chí của bên thế chấp cũng như bên thứ ba, qua đó, giúp tháo gỡ được các vướng mắc phát sinh trong thực tiễn thực thi quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp.

Thứ hai, lý thuyết trái quyền bảo đảm cần phải được thấm nhuần và thể chế hóa một cách sâu sắc hơn khi điều chỉnh quan hệ giữa các bên trong biện pháp thế chấp BĐS, để đảm bảo sự phù hợp với yếu tố “trái quyền” của biện pháp thế chấp BĐS. Trên quan điểm này, cần quy định về trái quyền trong mối quan hệ biện chứng với vật quyền, trong đó, trái quyền chỉ là quyền phụ thêm, hỗ trợ bên nhận thế chấp thực thi quyền có tính chất vật quyền trên BĐS thế chấp. Bên cạnh đó, vì thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm phát sinh từ quan hệ trái quyền (quan hệ hợp đồng) nên sự điều chỉnh của pháp luật đối với quan hệ giữa các bên trong biện pháp thế chấp BĐS cần phải mang tính “dân sự” hơn, trong sự tiến tới loại bỏ các quy định có tính chất hành chính, thể hiện sự “can thiệp” quá mức cần thiết của ý chí Nhà nước vào ý chí của các bên. Điều này cũng đặt ra yêu cầu, tư duy pháp lý cần có sự chuyển dịch mạnh mẽ hơn, từ tư duy pháp lý của nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung sang tư duy pháp lý của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa khi điều chỉnh quan hệ thế chấp BĐS. Trong đó, pháp luật với tư cách là kết quả của quá trình thể chế hóa ý chí của Nhà nước phải làm tốt vai trò kiến tạo môi trường pháp lý minh bạch và an toàn cho các bên thỏa thuận và thực thi thỏa thuận về thế chấp BĐS, chứ không phải là vai trò bảo hộ có tính hành chính và “làm thay” cho các bên. Trên nguyên lý này, cần xác định đúng vai trò “kiến tạo” của pháp luật trong việc điều chỉnh mối quan hệ giữa các bên chủ thể trong biện pháp thế chấp BĐS, nhằm đảm bảo tính “dân sự”, tính “thị trường” của pháp luật về thế chấp BĐS, tránh tính trạng “hành chính hóa” quan hệ thế chấp này.

3.2.1.2. Kiến nghị hoàn thiện cấu trúc của hệ thống pháp luật về thế chấp bất động sản

Thứ nhất, kiến nghị hoàn thiện cấu trúc phần quy định về thế chấp bất động sản trong BLDS 2015.

Cấu trúc phần thế chấp BĐS trong tổng thể cấu trúc phần bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cần xây dựng lại hợp lý, khoa học hơn trong sự đồng bộ, thống nhất với cách phân loại tài sản thành động sản và BĐS của Điều 107 BLDS 2015 trên nền tư duy mạch lạc về bảo đảm đối vật và bảo đảm đối nhân. Cụ thể: Cần tách riêng quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thành một phần độc lập trong BLDS để đảm bảo tính xuyên suốt, thống nhất về nội dung và sự mạch lạc, rõ ràng, dễ tiếp cận về mặt cấu trúc. Trong phần bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, cần tách thành hai phần riêng biệt, đó là bảo đảm đối vật (bảo đảm bằng tài sản) và bảo đảm đối nhân (bảo đảm không bằng tài sản). Trong phần bảo đảm đối vật, cần cấu trúc thế chấp tài sản thành ba phần, (1) phần quy định chung (áp dụng cho cả thế chấp BĐS và động sản), (2) phần thế chấp BĐS và (3) phần thế chấp động sản. Ngoài ra, để đảm bảo sự đồng bộ, cần bổ sung thế chấp tài sản vào nhóm quyền khác đối với tài sản quy định tại khoản 2 Điều 159 BLDS 2015. Việc xây dựng quy chế pháp lý riêng cho thế chấp BĐS, trong sự tách bạch với quy chế pháp lý dành cho thế chấp động sản nhằm đảm bảo sự phù hợp với đặc tính riêng của thế chấp BĐS trong tương quan so sánh với thế chấp động sản.

