Thế chấp bất động sản theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành

*Kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật điều chỉnh quan hệ giữa các bên trong biện pháp thế chấp bất động sản

Thứ nhất, kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật về chủ thể của biện pháp thế chấp bất động sản.

- (i) Về bên thế chấp: cần tiếp cận theo đúng nguyên lý bên thế chấp là chủ thể có quyền sở hữu đối với BĐS, bao gồm cá nhân, pháp nhân, thực thể pháp lý khác có quyền sở hữu BĐS theo quy định của pháp luật. Việc xác định chủ thể là cá nhân, pháp nhân chỉ là để quy trách nhiệm trong giao dịch dân sự. Trên quan điểm này, cần sửa đổi quy định về chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự của BLDS 2015 nói chung, chủ thể của quan hệ thế chấp BĐS nói riêng như sau:

Một là, cần quy định một cách minh thị về chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự, bao gồm cả quan hệ thế chấp trong Điều 1, Chương VI BLDS 2015 theo hướng, bên cạnh cá nhân, pháp nhân, những thực thể pháp lý khác không có tư cách pháp nhân như doanh nghiệp tư nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác cũng là chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự. Tuy nhiên, việc tham gia quan hệ pháp luật dân sự của các thực thể pháp lý không có tư cách pháp nhân này được thực hiện thông qua các cá nhân thành viên hoặc đại diện theo ủy quyền281. Vì về bản chất, các thực thể pháp lý không có tư cách pháp nhân như doanh nghiệp tư nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác chính là cá nhân, nhóm cá nhân tham gia quan hệ pháp luật dân sự. Mặt khác, thực tiễn giao lưu dân sự cho thấy, cần thiết phải cá thể hóa chủ thể quan hệ pháp luật là các thực thể pháp lý không có tư cách pháp nhân thông qua cá nhân nhân thành viên để xác định (minh bạch hóa) chủ thể chịu trách nhiệm trong giao dịch dân sự. Cùng với việc sửa đổi quy định về chủ thể quan hệ pháp luật dân sự trong BLDS 2015 theo tiếp cận nói trên, để đảm bảo sự thống nhất, đồng bộ, cần sửa đổi quy định của khoản 3 Điều 2 Thông tư số 39/2016/TT-NHNN và khoản 1 Điều 2 Nghị định số 102/2017/NĐ-CP theo hướng, đối tượng áp dụng của các văn bản này bao gồm các cá nhân, pháp nhân và các thực thể pháp lý khác không có tư cách pháp nhân như hộ gia đình, tổ hợp tác, doanh nghiệp tư nhân.

Việc sửa đổi quy định về chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự theo quan điểm nói trên, một mặt, vẫn xác định được chủ thể hưởng quyền và chịu trách nhiệm pháp lý phát sinh trong giao dịch thế chấp BĐS, đó chính là cá nhân, pháp nhân. Mặt khác, vẫn đảm bảo hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân là những thực thể pháp lý đang tồn tại trong đời sống kinh tế - xã hội có quyền sở hữu BĐS được xác lập biện pháp thế chấp, qua đó, góp phần giải quyết được những vướng mắc, bất cập trong thực tiễn liên quan đến việc tham gia quan hệ thế chấp BĐS của các thực thể pháp lý này. Tiếp cận nói trên cũng phù hợp và đồng bộ với hệ thống pháp luật có liên quan như đất đai, doanh

281Quy định về tư cách chủ thể của các thực thể pháp lý khác không có tư cách pháp nhân như doanh nghiệp tư nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác trong BLDS 2015 chưa rõ ràng, tạo nên nhiều cách hiểu khác nhau. Tại Điều 1 BLDS chỉ quy định về “địa vị pháp lý, chuẩn mực pháp lý về cách ứng xử của cá nhân, pháp nhân; quyền, nghĩa vụ về nhân thân và tài sản của cá nhân, pháp nhân”. Tuy nhiên, Điều 101 BLDS lại đề cập đến chủ thể trong quan hệ dân sự có sự tham gia của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân.

nghiệp282, qua đó góp phần đảm bảo việc thực thi quyền thế chấp BĐS của các thực thể pháp lý không có tư cách pháp nhân.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 245 trang tài liệu này.

Hai là, dưới giác độ sở hữu, cần làm rõ thành viên hộ gia đình có quyền sử dụng đất chung để làm cơ sở cho việc xác định quyền thế chấp và sự tham gia của thành viên hộ gia đình vào quan hệ thế chấp. Trong quan hệ đất đai, với tư cách là đại diện chủ sở hữu toàn dân “trao quyền sử dụng đất” cho hộ gia đình, Nhà nước mà hiện thân là các cơ quan có thẩm quyền của Nhà nước cần xác định rõ thành viên hộ gia đình trong quyết định giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất. Trên quan điểm này, cần sửa đổi quy định về hộ gia đình tại khoản 29 Điều 3 Luật Đất đai năm 2013 theo hướng, với tư cách là cơ quan thay mặt Nhà nước xác lập quyền sử dụng đất cho hộ gia đình, cơ quan có thẩm quyền ra quyết định giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất của hộ gia đình phải xác định và ghi rõ thành viên hộ gia đình có quyền sử dụng đất chung. Đối với trường hợp các quyết định nói trên chưa ghi rõ thành viên hộ gia đình do vấn đề “lịch sử để lại” thì Văn phòng đăng ký đất đai, với tư cách là cơ quan của Nhà nước được giao nhiệm vụ đăng ký, quản lý thông tin về đất đai có trách nhiệm xác định thành viên hộ gia đình có quyền sử dụng đất chung khi người dân có yêu cầu để thực thi các quyền liên quan đến quyền sử dụng đất, trong đó có thế chấp.

- (ii) Về bên nhận thế chấp BĐS

Một là, về kỹ thuật lập pháp, cần sửa điểm g khoản 1 Điều 179 Luật Đất đai năm 2013, khoản 2 Điều 144 Luật Nhà ở năm 2014 theo hướng, người sử dụng đất, chủ sở hữu nhà ở là cá nhân có quyền thế chấp quyền sử dụng đất, nhà ở tại tổ chức tín dụng, tổ chức kinh tế khác hoặc cá nhân để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Theo đó, cần hạn chế quy định mang tính dự phòng “theo quy định của pháp luật”, dẫn đến tình trạng “chờ” và “tìm” quy định hướng dẫn của pháp luật mới áp dụng, gây cản trở việc xác lập biện pháp thế chấp BĐS với các tổ chức, cá nhân không phải là tổ chức tín dụng.

Hai là, cần sửa đổi quy định của Luật Đất đai, Luật Nhà ở theo hướng, đa dạng hóa chủ thể nhận thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất bao gồm cả nhà ở trên nguyên tắc tôn trọng và đảm bảo quyền tự do, tự nguyện cam kết thỏa thuận của các bên, nếu không thuộc trường hợp bị hạn chế quyền theo quy định của luật theo tinh thần của Điều 14 Hiến pháp năm 2013, nhằm tối đa hóa các nguồn lực trong xã hội để đầu tư sản xuất, kinh doanh. Quan điểm này cũng đã được tiếp cận trong Luật Đất đai và Luật Nhà ở khi các luật này đã có sự mở rộng chủ thể nhận thế chấp là các tổ chức kinh tế, cá nhân, không chỉ là tổ chức tín dụng, tuy nhiên mới chỉ giới hạn trong một số trường hợp. Trên thực tế, việc nhận thế chấp tại các tổ chức kinh tế, không phải là tổ chức tín dụng và cá nhân vẫn còn gặp nhiều rào cản từ các quy định của pháp luật cũng như nhận thức của các cơ quan quản lý với

282Khoản 2 Điều 5 Luật Đất đai năm 2013, Điều 7 Luật Doanh nghiệp năm 2014, Luật Doanh nghiệp năm 2020.

tâm lý e ngại tình trạng “tín dụng đen”283 và nguy cơ ảnh hưởng đến chế độ sở hữu toàn dân về đất đai.

Trên cơ sở đặc tính (vật lý) “bất động”, không tự nhiên dịch chuyển của BĐS thế chấp và đặc tính của thế chấp BĐS là không chuyển giao quyền sở hữu BĐS thế chấp từ bên thế chấp sang cho bên nhận thế chấp, hay nói cách khác, thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm không xác lập quyền sở hữu của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp mà chỉ xác lập quyền được bảo đảm của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp, tác giả cho rằng, cần có cách tiếp cận cởi mở hơn về chủ thể nhận thế chấp theo hướng, không nên giới hạn chủ thể nhận thế chấp mà cần giới hạn chủ thể nhận chuyển quyền sở hữu BĐS khi xử lý để đảm bảo chế độ sở hữu toàn dân về đất đai bằng cách bổ sung nguyên tắc, chủ thể là bên mua, bên nhận chuyển nhượng, bên nhận chính BĐS để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ phải thuộc đối tượng được quyền sử dụng đất, quyền sở hữu BĐS tại Việt Nam trong BLDS284.

Trên thực tế, trước bối cảnh Luật Đất đai, Luật Nhà ở giới hạn chủ thể nhận thế chấp, trong nỗ lực tìm kiếm giải pháp lý để các chủ thể khác có thể nhận BĐS làm tài sản thế chấp, trong đó có các định chế tài chính quốc tế tài trợ vốn cho các đối tác là các doanh nghiệp Việt Nam, đã có ý kiến đề xuất giải pháp pháp lý tháo gỡ vướng mắc này bằng cách xây dựng cơ chế nhận thế chấp thông qua ủy thác. Điều này cho thấy, nhu cầu nhận thế chấp BĐS của các tổ chức, các thiết chế tài chính không phải là tổ chức tín dụng được phép hoạt động ở Việt Nam là có thực. Trước thực tế này, vấn đề quan trọng là tạo cơ chế pháp lý để đa dạng hóa chủ thể có quyền nhận thế chấp và giới hạn chủ thể có quyền mua, nhận chuyển nhượng, nhận chính BĐS thế chấp để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ nhằm đảm bảo sự phù hợp với quy định của pháp luật về chủ thể có quyền sở hữu BĐS tại Việt Nam, tránh tình trạng tìm kiếm giải pháp lý có tính chất ngắn hạn bằng cách “lách” các quy định của luật thông qua cơ chế ủy thác285.

- (iii) Cần bổ sung điều luật quy định cụ thể hơn về nguyên tắc thế quyền (kế thừa tư cách bên nhận thế chấp) của bên mua nợ có bảo đảm bằng thế chấp tài sản (BĐS) để trở thành bên nhận thế chấp mới trong trường hợp chuyển giao quyền yêu cầu (mua bán nợ) có bảo đảm bằng thế chấp BĐS trong BLDS 2015. Đồng thời, cần bổ sung quy định có tính nguyên tắc trong các luật chuyên ngành có ghi nhận quyền thế chấp đối với một số loại hình BĐS như Luật Đất đai, Luật Nhà ở về việc, người sử dụng đất, chủ sở hữu nhà ở được quyền

283Bộ Tài nguyên và Môi trường (2019), Công văn số 1557/BTNMT-TCQLĐĐ ngày 5/4/2019 về việc trả lời ý kiến của đại biểu quốc hội Trần Thị Quốc Khánh, Hà Nội.

284Theo tác giả, trong chừng mực nhất định cần tách bạch vấn đề sở hữu và giao dịch đối với BĐS. Trong nền kinh tế thị tường, vấn đề quan trọng là, cần tạo cơ chế để BĐS (với tư cách là hàng hóa trên thị trường BĐS) tham gia các quan hệ kinh doanh, thương mại và trở thành đối tượng của biện pháp thế chấp nhưng không làm ảnh hưởng đến chế độ sở hữu toàn dân về đất đai đã được Hiến pháp ghi nhận. Trên nguyên tắc này, cần hạn chế chủ thể nhận chuyển nhượng BĐS thế chấp khi xử lý để đảm bảo chế độ sở hữu toàn dân về đất đai chứ không nên hạn chế chủ thể nhận thế chấp, vì suy cho cùng, như ở Chương 1 tác giả đã phân tích, thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm không xác lập (chuyển giao quyền sở hữu) BĐS thế chấp cho bên nhận thế chấp, đồng thời, trong giao dịch thế chấp thông thường, điều mà bên nhận thế chấp hướng đến là giá trị BĐS thế chấp sau khi bán đi để thanh toán cho giá trị nghĩa vụ bị vi phạm chứ không hẳn là vấn đề sở hữu BĐS thế chấp. 285IFC (2020), Góp ý, đề xuất liên quan đến cơ chế “đại lý nhận bảo đảm” dự thảo Nghị định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, Hà Nội.

thế chấp quyền sử dụng đất, nhà ở tại các tổ chức tín dụng, tổ chức kinh tế, cá nhân. Trường hợp mua bán nợ (chuyển giao quyền yêu cầu) có thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất (nhà ở) thì tổ chức mua bán nợ thay thế bên bán nợ trở thành bên nhận thế chấp mới.

Thứ hai, kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật về nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp bất động sản.

Theo tác giả, việc xây dựng các quy định điều chỉnh quan hệ giữa các bên trong biện pháp thế chấp BĐS cần được tiếp cận theo hướng, nhà làm luật sẽ phải cân nhắc lựa chọn và quyết định các trường hợp cần thiết phải hạn chế quyền và quy định một cách minh thị trong văn bản luật. Ngoài các trường hợp bị hạn chế quyền theo quy định của luật, các bên được quyền tự do thỏa thuận, tạo lập quyền và nghĩa vụ của mình trong quan hệ thế chấp. Trên cơ sở cách tiếp cận này, cần sửa đổi các quy định dưới đây về nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS để đảm bảo quyền tự do định đoạt của các bên theo đúng tinh thần của Điều 14 Hiến pháp năm 2013, cụ thể như sau:

- (i) Về loại hình nghĩa vụ được bảo đảm: Cần tôn trọng và đảm bảo quyền tự do thỏa thuận của các bên về loại hình nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS, trừ trường hợp hạn chế quyền theo quy định của luật. Trên nguyên tắc này, cần rà soát, sửa đổi quy định của pháp luật đất đai, lâm nghiệp có sự giới hạn thỏa thuận của các bên về nghĩa vụ được bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, giá trị rừng sản xuất là rừng trồng (chỉ là nghĩa vụ trả nợ vốn vay)286 theo hướng, nghĩa vụ được bảo đảm là nghĩa vụ dân sự theo Điều 274 BLDS 2015. Sửa đổi này nhằm đảm bảo quyền tự do định đoạt của các bên trong việc thỏa thuận lựa chọn nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp, đồng thời đáp ứng nhu cầu thực tế của người dân trong việc thế chấp BĐS để bảo đảm thực hiện cho nhiều loại hình nghĩa vụ, chứ không chỉ thuần túy là nghĩa vụ trả nợ vốn vay.

- (ii) Về chủ thể có nghĩa vụ được bảo đảm: Cần dựa trên quan điểm lý luận có tính hệ thống về việc phân định biện pháp bảo đảm đối vật (bảo đảm bằng quyền đối vật) và bảo đảm đối nhân (bảo đảm bằng quyền đối nhân) để có cách tiếp cận phù hợp khi điều chỉnh quan hệ thế chấp tài sản (BĐS) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác. Trên quan điểm này, cần sửa đổi quy định về thế chấp tài sản trong BLDS 2015 như sau:

Một là, cần làm rõ cơ chế bảo đảm bằng thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác với cơ chế bảo lãnh. Cụ thể:

*Cần bổ sung quy định làm rõ quyền của bên nhận thế chấp, bên nhận bảo lãnh khi bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm theo hướng: Đối với biện pháp thế chấp: Bên nhận thế chấp chỉ được quyền xử lý tài sản thế chấp (quyền đối vật) mà không được xử lý tài sản khác của bên thế chấp, nếu các bên không có thỏa thuận, trừ trường hợp được xử lý đồng thời quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất quy định tại Điều 325, Điều 326 BLDS

286Ví dụ như sửa đổi điểm c khoản 1 Điều 99 Luật Đất đai năm 2013; điểm a khoản 2 Điều 81 Nghị định số 43/2014/NĐ- CP; khoản 28 Điều 2 Nghị định số 01/2017/NĐ-CP; điểm c khoản 1 Điều 34 Luật Lâm nghiệp năm 2017.

2015. Đối với biện pháp bảo lãnh: Trường hợp bên bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu xử lý tài sản (bất kỳ) của bên bảo lãnh (quyền đối nhân) để thanh toán giá trị nghĩa vụ bảo lãnh, trừ trường hợp tài sản đã được bên bảo lãnh thế chấp, cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự khác.

Kiến nghị này xuất phát từ bản chất của thế chấp BĐS là loại hình vật quyền bảo đảm cụ thể nên bên nhận thế chấp chỉ được xử lý BĐS thế chấp mà không được xử lý tài sản khác, nếu các bên không có thỏa thuận, trừ trường hợp luật có quy định khác. Theo đó, khi có căn cứ xử lý BĐS thế chấp, bên nhận thế chấp được trực tiếp xử lý (bán) BĐS thế chấp đã được các bên xác định cụ thể trong hợp đồng thế chấp. Trong khi đó, khác với thế chấp, bảo lãnh là biện pháp bảo đảm đối nhân, nên bên nhận bảo lãnh không được quyền trực tiếp xử lý tài sản (BĐS) của bên bảo lãnh mà chỉ được quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đối với mình, trong đó có yêu cầu xử lý tài sản của bên bảo lãnh để đảm bảo nghĩa vụ bảo lãnh sẽ được thực hiện. Việc “cá thể hóa” tài sản (BĐS) nào được phát mại để thanh toán cho giá trị nghĩa vụ được bảo lãnh bị vi phạm là quyền của bên nhận bảo lãnh và việc làm này được thực hiện sau khi bên bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ bảo lãnh chứ không phải tại thời điểm các bên xác lập biện pháp bảo lãnh. Tuy nhiên, đối với tài sản (BĐS) đã được bên bảo lãnh thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự khác, thì bên nhận thế chấp được ưu tiên xử lý tài sản (BĐS) mà bên bảo lãnh đã dùng để thế chấp vì tính “xác định” về đối tượng dùng để bảo đảm của biện pháp thế chấp BĐS.

*Cần bổ sung quy định: Bên thế chấp chỉ có nghĩa vụ thanh toán giá trị nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp tài sản trong phạm vi giá trị tài sản thế chấp và không có nghĩa vụ liên đới với bên có nghĩa vụ trong việc thực hiện tiếp phần giá trị nghĩa vụ chưa được thực hiện do giá trị tài sản thế chấp không đủ để thanh toán. Kiến nghị này nhằm làm rõ thế chấp tài sản (BĐS) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác không phải là quan hệ bảo lãnh, vì vậy, bên thế chấp không có nghĩa vụ liên đới với bên có nghĩa vụ trong việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp.

Hai là, cần bổ sung quy định về hai trường hợp thế chấp tài sản, đó là, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác và thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong BLDS 2015 theo hướng, làm rõ sự khác biệt trong việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của các bên ở hai cơ chế thế chấp này, cụ thể:

*Bổ sung quy định về phạm vi thanh toán giá trị nghĩa vụ theo hướng: Trường hợp thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác thì bên thế chấp chỉ có nghĩa vụ thanh toán giá trị nghĩa vụ bị vi phạm trong phạm vi giá trị tài sản thế chấp. Trong trường hợp giá trị của tài sản thế chấp không đủ để thanh toán giá trị nghĩa vụ thì bên có nghĩa vụ có trách nhiệm thực hiện tiếp phần giá trị nghĩa vụ chưa được thanh toán cho bên nhận thế chấp. Trường hợp thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, nếu giá trị của tài sản thế chấp không đủ để thanh toán giá trị nghĩa vụ bảo lãnh thì bên bảo lãnh có trách nhiệm thực hiện tiếp phần giá trị nghĩa vụ chưa được thanh toán cho bên nhận bảo lãnh.

Việc bổ sung quy định này là cần thiết nhằm làm rõ sự khác biệt giữa thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác với thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Theo đó, vì thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, nghĩa là, để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thay cho bên bảo lãnh, nên nếu giá trị tài sản thế chấp không đủ để thanh toán giá trị nghĩa vụ bảo lãnh thì bên bảo lãnh (cũng đồng thời là bên thế chấp) có nghĩa vụ thực hiện tiếp phần giá trị nghĩa vụ chưa được thực hiện đối với bên nhận bảo lãnh (cũng đồng thời là bên nhận thế chấp) với tư cách là thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh chứ không phải với tư cách thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp.

*Bổ sung quy định về cơ chế hoàn trả theo hướng: Trong quan hệ thế chấp tài sản (BĐS) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác không đương nhiên có cơ chế hoàn trả giữa bên có nghĩa vụ với bên thế chấp trong trường hợp giá trị tài sản (BĐS) của bên thế chấp đã được xử lý và dùng để thanh toán giá trị nghĩa vụ cho bên có nghĩa vụ, nếu các bên không có thỏa thuận vì quan hệ này không phải là quan hệ bảo lãnh. Tuy nhiên, trong quan hệ thế chấp tài sản (BĐS) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, vì đây là quan hệ thế chấp trong quan hệ bảo lãnh, nên bên thế chấp (đồng thời là bên bảo lãnh) có quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh) thực hiện nghĩa vụ hoàn trả đối với mình trong phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh đã thực hiện, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Bên thế chấp (đồng thời là bên bảo lãnh) được hưởng thù lao nếu bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh có thỏa thuận. Do đó, đối với trường hợp thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, cần bổ sung quy định làm rõ cơ chế hoàn trả giá trị nghĩa vụ đã được thực hiện thay theo Điều 340 BLDS 2015 và hưởng thù lao bảo lãnh theo Điều 337 BLDS 2015.

Ba là, cần rà soát sửa đổi quy định của BLDS 2015 và pháp luật có liên quan dẫn đến cách hiểu bên bảo đảm (bên thế chấp) đồng thời là bên có nghĩa vụ được bảo đảm. Cụ thể:

*Sửa khoản 5 Điều 323 BLDS 2015 theo hướng, bên nhận thế chấp có quyền: “Yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp giao tài sản đó cho mình để xử lý khi bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”.

*Sửa điểm c khoản 1 Điều 303 BLDS 2015 theo hướng, quy định về phương thức nhận chính tài sản (BĐS) thế chấp để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ được bảo đảm.

*Sửa khoản 28 Điều 2 Nghị định số 01/2017/NĐ-CP theo hướng, quy định bên có nghĩa vụ (chứ không phải bên thế chấp) phải hoàn trả khoản vay cho bên nhận thế chấp khi Nhà nước thu hồi đất.

- (iii) Về mối quan hệ giữa giá trị nghĩa vụ được bảo đảm với giá trị tài sản (BĐS) thế chấp: Cần sửa đổi khoản 1 Điều 296 BLDS 2015 theo hướng tôn trọng và đề cao ý chí của các bên trong việc thỏa thuận dùng một tài sản (BĐS) có giá trị nhỏ hơn, lớn hơn hoặc bằng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, trong cả hai trường hợp, một tài sản (BĐS) dùng để bảo đảm cho một nghĩa vụ hoặc nhiều nghĩa vụ, trừ trường hợp luật có quy định khác.

Thứ ba, kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật về quyền có tính chất trái quyền của bên nhận thế chấp.

- (i) Cần sửa quy định bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp giao giấy tờ liên quan đến BĐS thế chấp của BLDS 2015 trong sự tiến tới xóa bỏ cơ chế nắm giữ giấy tờ sở hữu BĐS thế chấp để BĐS thế chấp dễ dàng đưa vào lưu thông dân sự, đảm bảo tính thị trường của quan hệ thế chấp.

Trước sự thay đổi của nền kinh tế, theo tác giả, cần có sự chuyển dịch mạnh mẽ hơn tư duy pháp lý “bao cấp” (của nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung) sang tư duy kinh tế thị trường xã hội chủ nghĩa trong việc quy định quyền có tính chất trái quyền (quyền yêu cầu) của bên nhận thế chấp đối với bên thế chấp trong quan hệ thế chấp BĐS trên quan điểm, Nhà nước chỉ đóng vai trò “kiến tạo” thể chế cho sự phát triển các quan hệ hợp đồng chứ không đóng vai trò “làm thay”, “lo thay” cho thị trường và việc thực hiện quyền và nghĩa vụ giữa các bên. Trên cơ sở cách tiếp cận này, cần nhận diện lại tính hợp lý và tiến tới bỏ quy định bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp giao giấy tờ liên quan đến BĐS thế chấp nhằm đảm bảo sự phù hợp với vai trò của Nhà nước (chủ thể kiến tạo pháp luật) trong mối quan hệ giữa Nhà nước và hai bên chủ thể trong biện pháp thế chấp BĐS, tiến tới xóa bỏ tâm lý pháp lý “hành chính” hóa quan hệ thế chấp.

Theo tác giả, trong môi trường kinh doanh của nền tài chính hiện đại, cần điều chỉnh và tiến tới xóa bỏ cơ chế và tâm lý pháp lý giữ giấy chứng nhận quyền sở hữu BĐS thế chấp để ngăn ngừa bên thế chấp thực hiện tiếp các giao dịch liên quan đến BĐS thế chấp thông qua việc tăng cường tính minh bạch, công khai và độ tin cậy của hệ thống đăng ký BĐS với một cơ chế tiếp cận thông tin dễ dàng, thân thiện, thuận lợi và ghi nhận quyền của bên nhận thế chấp vẫn có hiệu lực ngay cả khi BĐS được chuyển dịch quyền cho bên thứ ba bao gồm cả quyền có tính chất vật quyền và quyền có tính chất trái quyền. Với việc cải cách, đổi mới mạnh mẽ hệ thống đăng ký BĐS theo xu hướng nói trên, nhà đầu tư tín dụng sẽ phải thay đổi phương thức kiểm soát và ngăn ngừa rủi ro từ nắm giữ trực tiếp giấy chứng nhận quyền sở hữu mà Nhà nước cấp cho người dân sang cơ chế quản trị rủi ro bằng và thông qua thiết chế đăng ký. Theo đó, nhà đầu tư sẽ phải tìm hiểu thông tin về tình trạng pháp lý của BĐS mà mình dự định thiết lập giao dịch thế chấp thông qua hệ thống đăng ký BĐS, chứ không cần phải thông qua việc tiếp cận thông tin từ giấy chứng nhận quyền sở hữu BĐS do bên thế chấp cung cấp. Khi đăng ký thế chấp, với tư cách là cơ quan quản lý và lưu giữ hệ thống thông tin về BĐS, Văn phòng đăng ký đất đai sẽ phải thực hiện đăng ký thế chấp trên cơ sở thông tin được lưu giữ mà không cần phải căn cứ vào giấy chứng nhận quyền sở hữu BĐS do người dân xuất trình. Với cơ chế đăng ký và tiếp cận thông tin về BĐS nói trên, việc nắm giữ giấy tờ sở hữu của BĐS sẽ không còn có ý nghĩa nhiều về mặt pháp lý. Các quy định về điều kiện thế chấp cũng vì thế sẽ dần thoát ly các giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu, tiến tới xóa bỏ cơ chế nắm giữ giấy tờ sở hữu BĐS thế chấp, tạo điều kiện cho BĐS có thể dễ dàng đưa vào lưu thông dân sự.

Cơ chế này đòi hỏi hệ thống đăng ký BĐS sẽ phải được đổi mới mạnh mẽ theo đúng định hướng của Đảng đó là: “minh bạch, liên thông, dễ tiếp cận”287 để thay đổi phương thức bảo vệ quyền của bên nhận thế chấp, từ “tự bảo vệ” quyền bằng cách giữ giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu BĐS thế chấp sang cơ chế “được bảo vệ” quyền thông qua hệ thống đăng ký BĐS. Cùng với việc đổi mới cơ chế đăng ký theo tiếp cận nói trên, việc ghi nhận quyền theo đuổi BĐS thế chấp ngay cả khi BĐS bị chuyển dịch quyền cho bên thứ ba cũng là giải pháp pháp lý hữu hiệu giúp bảo vệ quyền cho bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp theo nguyên tắc vật quyền mà không nhất thiết phải giữ giấy để ngăn chặn việc bên thế chấp chuyển dịch quyền cho bên thứ ba thông qua các giao dịch mua bán, chuyển nhượng. Cơ chế này, một mặt vẫn đảm bảo quyền của bên nhận thế chấp, mặt khác, vẫn đảm bảo hoạt động sản xuất, kinh doanh bình thường của chủ sở hữu BĐS khi BĐS dễ dàng được đưa vào lưu thông, qua đó góp phần khai thác tốt hơn giá trị kinh tế của BĐS, giúp huy động hiệu quả hơn các nguồn lực trong xã hội để đầu tư, phát triển sản xuất, kinh doanh.

- (ii) Cần sửa quy định bên nhận thế chấp có quyền duy trì hợp đồng và chấp nhận quyền của người thứ ba đối với BĐS thế chấp trong trường hợp bên thế chấp không thông báo cho bên nhận thế chấp về các quyền của người thứ ba đối với BĐS thế chấp của khoản 7 Điều 320 BLDS 2015 theo nguyên lý vật quyền. Theo đó, trường hợp biện pháp thế chấp đã phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba trước thời điểm người thứ ba xác lập quyền thì biện pháp thế chấp vẫn có hiệu lực, bên thứ ba phải tôn trọng quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp.

- (iii) Cần sửa quy định bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ BĐS thế chấp giao BĐS đó cho mình để xử lý của BLDS 2015 trong mối quan hệ với việc thực thi quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp. Trong đó, quyền yêu cầu giao BĐS chỉ là quyền “phụ thêm”, có tính chất hỗ trợ cho bên nhận thế chấp trong việc thực thi quyền có tính chất vật quyền (là quyền mang tính chất chủ đạo, chính yếu) để xử lý BĐS thế chấp nhằm bù đắp cho giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm bị vi phạm.

*Kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật về xử lý bất động sản thế chấp

Thứ nhất, về quan điểm tiếp cận về hoàn thiện pháp luật về xử lý bất động sản thế chấp.

Việc hoàn thiện quy định pháp luật về xử lý BĐS thế chấp cần dựa trên một chủ thuyết tiếp cận rõ ràng và nhất quán, phù hợp với đặc tính của BĐS thế chấp. Theo tác giả, điều quan trọng là xây dựng mô hình lý thuyết phù hợp và thể chế hóa mô hình lý thuyết phù hợp đó một cách thống nhất và xuyên suốt trong các quy định của pháp luật về xử lý BĐS thế chấp. Từ tiếp cận này, tác giả cho rằng, việc hoàn thiện pháp luật về xử lý BĐS thế chấp cần dựa trên các quan điểm chủ yếu sau đây:

287Nghị quyết số 11-NQ/TW Hội nghị lần thứ 5 Ban chấp hành Trung ương khoá XII ngày 3/6/2017 về hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa.