Thế chấp bất động sản theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành

pháp thuộc sở hữu của ông H, bà N và xét xử lại là không đúng”250. Như vậy, trong vụ việc trên, Tòa Phúc thẩm TANDTC tại Hà Nội chưa nhận diện đúng BĐS thế chấp khi xác định căn nhà 3,5 tầng do anh Trần Lưu H2 và anh Trần Minh H tạo lập cũng là BĐS thế chấp theo thỏa thuận của các bên nên tuyên phần hợp đồng thế chấp liên quan đến căn nhà này bị vô hiệu vì không có ý kiến đồng ý của anh Trần Lưu H2 và anh Trần Minh H. Bên cạnh đó, theo tác giả, TAND thành phố Hà Nội (cấp sơ thẩm) cũng có sự nhận diện chưa đúng đối tượng của biện pháp thế chấp khi quyết định ngân hàng có quyền “xử lý tài sản bảo đảm là quyền sở hữu nhà”. Vì theo quy định của pháp luật, BĐS – đối tượng của biện pháp thế chấp là nhà (chứ không phải là quyền sở hữu nhà) như nhận định của TAND thành phố Hà Nội.

Thứ hai, về giải quyết tranh chấp trong việc xác định hiệu lực của biện pháp thế chấp BĐS trong trường hợp hợp đồng thế chấp không tuân thủ quy định về hình thức.

- (i) Tòa án đã tuyên hợp đồng thế chấp vô hiệu toàn bộ đối với trường hợp các bên không tuân thủ quy định bắt buộc về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất, mặc dù chỉ có thế chấp quyền sử dụng đất mới có quy định của luật về giá trị pháp lý của đăng ký đối với hiệu lực của việc (hợp đồng) thế chấp. Đây là cách giải quyết của TAND dân tỉnh Sóc Trăng trong Bản án số 167/2018/DS-PT ngày 28/11/2018251. Tại trang 6 Bản án này, tòa án nhận định, Phụ lục hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất ký ngày 15/6/2011 chưa đăng ký giao dịch bảo đảm nên vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức theo Điều 410 và Điều 134 BLDS 2005.

Tác giả cho rằng, việc tuyên vô hiệu toàn bộ đối với hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất trong khi chỉ có thế chấp quyền sử dụng đất mới có quy định minh thị của pháp luật về giá trị pháp lý của đăng ký đối với hiệu lực của hợp đồng thế chấp là chưa thỏa đáng. Trong trường hợp này, tại thời điểm xác lập hợp đồng thế chấp, vì chính sách pháp luật chưa có (chưa quy định hệ quả pháp lý của việc không tuân thủ quy định phải đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất)252, do đó, tòa án không nên tuyên vô hiệu đối với phần nội dung thế chấp tài sản gắn liền với đất. Việc áp dụng chung một ứng xử pháp lý về hệ quả của việc không đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất trong khi quy định của pháp luật về hai trường hợp này có sự khác nhau là chưa phù hợp. Mặt khác, việc tuyên vô hiệu phần thế chấp tài sản gắn liền với đất cũng không phù hợp với quy định của Điều 122 BLDS 2005 về điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự, tương ứng với Điều 117 BLDS 2015 vì việc không tuân thủ quy định phải đăng ký không vi phạm điều cấm của pháp luật (luật).

250Quyết định giám đốc thẩm số 01/2017/KDTM-GĐT ngày 01/3/2017 của HĐTP TANDTC, tr.8. Nguồn:https://anle.toaan.gov.vn/webcenter/portal/anle/chitietanle?dDocName=TAND014315 (truy cập lúc 21h30 ngày 27/6/2020).

251Nguồn: https://congbobanan.toaan.gov.vn/2ta226797t1cvn/chi-tiet-ban-an (truy cập lúc 17h ngày 4/1/2020).

252Văn bản áp dụng tại thời điểm các giao kết hợp đồng là Nghị định số 163/2006/NĐ-CP. Nghị định này đã bỏ quy định: “Trong trường hợp giao dịch bảo đảm phải đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm, thì giao dịch này có hiệu lực từ thời điểm đăng ký” của khoản 1 Điều 16 Nghị định số 165/1999/NĐ-CP.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 245 trang tài liệu này.

- (ii) Hiện vẫn còn có quan điểm tiếp cận (đường lối xét xử) khác nhau giữa các tòa án, thậm chí trong cùng một cấp tòa án đối với giá trị pháp lý (hiệu lực) của hợp đồng thế chấp BĐS không tuân thủ quy định bắt buộc về đăng ký.

Quan điểm xét xử thứ nhất cho rằng, khoản 1 Điều 298 BLDS 2015 quy định, “Việc đăng ký là điều kiện để giao dịch bảo đảm có hiệu lực chỉ trong trường hợp luật có quy định.” Do đó, trường hợp luật quy định phải đăng ký nhưng các bên không thực hiện thủ tục đăng ký thì hợp đồng thế chấp bị tuyên vô hiệu. Đây là quan điểm phổ biến thể hiện trong các bản án giải quyết hệ quả pháp lý đối với trường hợp các bên không tuân thủ quy định bắt buộc về đăng ký hợp đồng thế chấp BĐS mà tác giả nghiên cứu253. Trong các bản án này, các tòa án thường có chung nhận định, vì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất không được đăng ký theo quy định của pháp luật nên hợp đồng bị vô hiệu về hình thức.

Quan điểm xét xử thứ hai cho rằng, việc các bên không tuân thủ quy định bắt buộc phải đăng ký không làm ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng thế chấp BĐS mà chỉ làm mất hiệu lực đối kháng với người thứ ba của biện pháp thế chấp. Trường hợp các bên không đăng ký, hợp đồng thế chấp BĐS vẫn có hiệu lực giữa các bên tham gia giao kết, bên nhận thế chấp chỉ mất quyền truy đòi và quyền ưu tiên thanh toán trong trường hợp BĐS được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ. Quan điểm này thể hiện trong Quyết định giám đốc thẩm số 02/2014/KDTM-GĐT ngày 09/01/2014 của HĐTPTANDTC về vụ án “Tranh chấp hợp đồng tín dụng” tại tỉnh Bình Dương giữa nguyên đơn là Ngân hàng TMCP Công thương Việt Nam - Chi nhánh khu công nghiệp Bình Dương với bị đơn là Công ty TNHH Ngọc Quang254. Tại Quyết định này, HĐTPTANDTC đã bác bỏ quan điểm của Tòa án cấp sơ thẩm và Tòa án cấp phúc thẩm cho rằng, hợp đồng thế chấp tài sản gắn liền với đất chưa được đăng ký theo quy định của pháp luật nên bị vô hiệu về hình thức. Thay vào đó, HĐTPTANDTC đã căn cứ vào quy định “giao dịch bảo đảm đã đăng ký có giá trị đối với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký cho đến khi hết hiệu lực đăng ký” của Điều 22 Nghị định số 08/2000/NĐ-CP ngày 10/3/2000 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm để cho rằng, trong trường hợp này, tài sản thế chấp thuộc quyền sở hữu hợp pháp của Công ty Ngọc Quang; hợp đồng được ký kết trên cơ sở tự nguyện; người ký hợp đồng đúng thẩm quyền; hợp đồng đã được công chứng nên vẫn có hiệu lực pháp luật. Như vậy, khác với Quyết định giám đốc thẩm số 03/2015/KDTM-GĐT ngày 15/4/2015 tuyên vô hiệu đối với hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất do các bên không thực hiện thủ tục đăng ký, HĐTPTANDTC trong Quyết định giám đốc thẩm số 02/2014/KDTM-GĐT đã tuyên hợp đồng thế chấp tài sản gắn liền với đất có hiệu lực pháp luật, ngay cả khi thuộc trường hợp

253Điển hình như Quyết định giám đốc thẩm số 03/2015/KDTM-GĐT ngày 15/4/2015 của HĐTPTANDTC, Bản án số 71/2018/DS-ST ngày 10/5/2018 của TAND huyện Châu Thành, tỉnh An Giang.

254Nguồn: https://anle.toaan.gov.vn/webcenter/portal/anle/chitietnguonanle?dDocName=TAND014463 (truy cập lúc 14h ngày 4/1/2020).

phải đăng ký giao dịch bảo đảm nhưng các bên đã không thực hiện đăng ký theo quy định của pháp luật255.

Sở dĩ tác giả nghiên cứu, xem xét các quyết định có đường lối xét xử hoàn toàn trái ngược nhau nói trên của HĐTPTANDTC, mặc dù việc xét xử này không áp dụng các quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp BĐS để giải quyết là vì không có sự khác biệt đáng kể giữa quy định của pháp luật hiện hành và pháp luật thời kỳ trước đó về tính bắt buộc phải đăng ký của thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất. Thậm chí, đối với thế chấp tài sản gắn liền với đất, pháp luật hiện hành còn chưa ghi nhận về hệ quả pháp lý đối với trường hợp các bên không tuân thủ thủ tục đăng ký, trong khi đó, khoản 1 Điều 16 Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (văn bản có hiệu lực tại thời điểm các bên ký kết hợp đồng thế chấp mà tại Quyết định giám đốc thẩm số 02/2014/KDTM-GĐT, HĐTPTANDTC vẫn công nhận hiệu lực hợp đồng, cho dù các bên không thực hiện thủ tục đăng ký) quy định: “Trong trường hợp giao dịch bảo đảm phải đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm, thì giao dịch này có hiệu lực từ thời điểm đăng ký.” Cách giải quyết khác biệt của HĐTPTANDTC đối với hiệu lực của hợp đồng thế chấp BĐS khi vi phạm quy định bắt buộc về đăng ký trong Quyết định giám đốc thẩm số 03/2015/KDTM-GĐT và Quyết định giám đốc thẩm số 02/2014/KDTM-GĐT gây nên nhiều cách hiểu khác nhau, tạo sự thiếu thống nhất trong tư duy và quan điểm xét xử của các cấp tòa án256.

- (iii) Trong quá trình xét xử, tòa án còn có sự nhận diện chưa phù hợp về bản chất của việc không thực hiện thủ tục là điều kiện xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp BĐS.

Trong Bản án số 71/2018/DS-ST ngày 10/5/2018 của TAND huyện Châu Thành, tỉnh An Giang, tại trang 8, tòa án nhận định, việc các bên không đăng ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là đã “vi phạm quy định của pháp luật về hình thức”, do đó, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất bị vô hiệu. Tác giả cho rằng, nhận định việc các bên không thực hiện thủ tục đăng ký là vi phạm quy định pháp luật là chưa thể hiện đầy đủ tính chất (khía cạnh) dân sự của quy định về nghĩa vụ đăng ký. Thay vì tiếp cận có tính hành chính khi cho rằng, việc các bên không đăng ký hợp đồng thế chấp là vi phạm nghĩa vụ phải tuân thủ pháp luật của Nhà nước nên hợp đồng thế chấp vô hiệu, cần tiếp cận có tính dân sự hơn theo hướng, vì đăng ký là thủ tục mà các bên phải thực hiện để hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có hiệu lực pháp luật, nên trường hợp các bên chưa thực hiện thủ tục đăng ký dẫn tới hợp đồng thế chấp bị vô hiệu. Trên quan điểm này, theo tác giả, không nên xem đây là hành vi vi phạm pháp luật dẫn đến hợp đồng bị vô hiệu mà cần xác định, đây là hành vi không thực hiện thủ tục mà luật quy định là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng nên hợp đồng bị

255Theo quy định của Nghị định số 08/2000/NĐ-CP, thì thế chấp tài sản gắn liền với đất thuộc trường hợp phải đăng ký vì thuộc trường hợp phải đăng ký quyền sở hữu theo quy định của Điều 48 Luật Đất đai năm 2003.

256Lê Tự, Thực tiễn xét xử các vụ án kinh doanh thương mại về hợp đồng tín dụng tại Đà Nẵng, Tài liệu hội thảo “Thực tiễn giải quyết tranh chấp liên quan đến tín dụng ngân hàng tại tòa án nhân dân”, Hội An, ngày 04/10 /2019, tr.79.

vô hiệu. Cách tiếp cận này phù hợp hơn với bản chất của đăng ký và tính dân sự của quan hệ thế chấp BĐS.

Thứ ba, về giải quyết tranh chấp trong việc thực thi quyền của bên nhận thế chấp đối với bất động sản thế chấp.

Trong vụ việc tranh chấp hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất do giấy chứng nhận quyền sử dụng đất của bên thế chấp bị cơ quan nhà nước thu hồi, hủy bỏ mà tác giả đã đề cập, tòa án các cấp đã áp dụng pháp luật khác nhau, dẫn đến kết quả xét xử khác nhau. Cụ thể, Tòa án cấp sơ thẩm và Tòa án cấp phúc thẩm đã căn cứ Điều 411 BLDS 2005 và cho rằng, vì giấy chứng nhận cấp cho bên thế chấp đã bị thu hồi, hủy bỏ nên hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ký giữa ông C, bà T với ngân hàng vô hiệu do đối tượng của hợp đồng thế chấp này không còn. Tuy nhiên, trong Quyết định số 05/2018/KDTM-GĐT ngày 18/5/2018257, tại phần nhận định, HĐTPTANDTC đã căn cứ quy định của Điều 343 BLDS 2005; điểm c khoản 1 Điều 10 và điểm a khoản 1 Điều 12 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP để nhận định, việc thế chấp quyền sử dụng đất là đúng quy định của pháp luật. Theo quan điểm của HĐTPTANDTC, Tòa án cấp sơ thẩm và Tòa án cấp phúc thẩm căn cứ Điều 411 BLDS 2005 để cho rằng, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất trên vô hiệu do đối tượng của hợp đồng thế chấp này không còn là không đúng. Vì vậy, HĐTPTANDTC đã hủy cả bản án sơ thẩm và phúc thẩm. Việc giữa các cấp tòa án áp dụng pháp luật khác nhau dẫn đến hệ quả có các phán quyết trái ngược nhau đã làm ảnh hưởng trực tiếp đến việc thực thi quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp, đặc biệt là trong vụ việc này, sau khi bản án phúc thẩm có hiệu lực pháp luật, quyền sử dụng đất đã được bán cho ông Bùi Văn C thông qua hình thức đấu giá để thi hành nghĩa vụ của bà H (người đã chuyển nhượng quyền sử dụng đất cho ông C, bà T).

Thứ tư, về giải quyết tranh chấp đối với hợp đồng thế chấp bất động sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác.

Đây là vấn đề hiện vẫn còn có các quan điểm và đường lối xét xử rất khác nhau giữa các cấp tòa án, từ giai đoạn thi hành BLDS 2005 kéo dài cho đến nay (giai đoạn áp dụng BLDS 2015). Trong thời kỳ BLDS 2005 có hiệu lực, khi giải quyết tranh chấp về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác, đã có hai quan điểm xét xử trái ngược nhau giữa các cấp tòa án về giá trị pháp lý của hợp đồng thế chấp được ký dưới hình thức này. Cụ thể:

Quan điểm xét xử thứ nhất cho rằng, thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác thực chất là quan hệ bảo lãnh. Do đó, các bên phải ký kết hợp đồng bảo lãnh chứ không phải hợp đồng thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác, hay còn gọi là người thứ ba. Đường lối xét xử này đã bỏ qua hướng dẫn áp dụng của Chính phủ về việc “bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất theo quy định của

257Nguồn: https://anle.toaan.gov.vn/webcenter/portal/anle/chitietanle?dDocName=TAND104202 (truy cập lúc 20h ngày 27/6/2020).

Luật Đất đai được hiểu là thế chấp bằng quyền sử dụng đất cho người thứ ba”258, mà áp dụng trực tiếp quy định của Luật Đất đai để cho rằng, việc các bên ký kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác là có sự nhầm lẫn về hình thức hợp đồng, do đó, hợp đồng thế chấp bị vô hiệu. Quan điểm này thể hiện trong Bản án sơ thẩm số 26/2011/KT-ST ngày 05/8/2011, Bản án sơ thẩm số 48/2011/KDTM-ST ngày 22/9/2011 của TAND tỉnh Quảng Ngãi và Bản án phúc thẩm số 10/2013/KDTM-PT ngày 22/8/2013 của TAND tỉnh Gia Lai.

Trái ngược với quan điểm nói trên, tòa phúc thẩm TANDTC tại Đà Nẵng lại công nhận hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác với lý do, các bên đã thể hiện rõ ý chí đồng ý dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo lãnh nhằm đảm bảo cho các khoản vay và hợp đồng đã được công chứng, đăng ký theo quy định của pháp luật, vì vậy, hợp đồng hoàn toàn hợp pháp259. Trên quan điểm này, tòa phúc thẩm TANDTC tại Đà Nẵng đã sửa Bản án sơ thẩm số 48/2011/KDTM-ST theo hướng công nhận hiệu lực của hợp đồng thế chấp. Như vậy, tuy thừa nhận hiệu lực của hợp đồng, nhưng tòa án trong trường hợp này lại không đưa ra nhận định, việc các bên giao kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác là hợp pháp mà lại tiếp cận theo hướng, đây là quan hệ bảo lãnh nhưng vì các bên tự nguyện, hợp đồng đã được công chứng và đăng ký theo quy định của pháp luật nên công nhận hiệu lực của hợp đồng, mặc dù tên gọi của hợp đồng (là thế chấp) có sự khác biệt với nội dung mà các bên đã thỏa thuận (là bảo lãnh theo quan điểm của tòa án).

Sau sự kiện nhiều tòa án tuyên vô hiệu đối với hợp đồng thế chấp BĐS để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác, trong giai đoạn nghiên cứu sửa đổi BLDS 2015, rất nhiều ý kiến cho rằng, để giải quyết thực trạng nói trên, đồng thời tạo sự thống nhất trong nhận thức và áp dụng pháp luật về thế chấp tài sản (BĐS) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác, cần sửa khái niệm thế chấp tài sản của Điều 342 BLDS 2005 theo hướng, quy định minh thị bên thế chấp được quyền thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác. Quy định này đã từng được đưa vào dự thảo BLDS (sửa đổi)260 nhưng rất tiếc lại không được thông qua vì có quan điểm cho rằng, đó là quan hệ bảo lãnh bằng tài sản. Trên tinh thần đó, phần dự thảo nội dung này bị bỏ đi, BLDS tiếp tục quy định bảo lãnh là quan hệ đối nhân, đồng thời bổ sung quy định các bên trong quan hệ bảo lãnh có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản, bao gồm thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh như là một giải pháp thay thế nhằm giải quyết vướng mắc phát sinh do tòa án tuyên vô hiệu đối với hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác261. Chính vì vậy, khái niệm thế chấp tài sản tại Điều 317 của BLDS

258Khoản 4 Điều 72 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP và khoản 1 Điều 31 Nghị định số 84/2007/NĐ-CP.

259Bản án phúc thẩm số 35/2012/KDTM-PT ngày 23/5/2012 của Tòa phúc thẩm TANDTC tại Đà Nẵng, tr.10.

260Điều 293 dự thảo BLDS (sửa đổi) ngày 17/6/2014, Nguồn: https://moj.gov.vn/dtvb/Pages/chi-tiet.aspx?itemid=227 (truy cập lúc 12h ngày 4/1/2020).

261Ủy ban thường vụ quốc hội (2015), Báo cáo số 963/BC-UBTVQH13 ngày 20/10/2015về giải trình, tiếp thu và chỉnh lý dự thảo Bộ luật dân sự (sửa đổi), Hà Nội, tr.13.

2015 hầu như giữ nguyên nội dung khái niệm thế chấp tài sản của Điều 342 BLDS 2005, chỉ thay đổi một vài thuật ngữ262, chứ không thay đổi nội hàm của khái niệm thế chấp. Tuy nhiên, không giống như “kỳ vọng” và “mong muốn” của các nhà soạn luật, việc BLDS 2015 bổ sung quy định về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh không giải quyết được triệt để vướng mắc phát sinh, không tạo được sự thống nhất về nhận thức và áp dụng pháp luật về thế chấp tài sản (BĐS) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác. Các cơ quan có liên quan263, đặc biệt là tòa án các cấp vẫn có quan điểm và đường lối xét xử rất khác nhau về hợp đồng thế chấp BĐS để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác, “tình cảnh” không khác gì giai đoạn thi hành BLDS 2005.

Trong Bản án sơ thẩm số 02/2018/KDTM ngày 18/7/2018, TAND huyện Đồng Hỷ căn cứ vào Điều 318, 323, 324 BLDS đã thừa nhận tính hợp pháp của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác khi tuyên xử, trường hợp Công ty Toàn Thắng không thanh toán khoản nợ cho Ngân hàng TMCP Sài Gòn Thương tín thì Ngân hàng có quyền xử lý quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất của bà Hoàng Thị Ngoan (là người đã thế chấp cho Công ty vay vốn). Tuy nhiên, trái ngược với quan điểm này, trong Bản án phúc thẩm số 01/2019/KDTM-PT ngày 14/3/2019, tại trang 7, 8, 9, TAND tỉnh Thái Nguyên xác định đây là quan hệ bảo lãnh. Tòa nhận định, vì Luật Đất đai năm 2013 không quy định về bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất nên việc các bên ký kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác là trái với quy định của Luật Đất đai. Trên quan điểm này, tòa đã tuyên hủy hợp đồng thế chấp. Quan điểm của TAND tỉnh Thái Nguyên khác biệt hoàn toàn với quan điểm của TAND huyện Đồng Hỷ và quan điểm của HĐTPTANDTC thể hiện trong Quyết định giám đốc thẩm số 01/2017/KDTM-GĐT ngày 01/3/2017 (là nguồn của Án lệ số 11/2017/AL về công nhận hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất mà trên đất có tài sản không thuộc sở hữu của bên thế chấp). Tại Quyết định này, HĐTPTANDTC không tuyên vô hiệu mà thừa nhận tính hợp pháp của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất của ông Trần Duyên H và bà Lưu Thị Minh N để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của Công ty B tại Ngân hàng Thương mại cổ phần A khi nhận định: “Tòa án cấp phúc thẩm cần xem xét, quyết định về xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất và căn nhà thuộc quyền sở hữu hợp pháp của ông Trần Duyên H, bà Lưu Thị Minh N (là bên thế chấp)”264 trong trường hợp công ty B (là bên có nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp) vi phạm nghĩa vụ thanh toán. Quan điểm thừa nhận hiệu lực của hợp đồng thế chấp BĐS để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác của HĐTPTANDTC tiếp tục được thể hiện tại Quyết định giám đốc thẩm số 06/2020/KDTM-GĐT ngày 26/2/2020 của HĐTPTANDTC về tranh chấp hợp đồng tín dụng. Trong phần nhận định của Quyết định này, HĐTPTANDTC đã cho rằng, việc Tòa án

262Cụ thể là sửa từ “nghĩa vụ dân sự” thành “nghĩa vụ”, từ “chuyển giao” thành “giao”.

263Viện Kiểm sát nhân dân tối cao (2017), Thông báo số 08/TB-VKSTC ngày 11/1/2017 về một số lưu ý và kinh nghiệm kiểm sát giải quyết vụ án “tranh chấp hợp đồng tín dụng” liên quan đến thế chấp và bảo lãnh, Hà Nội.

264Quyết định giám đốc thẩm số 01/2017/KDTM-GĐT ngày 01/3/2017, tr.8.

cấp phúc thẩm tuyên bố Hợp đồng thế chấp BĐS ngày 7/3/2012 được xác lập giữa bà Nguyễn Xuân Hường và Ngân hàng Campuchia để bảo đảm cho khoản vay của Công ty Khởi Minh tại Ngân hàng Campuchia có hiệu lực pháp luật là có căn cứ.

Trở lại với bản án tuyên vô hiệu hợp đồng thế chấp BĐS để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác của TAND tỉnh Thái Nguyên, không đồng tình với phán quyết này, Ngân hàng TMCP Sài Gòn Thương Tín đã làm đơn đề nghị xem xét lại bản án theo thủ tục giám đốc thẩm. Tại Quyết định số 01/2019/KN-KDTM ngày 15/8/2019, TAND cấp cao tại Hà Nội cho rằng, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ngày 26/01/2016 có giá trị pháp lý, việc Tòa án cấp sơ thẩm nhận định hợp đồng thế chấp này có hiệu lực pháp luật là có căn cứ còn Tòa án cấp phúc thẩm nhận định hợp đồng thế chấp nêu trên là hợp đồng bảo lãnh từ đó tuyên hủy hợp đồng thế chấp này là không đúng. Trên cơ sở nhận định này, TAND cấp cao tại Hà Nội đã quyết định kháng nghị Bản án phúc thẩm số 01/2019/KDTM-PT của TAND tỉnh Thái Nguyên. Tại Quyết định giám đốc thẩm số 18/2019/KDTM-GĐT ngày 28/10/2019 của Ủy ban thẩm phán TAND cấp cao tại Hà Nội đã một lần nữa thể hiện quan điểm thừa nhận hiệu lực của hợp đồng thế chấp BĐS để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác khi tuyên hủy Bản án phúc thẩm số 01/2019/KDTM-PT của TAND tỉnh Thái Nguyên và giao tòa án này xét xử lại. Trong bản án xét xử lại (Bản án số 02/2020/KDTM-PT ngày 20/7/2020), TAND tỉnh Thái Nguyên lại thừa nhận hiệu lực của hợp đồng thế chấp BĐS để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác, trái ngược hoàn toàn với quyết định tuyên vô hiệu hợp đồng thế chấp này mà chính TAND tỉnh Thái Nguyên đã tuyên trong Bản án phúc thẩm số 01/2019/KDTM-PT.

Liên quan đến việc áp dụng pháp luật để giải quyết tranh chấp về hợp đồng thế chấp BĐS để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác, tác giả có một số nhận xét như sau:

Một là, việc tòa án xác định việc chủ sở hữu dùng BĐS của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác là quan hệ bảo lãnh, từ đó xác định hợp đồng thế chấp BĐS để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác vô hiệu do nhầm lẫn về hình thức hợp đồng là chưa phù hợp với bản chất của thế chấp và bảo lãnh. Quan điểm này bắt nguồn từ tiếp cận thế chấp là quan hệ hai bên, còn bảo lãnh là quan hệ ba bên. Theo tác giả, dưới giác độ lý luận

– pháp lý, tiếp cận nói trên là chưa phù hợp với bản chất của thế chấp trong tương quan so sánh với bảo lãnh. Vì suy cho cùng, thế chấp hay bảo lãnh, sự khác biệt không nằm ở số lượng chủ thể (các bên) tham gia quan hệ mà nằm ở nội dung của quan hệ bảo đảm và đối tượng bảo đảm. Theo đó, tùy thuộc vào nội dung thỏa thuận về quyền, nghĩa vụ của các bên và đối tượng bảo đảm để nhận diện đó là quan hệ bảo lãnh hay thế chấp tài sản (BĐS) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác. Trường hợp chỉ cam kết thực hiện nghĩa vụ thay thì phải xác định đó là quan hệ bảo lãnh vì đối tượng bảo đảm là quyền yêu cầu, còn trường hợp các bên thỏa thuận chủ sở hữu dùng tài sản (BĐS) thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (có thể của chính chủ sở hữu hoặc của người khác) mà không có sự chuyển giao tài sản thì phải xác định đó là quan hệ thế chấp vì đối tượng bảo đảm là tài sản.

Mặt khác, thế chấp BĐS để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác có sự khác biệt về bản chất so với quan hệ “bảo lãnh bằng toàn bộ tài sản” (mà vốn dĩ không còn được quy định minh thị trong BLDS 2015265) ở tính “xác định” về đối tượng của biện pháp bảo đảm và cơ chế thực hiện biện pháp. Khác với bảo lãnh, trong quan hệ thế chấp, quyền của bên nhận thế chấp chỉ được “xác định” trên một BĐS “xác định”, bên nhận thế chấp không có quyền trên tài sản khác của bên thế chấp. Đồng thời, bên thế chấp cũng không có nghĩa vụ trả nợ thay hoặc liên đới với bên có nghĩa vụ trong việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền (bên nhận thế chấp). Do vậy, việc tòa án đồng nhất thế chấp tài sản (BĐS) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác là bảo lãnh để tuyên vô hiệu đối với hợp đồng thế chấp được xác lập dưới hình thức này vì cho rằng, có sự nhầm lẫn về hình thức của hợp đồng là không phù hợp.

Tác giả đồng tình với hướng xét xử công nhận hiệu lực của hợp đồng thế chấp BĐS để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác nhưng không đồng tình với lập luận của tòa án. Vì thế chấp tài sản (BĐS) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác có sự khác biệt về chất so với quan hệ bảo lãnh (như trên tác giả đã phân tích) nên lập luận của tòa án cho rằng, đó là quan hệ bảo lãnh, nhưng vì các bên tự nguyện và hợp đồng được lập theo quy định của pháp luật nên tòa án công nhận hiệu lực của hợp đồng là không phù hợp. Trong trường hợp này, tòa án cần nhận định, quan hệ này là quan hệ thế chấp và việc các bên ký kết hợp đồng thế chấp tài sản (BĐS) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác là hợp pháp (về mặt nội dung của thỏa thuận).

Hai là, tác giả không đồng tình với quan điểm cho rằng, việc BLDS 2015 quy định về thế chấp tài sản (BĐS) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh là giải pháp xử lý vướng mắc trong vai trò thay thế cho quy định về thế chấp tài sản (BĐS) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác266. Quan điểm này được xây dựng dựa trên lập luận bảo vệ bên thế chấp khi cho rằng, nếu xác định quan hệ bảo lãnh sẽ có cơ sở xác định trách nhiệm hoàn trả của bên có nghĩa vụ đối với bên thế chấp khi tài sản (BĐS) của bên thế chấp đã bị xử lý để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho bên có nghĩa vụ. Tác giả cho rằng, quan điểm này không phù hợp vì: Thứ nhất, có sự khác biệt về “chất” giữa thế chấp tài sản (BĐS) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác và thế chấp tài sản (BĐS) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh nên hai hình thức thế chấp này không thể thay thế cho nhau. Mặt khác, thế chấp tài sản (BĐS) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh được xác lập trong trường hợp giữa các bên (bên thế chấp và bên nhận thế chấp) đã xác lập quan hệ bảo lãnh. Trong khi đó, theo

265Theo quy định của BLDS 2005, trường hợp bên bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ thì phải giao tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh (Điều 369). Đây là nghĩa vụ mang tính chất luật định, không phải là nghĩa vụ theo thỏa thuận. Như vậy, với quy định này, BLDS 2005 cho phép bên nhận bảo lãnh quyền xử lý tài sản của bên bảo lãnh (được hiểu là tài sản bất kỳ) khi bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ bảo lãnh. Tuy nhiên, đến BLDS 2015, quy định này đã bị bãi bỏ, thay vào đó là quy định bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thanh toán giá trị nghĩa vụ vi phạm và bồi thường thiệt hại trong trường hợp bên bảo lãnh không thực hiện đúng nghĩa vụ bảo lãnh tại khoản 2 Điều 342.

266Đỗ Văn Đại (2017), Luật nghĩa vụ và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ - Bản án và bình luận bản án, Sách chuyên khảo, xuất bản lần thứ 3, tập 2, Nhà xuất bản Hồng Đức, Hà Nội, tr.713 – tr.720.