Thứ hai, kiến nghị hoàn thiện cấu trúc của hệ thống pháp luật về thế chấp BĐS thông qua việc xử lý mối quan hệ giữa BLDS 2015 và pháp luật chuyên ngành có quy định về thế

chấp BĐS: Cần phải đảm bảo vai trò, vị trí luật chung của BLDS 2015 trong hệ thống pháp luật có điều chỉnh quan hệ thế chấp đối với một số loại hình BĐS như Luật Đất đai, Luật Nhà ở để đảm bảo “tính thống nhất trong đa dạng” của hệ thống pháp luật về thế chấp BĐS. Trên quan điểm này, quá trình xây dựng, hoàn thiện pháp luật chuyên ngành có quy định về thế chấp BĐS cần phải tôn trọng vai trò luật chung của BLDS trong cấu trúc của hệ thống pháp luật về thế chấp BĐS, để đảm bảo sự thống nhất, đồng bộ của hệ thống pháp luật. Trên tinh thần đó, cần xóa bỏ tư duy lập pháp phủ nhận vai trò luật chung của BLDS thông qua việc “áp đặt” (có tính hành chính và duy ý chí) các chủ thể chỉ được lựa chọn áp dụng quy định của văn bản pháp luật mà cơ quan mình có trách nhiệm tham mưu xây dựng và nghiêm cấm các chủ thể thực hiện việc thế chấp không đúng theo văn bản này tại khoản 2 Điều 148, khoản 9 Điều 6 Luật Nhà ở năm 2014 và khoản 8 Nghị định số 99/2015/NĐ-CP. Thay vào đó, việc xây dựng, hoàn thiện quy định về thế chấp BĐS của pháp luật chuyên ngành cần phải được tiếp cận theo hướng, không tách rời và thoát ly BLDS mà phải được xây dựng trên nền tảng lý luận – pháp lý của BLDS về thế chấp BĐS và được áp dụng cùng với quy định của BLDS trong một cấu trúc, một chỉnh thể pháp luật về thế chấp BĐS thống nhất. Yêu cầu này cũng nhằm đảm bảo sự thống nhất trong nội tại (nội dung) của quy định pháp luật về thế chấp BĐS được vận hành theo “quỹ đạo chung” của BLDS.

3.2.2. Kiến nghị hoàn thiện các quy định cụ thể của pháp luật về thế chấp bất động

sản

3.2.2.1. Kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật về bất động sản thế chấp

Thứ nhất, kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật về bất động sản dưới giác độ

tài sản.

- (i) Cần sửa đổi quy định của khoản 1 Điều 107 BLDS 2015 về BĐS theo hướng chi tiết hóa các tiêu chí xác định BĐS để tạo sự thống nhất trong nhận thức và áp dụng pháp luật về xác định BĐS thế chấp.

Đối với BĐS là “vật” gắn liền với đất đai, nhà, công trình xây dựng: Cần bổ sung giải thích (chỉ dẫn) pháp lý cần thiết về tiêu chí của vật “gắn liền với đất đai, nhà, công trình xây dựng” để tài sản gắn liền được xác định là BĐS. Cụ thể, cần quy định “vật” gắn liền với đất đai, nhà, công trình xây dựng khác chi tiết theo ba nhóm:

Tài sản gắn liền với đất là vật được gắn cố định vào đất hoặc được sinh ra từ đất mà không thể dễ dàng di dời như nhà, công trình xây dựng khác, rừng sản xuất là rừng trồng, cây lâu năm. Đây là các loại hình BĐS có tính chất pháp lý “độc lập” với đất đai nên có thể thế chấp độc lập hoặc đồng thời với quyền sử dụng đất.

Tài sản gắn liền với đất là vật được coi như một phần không thể tách rời của đất đai, như kênh mương, tường rào, đường sá. Đây là những “vật” tuy không phải là đất đai nhưng được xem là thuộc về đất đai vì tính chất gắn liền của nó. Chính vì vậy, những vật này không thể trở thành đối tượng của biện pháp thế chấp độc lập với quyền sử dụng đất mà có cùng quy chế thế chấp với quyền sử dụng đất. Khi quyền sử dụng đất được thế chấp thì những vật

này cũng được thế chấp đồng thời với quyền sử dụng đất nếu những tài sản này là tài sản “tư” và thỏa mãn điều kiện thế chấp theo quy định của pháp luật.

Tài sản gắn liền với đất đai, nhà, công trình xây dựng là vật vốn là động sản như máy móc, thiết bị, dây chuyền sản xuất nhưng được gắn vào đất đai, nhà, công trình xây dựng nhằm phục vụ cho việc khai thác BĐS (do bản chất tự nhiên) mà nó được gắn vào nên cũng được xem và được đối xử như BĐS. Đối với tài sản thuộc nhóm này cần làm rõ tính chất gắn liền của tài sản là liên tục và lâu dài, đồng thời, những tài sản này phải thuộc quyền sở hữu của người sử dụng đất, chủ sở hữu nhà, công trình xây dựng và được chủ sở hữu gắn vào nhằm mục đích khai thác và làm tăng giá trị của BĐS mà nó được gắn vào. Các BĐS tồn tại ở dạng thức này có thể thế chấp độc lập hoặc đồng thời với quyền sử dụng đất. Việc xác định những động sản này là BĐS nhằm đảm bảo sự thống nhất về chế độ pháp lý với BĐS do bản chất tự nhiên mà nó được gắn vào.

Đối với BĐS là “quyền tài sản” gắn liền với BĐS do bản chất tự nhiên như đất đai, nhà, công trình xây dựng khác, rừng: Cần nghiên cứu sửa đổi khoản 1 Điều 107 BLDS 2015 theo hướng thừa nhận quyền tài sản là quyền đối vật có giá trị tiền tệ gắn với BĐS do bản chất tự nhiên là BĐS như quyền sử dụng đất (theo quy định của Luật Đất đai)268, quyền sử dụng rừng (theo quy định của Luật Lâm nghiệp năm 2017), quyền sử dụng khu vực biển (theo quy định của Luật Thủy sản năm 2017), quyền bề mặt, quyền hưởng dụng đối với BĐS. Theo phương pháp loại suy được dùng để định nghĩa BĐS, thì quyền tài sản phát sinh từ quan hệ trái quyền (hợp đồng) có đối tượng là BĐS không phải là BĐS vì không gắn với BĐS do bản chất tự nhiên. Việc bổ sung quy định về BĐS tồn tại dưới dạng thức “quyền tài sản” gắn liền với BĐS do bản chất tự nhiên nói trên nhằm tạo sự thống nhất trong nhận thức và áp dụng pháp luật trong việc xác định và nhận diện BĐS tồn tại ở dạng thức quyền, đồng thời tránh tình trạng nhầm lẫn trong việc áp dụng quy chế thế chấp BĐS đối với trái quyền phát sinh từ các giao dịch có đối tượng là BĐS.

- (ii) Cần sửa đổi khái niệm nhà (bao gồm cả nhà ở), công trình xây dựng HTTTL của khoản 19 Điều 3 Luật Nhà ở năm 2014 và khoản 4 Điều 3 Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 phù hợp với cách tiếp cận về tài sản HTTTL của khoản 2 Điều 108 BLDS 2015 theo hướng, nhà (bao gồm cả nhà ở), công trình xây dựng HTTTL bao gồm cả nhà, công trình xây dựng đã hoàn thành việc đầu tư xây dựng và đưa vào sử dụng nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu sau thời điểm xác lập giao dịch. Đồng thời, cần quy định một cách minh thị về thời điểm xác lập quyền sở hữu tại Điều 107 BLDS 2015 đối với BĐS thuộc trường hợp được chứng nhận quyền sở hữu trên giấy chứng nhận theo hướng, trường hợp tài sản (BĐS) thuộc đối tượng đăng ký quyền sử dụng, quyền sở hữu thì thời điểm xác lập quyền sở hữu được tính từ thời điểm đăng ký theo quy định của pháp luật về đăng ký tài sản, trừ trường hợp quyền sử dụng đất được xác lập thông qua quyết định giao đất, cho thuê đất thì thời điểm xác lập quyền sử dụng đất được tính từ thời điểm giao đất, cho thuê đất. Trong bối cảnh pháp luật

268Việc quy định quyền sử dụng đất là BĐS nhằm tạo sự minh định và chính danh trong chính sách pháp luật về BĐS.

thực định đang quy định về nhiều thời điểm như thời điểm đăng ký, thời điểm chuyển quyền sở hữu269, thời điểm cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu, gây nên nhiều cách hiểu khác nhau về thời điểm xác lập quyền sở hữu như tác giả đã đề cập ở Chương 2, việc bổ sung quy định này là cần thiết nhằm tạo sự thống nhất trong cách hiểu và áp dụng pháp luật về thời điểm xác lập quyền sở hữu để xác định BĐS ở trạng thái hiện có hay HTTTL.

- (iii) Cần bỏ quy định “Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất” của khoản 2 Điều 1 Nghị định số 11/2012/NĐ-CP để đảm bảo phù hợp với tiếp cận của BLDS 2015 về tài sản HTTTL và thực tế tồn tại của loại hình tài sản này.

Thứ hai, kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật về BĐS dưới giác độ đối tượng của biện pháp thế chấp.

- (i) Cần thống nhất cách tiếp cận về đối tượng của biện pháp thế chấp là BĐS theo tiếp cận chung của BLDS 2015. Trên nguyên tắc này, cần rà soát, sửa đổi quy định của Luật Lâm nghiệp năm 2017, Luật Thủy sản năm 2017 theo hướng, đối tượng của biện pháp thế chấp là quyền sử dụng rừng, rừng sản xuất là rừng trồng270, quyền sử dụng khu vực biển chứ không phải là giá trị quyền sử dụng rừng, rừng sản xuất là rừng trồng, giá trị quyền sử dụng khu vực biển271.

- (ii) Cần sửa đổi quy định về đối tượng của biện pháp thế chấp là dự án đầu tư xây dựng nhà ở tại Điều 147, Điều 148 Luật Nhà ở năm 2014 trên cơ sở tiếp cận về tài sản, tài sản bảo đảm và đối tượng của biện pháp thế chấp của BLDS 2015 theo hướng, xác định tài sản thế chấp trong trường hợp này là quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất HTTTL chứ không phải là dự án đầu tư xây dựng nhà ở.

- (iii) Cần bổ sung quy định làm rõ đối tượng của biện pháp thế chấp trong quan hệ quyền bề mặt, quyền hưởng dụng, cụ thể:

Đối với quyền bề mặt: Cần bổ sung quy định về quyền thế chấp của chủ thể quyền bề mặt và đối tượng của biện pháp thế chấp trong quan hệ quyền bề mặt tại Điều 271 BLDS 2015 theo hướng, chủ thể quyền bề mặt có quyền thế chấp quyền bề mặt.

Đối với quyền hưởng dụng: Theo tiếp cận của khoản 3 Điều 261 BLDS 2015, người có quyền hưởng dụng không có quyền chuyển nhượng quyền hưởng dụng, nghĩa là, không có quyền định đoạt mà chỉ có quyền cho thuê quyền này. Trong khi đó, điều kiện của BĐS

269Theo tác giả, thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở theo quy định của Luật Nhà ở là thời điểm chuyển giao quyền sở hữu giữa bên mua và bên bán. Để việc chuyển quyền này được công nhận và có hiệu lực trước bên thứ ba, các bên cần phải thực hiện thủ tục đăng ký. Do đó, để tạo sự minh bạch về sở hữu và sự ổn định trong giao lưu dân sự, cần tiếp cận việc xác lập quyền sở hữu được tính từ thời điểm đăng ký, tức là thời điểm được Nhà nước công nhận việc chuyển quyền sở hữu trước bên thứ ba. Giấy chứng nhận chỉ là bản sao thông tin về tài sản đã được đăng ký, là hình thức ghi nhận và phản ánh thông tin về BĐS đã được đăng ký quyền sở hữu tại các cơ quan đăng ký dưới sự bảo hộ về mặt pháp lý của Nhà nước. Mặt khác, việc cấp giấy chứng nhận cũng là một khâu, một công đoạn trong quy trình đăng ký, mà cụ thể, đó là khâu, là công đoạn cuối cùng hoàn tất thủ tục đăng ký có tính chất sao gửi thông tin về tài sản đã được đăng ký với Nhà nước cho người dân. Vì vậy, việc quy định thời điểm xác lập quyền sở hữu BĐS thuộc trường hợp được chứng nhận quyền sở hữu được tính từ thời điểm đăng ký là phù hợp.

270Cụ thể là sửa đổi quy định về đối tượng của biện pháp thế chấp là giá trị quyền sử dụng rừng, rừng sản xuất là rừng trồng thành quyền sử dụng rừng, rừng sản xuất là rừng trồng tại các Điều: khoản 8 Điều 9; điểm d khoản 2 Điều 80; điểm e khoản 1 Điều 84; điểm c khoản 1 Điều 85; điểm d khoản 2 Điều 86 Luật Lâm nghiệp năm 2017.

271Cụ thể là sửa đổi: điểm a khoản 4 Điều 46 Luật Thủy sản năm 2017.

thế chấp là phải có đặc tính chuyển giao về mặt sở hữu. Vì vậy, cần sửa khoản 3 Điều 261 BLDS 2015 theo hướng, người hưởng dụng có quyền thế chấp và quyền chuyển nhượng quyền hưởng dụng.

Việc minh định trong chính sách pháp luật về vấn đề nói trên nhằm định hướng cho các bên trong việc thỏa thuận về đối tượng của biện pháp thế chấp BĐS, giúp tháo gỡ vướng mắc, tránh tình trạng nhầm lẫn trong việc nhận diện BĐS là đối tượng của biện pháp thế chấp trong quan hệ quyền bề mặt, quyền hưởng dụng phát sinh trong thời gian vừa qua.

Thứ ba, kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật về điều kiện của bất động sản được dùng để thế chấp.

- (i) Về thời điểm thực hiện quyền thế chấp quyền sử dụng đất: Cần phân biệt hai trường hợp: Trường hợp xác lập (nhận) quyền sử dụng đất (từ Nhà nước) thông qua quyết định giao đất, cho thuê đất thì cần xác định thời điểm thực hiện quyền thế chấp quyền sử dụng đất là thời điểm giao đất, cho thuê đất. Đây chính là thời điểm người dân xác lập, hay nói cách khác là “nhận” quyền sử dụng đất do Nhà nước trao thông qua các quyết định giao đất, cho thuê đất. Trường hợp xác lập (nhận) quyền sử dụng đất từ người sử dụng đất (đã được Nhà nước trao quyền) thông qua các sự kiện pháp lý như giao dịch chuyển nhượng, thì thời điểm thực hiện quyền thế chấp quyền sử dụng đất là thời điểm được đăng ký và được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất.

Kiến nghị này xuất phát từ quan điểm tách bạch hai quan hệ, đó là quan hệ xác lập quyền sử dụng đất lần đầu giữa Nhà nước với người dân thông qua các quyết định giao đất, cho thuê đất (trên thị trường sơ cấp) và xác lập quyền sử dụng đất giữa người dân với nhau thông qua các sự kiện pháp lý như giao dịch chuyển nhượng khi người dân đã được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (trên thị trường thứ cấp). Đối với quan hệ xác lập quyền sử dụng đất trên thị trường sơ cấp, việc tiếp cận thời điểm xác lập quyền sử dụng đất là thời điểm có quyết định giao đất, cho thuê đất đảm bảo việc đưa quyền sử dụng đất vào lưu thông dân sự nói chung và quan hệ thế chấp nói riêng được sớm hơn, qua đó giúp người dân và doanh nghiệp tiếp cận vốn vay để phát triển sản xuất kinh doanh nhanh hơn, phù hợp và thích ứng tốt hơn với sự phát triển năng động và nhanh chóng của các quan hệ kinh tế trong nền kinh tế thị trường.

Trường hợp xác lập quyền sử dụng đất thông qua các quyết định giao đất, cho thuê đất: Do đặc thù của chế độ sở hữu toàn dân về đất đai nên ở nước ta có đạo luật riêng quy định về thủ tục “trao quyền sử dụng đất”272 và thực thi quyền của chủ sở hữu đất đai trong mối quan hệ với chủ thể được trao quyền là người sử dụng đất, đó chính là Luật Đất đai. Khi Nhà nước trao quyền sử dụng đất thì phát sinh “quyền sử dụng đất” của người dân. Đây được xem là một loại quyền đặc biệt đối với một loại BĐS đặc biệt. Vấn đề quan trọng là, trong quá trình này, cần phải phân định rõ đâu là hành vi “xác lập” quyền sử dụng đất, đâu là thủ tục hành chính “xác nhận” quyền sử dụng đất. Theo tác giả, việc giao đất, cho thuê

272Khoản 7, khoản 8, khoản 9 Điều 3 Luật Đất đai năm 2013.

đất là hành vi “xác lập” quyền sử dụng đất với ý nghĩa chuyển giao một phần quyền năng của chủ sở hữu đối với đất đai cho người dân. Đây chính là sự kiện pháp lý làm phát sinh quyền năng của người sử dụng đất273. Trong thủ tục này, Nhà nước đóng vai trò chủ động, với tư cách là chủ thể thay mặt chủ sở hữu toàn dân để trao quyền cho người sử dụng đất. Còn việc đăng ký và cấp giấy chứng nhận chỉ là hành vi “xác nhận” quyền sử dụng đất của người sử dụng đất với tư cách là chủ sở hữu tài sản. Trong thủ tục này, người sử dụng đất đóng vai trò chủ động với tư cách là chủ thể đề nghị Nhà nước ghi nhận quyền mà Nhà nước đã trao từ thời điểm giao đất, cho thuê đất.

Trên cơ sở cách tiếp cận này, theo tác giả, về bản chất, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất chỉ là bản sao ghi thông tin về quyền của người sử dụng đất (mà quyền này đã có từ khi có quyết định giao đất, cho thuê đất) chứ không phải từ khi người sử dụng đất được Nhà nước cấp chứng thư pháp lý chứng nhận quyền sử dụng đất. Như vậy, ngay từ thời điểm có quyết định giao đất, cho thuê đất, người sử dụng đất đã có quyền đối với đất, đó chính là quyền sử dụng đất. Trên nguyên tắc này, cần tiếp cận theo hướng, việc xác lập quyền đối với đất (quyền sử dụng đất) của người sử dụng đất được tính từ thời điểm được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, chứ không phải tại thời điểm được cấp giấy chứng nhận. Do đó, cần quy định thời điểm người dân thực hiện quyền thế chấp trong trường hợp được giao đất, cho thuê đất là khi có quyết định giao đất, cho thuê đất chứ không phải là khi có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất.

Trường hợp xác lập (nhận) quyền sử dụng đất từ người sử dụng đất (đã được Nhà nước trao quyền): Vì việc nhận quyền sử dụng đất trong trường hợp này được thực hiện giữa hai bên chủ thể, không phải là quan hệ trao quyền sử dụng đất giữa Nhà nước với người sử dụng đất nên cần phải có thủ tục ghi nhận quyền của Nhà nước thông qua việc đăng ký, cấp giấy chứng nhận. Trên nguyên tắc này, nếu người sử dụng đất mới muốn được thừa nhận quyền trước bên thứ ba thì phải thực hiện thủ tục đăng ký với Nhà nước. Trong trường hợp này, giấy chứng nhận mới là căn cứ chứng minh việc xác lập quyền của người nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất. Do đó, thời điểm được thực hiện quyền thế chấp quyền sử dụng đất trong trường hợp này là thời điểm người sử dụng đất mới được đăng ký, chứng nhận quyền sử dụng đất.

- (ii) Cần sửa đổi điểm b khoản 1 Điều 188 Luật Đất đai năm 2013 quy định điều kiện thế chấp quyền sử dụng đất là đất không có tranh chấp, điểm b khoản 1 Điều 118 Luật Nhà ở năm 2014 quy định điều kiện thế chấp nhà ở là không thuộc diện đang có tranh chấp, khiếu nại, khiếu kiện về quyền sở hữu theo hướng, “tranh chấp” được hiểu là tranh chấp tại tòa, nghĩa là, phải có quyết định của tòa án xác định quyền sở hữu đang có tranh chấp thì quyền sử dụng đất, nhà ở đó mới không đủ điều kiện để thế chấp.

273Thủ tục này bắt đầu từ việc nộp đơn xin giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất và kết thúc khi Nhà nước có quyết định giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất.