Nhìn Lại Chế Độ Quản Lý Nội Bộ Của Dnnn Và Ảnh Hưởng Của Nó Tới Thực

trong một công ty ai có quyền cao hơn ai thì ta phải phân biệt tư cách của mình đối với họ, và sự việc nằm trong nội bộ hay ngoại vi của công ty. Nếu mình là người nằm trong nội bộ công ty thì Chủ tịch HĐQT và TGĐ là hai người có quyền và nghĩa vụ khác nhau, lúc này để biết ai có quyền cao hơn thì xem quyền của mỗi người trong Điều lệ công ty, hay các quy định về quản lý và điều hành của công ty. Mặt khác, nếu mình là người ngoài công ty, về mặt pháp lý, Chủ tịch HĐQT hay TGĐ đều như nhau, ai là đại diện theo pháp luật của công ty thì cao hơn hiểu theo ý nghĩa của sự ràng buộc trách nhiệm.

Ở Việt Nam, quyền hành và trách nhiệm của TGĐ và Chủ tịch, sự ràng buộc với công ty do việc làm của họ chưa được hiểu đúng và chưa được thực hiện theo tập tục của định chế công ty; vẫn còn có sự lầm lẫn giữa quyền hành bên trong công ty và giữa công ty với người bên ngoài công ty. Có những văn bản gửi cho các cơ quan công quyền do chủ tịch HĐQT ký, bất kể người ấy có là đại diện pháp lý của công ty hay không, hay chữ ký của họ có ràng buộc công ty hay không. Làm đúng bài bản, để tránh tranh chấp, một Chủ tịch không làm đại diện pháp lý thì không‌‌

được ký tên trên những văn kiện của công ty gửi ra ngoài; trừ khi họ có một quyết nghị riêng của HĐQT cho phép làm để sau này không phát sinh tranh chấp1.

V. Thực trạng điều chỉnh pháp luật về Ban Kiểm Soát

1. Địa vị pháp lý của BKS

LDN 2005 quy định BKS là cơ quan giám sát, do ĐHĐCĐ bầu ra để giám sát và kiểm soát nội bộ, trực tiếp giám sát HĐQT và BGĐ trong việc quản lý, điều hành công ty. BKS có vai trò và địa vị ngang bằng với HĐQT, cùng chịu trách nhiệm trước ĐHĐCĐ trong việc thực hiện các quyền và nhiệm vụ của mình.

2. Cơ chế bổ nhiệm thành viên BKS

Điểm c khoản 2 điều 96 LDN 2005 quy định thành viên BKS do ĐHĐCĐ bổ, miễn nhiệm, bãi nhiệm. Ngoài ra, quy định tại điểm c khoản 3 điều 104 LDN 2005 còn cho phép những cổ đông nhỏ nắm giữ ít hơn 10% tổng số cổ phần phổ thông trong thời hạn liên tục ít nhất sáu tháng hoặc tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 106 trang tài liệu này.

1 Nguồn: Nguyễn Ngọc Bích, Nguyễn Đình Cung (2009), Công ty Vốn, Quản lý và Tranh chấp, Nxb Tri Thức, Hà Nội, tr. 299.

có thể tập hợp phiếu bầu vào với nhau để đề cử các ứng cử viên vào BKS. Quy định như vậy nhằm bảo vệ lợi ích của cổ đông thiểu số và có ý nghĩa tiến bộ. Tuy nhiên theo số liệu Điều tra thực tế về quản trị CTCP do TS. Nguyễn Đình Cung thực hiện cho thấy số thành viên BKS thường do chính các thành viên HĐQT chỉ định. Như trên đã nói, thành viên HĐQT thường cũng chính là các cổ đông lớn; họ tự bầu cho mình làm thành viên HĐQT và đồng thời có ảnh hưởng quyết định đến việc lựa chọn và bầu thành viên BKS. Kiểu quản lý theo thuận tiện nói trên có lẽ cũng ảnh hưởng lớn đến cách lựa chọn và bổ nhiệm thành viên BKS.

Số lượng thành viên BKS: Khoản 1 điều 121 LDN quy định, BKS có từ ba đến năm thành viên.Trên thực tế, 95% số CTCP được điều tra có BKS gồm 3 thành viên; số còn lại có từ một đến năm người. Cũng tương tự như HĐQT, khoảng 72% thành viên BKS là người trực tiếp làm việc tại công ty, và số còn lại có thể là cổ đông, đại diện của cổ đông, không phải là người lao động trong công ty. Xét cho cùng, các thành viên thường làm việc theo chế độ “kiêm nhiệm”; và thường có trình độ chuyên môn thấp hơn so với HĐQT. Cụ thể là, hơn 35% số thành viên có trình độ đại học hoặc tương đương về kế toán, tài chính, kinh tế và pháp lý; khoảng 32% là kỹ sư chuyên ngành; khoảng 33% có trình độ trung cấp, cao đẳng hoặc tương đương1.

Theo Điều tra thực tế của Tiến sỹ Nguyễn Đình Cung, thành viên BKS đều là người lao động trong công ty nên chỉ đóng vai trò là kiểm soát viên kiêm nhiệm, và nhiệm vụ chính của họ có lẽ không phải là thực hiện giám sát quản lý nội bộ công ty mà là thực hiện các công việc với vai trò là người lao động trong công ty.

Như vậy, các thành viên BKS không độc lập, họ chỉ là những người cấp dưới và hoàn toàn phụ thuộc vào các thành viên HĐQT và TGĐ. Họ cũng không phải là người chuyên trách, có chuyên môn cao và giàu kinh nghiệm nghề nghiệp, không chuyên trách kiểm soát nội bộ công ty. Có thể nói, trong nội bộ công ty, các thành viên BKS có vị thế, trình độ chuyên môn và có thể cả uy tín thấp hơn so với các thành viên HĐQT và TGĐ.

1 Số liệu từ Điều tra thực tế về quản trị CTCP do Tiến Sỹ Nguyễn Đình Cung thực hiện cuối năm 2007, được trình bày trong cuốn “Công ty Vốn, Quản lý và Tranh chấp”, Nxb Tri Thức, 2009, tr.322.

Về nhiệm kỳ của BKS: Khoản 1 điều 121 LDN 2005 quy định nhiệm kỳ của BKS không quá năm năm; thành viên BKS có thể được bầu lại với nhiệm kỳ không hạn chế. Quy định này tạo điều kiện cho các giám sự tìm hiểu, theo dõi và giám sát chi tiết hoạt động quản lý kinh doanh của HĐQT một cách thiết thực và lâu dài hơn. Về trưởng ban kiểm soát: Khoản 2 điều 121 LDN 2005 quy định các thành viên

BKS bầu một người trong số họ làm Trưởng BKS. Quyền và nhiệm vụ của Trưởng Ban kiểm soát do Điều lệ công ty quy định. Tuy nhiên, căn cứ theo quyết định số 15/2007/QĐ-BTC của Bộ Tài chính ngày 19/03/2007 về việc ban hành Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết thì Trưởng BKS có các quyền và trách nhiệm sau:

(i) Triệu tập cuộc họp BKS và hoạt động với tư cách là Trưởng BKS; (ii) Yêu cầu Công ty cung cấp các thông tin liên quan để báo cáo các thành viên của BKS; (iii) Lập và ký báo cáo của BKS sau khi đã tham khảo ý kiến của HĐQT để trình lên ĐHĐCĐ.

Quy định như trên đặt ra một số vấn đề: (i) Thứ nhất, quy chế biểu quyết là quyết định theo đa số hay không, Trưởng BKS có quyền bỏ phiếu thêm một lần để quyết định cuối cùng hay không là chưa rõ ràng; (ii) Thứ hai, nếu như thông qua trưởng BKS yêu cầu công ty cung cấp các thông tin liên quan để sau đó báo cáo cho các kiểm soát viên biết thì chức năng giám sát của các kiểm soát viên sẽ bị hạn chế lớn. Bởi lẽ nó đồng nghĩa với việc mọi hoạt động của các kiểm soát viên sẽ phải trình trưởng ban kiểm soát phê chuẩn mới được thực hiện. Nhưng đáng lẽ mỗi kiểm soát viên có quyền hoạt động trong phạm vi quyền hạn giám sát của mình mà ko bị hạn chế bởi một người khác nào, tức là, các kiểm soát viên đều có quyền hoạt động độc lập trong quyền hạn giám sát của mình chứ ko cần phải hỏi ý kiến của bất kỳ một kiểm soát viên khác nào; (iii) Thứ ba, tại sao trưởng ban kiểm soát lập và ký báo cáo trước hết phải tham khảo ý kiến của HĐQT? Nếu ý kiến của BKS trái với HĐQT thì sẽ giải quyết như thế nào? Điều này sẽ khiến cho người ta hiểu rằng công việc của BKS phải phụ thuộc vào HĐQT.

3. Quyền và nhiệm vụ của BKS

Điều 123 LDN 2005 quy định cụ thể quyền và nhiệm vụ của BKS. Theo đó, ngoài quyền và nhiệm vụ giám sát, kiểm tra, xem xét các công việc quản lý, điều

hành; các báo cáo, BKS có nhiệm vụ phải báo cáo giải trình về những vấn đề được yêu cầu kiểm tra đến HĐQT, đồng thời việc BKS tiến hành kiểm tra không được cản trở hoạt động bình thường của HĐQT, không gây gián đoạn điều hành hoạt động kinh doanh của công ty; khi phát hiện có thành viên HĐQT, GĐ/TGĐ vi phạm nghĩa vụ của người quản lý công ty phải thông báo ngay bằng văn bản với HĐQT; có thể tham khảo ý kiến của HĐQT trước khi trình bày báo cáo, kết luận và kiến nghị lên ĐHĐCĐ.

Như vậy, xem xét các quy định trên có thể thấy, ở Việt Nam, BKS không có quyền lực thực chất, mà chỉ có nghĩa vụ “báo cáo giải trình” và “tham khảo ý kiến” của HĐQT. Thêm vào đó, nếu một kiểm soát viên thực hiện nhiệm vụ thật nghiêm, rất có thể họ sẽ bị quy trách nhiệm do “cản trở hoạt động bình thường” hoặc “gây gián đoạn” điều hành hoạt động kinh doanh của công ty. Cách quy định như trên có khuynh hướng làm cho BKS giữ vị trí trợ giúp thậm chí có vẻ phụ thuộc vào HĐQT. BKS không có quyền lực thiết thực để kiềm chế HĐQT và bắt buộc họ phải hoạt động hợp pháp và hợp lý. Với quan niệm lập pháp như vậy, LDN 2005 cũng khó có thể quy định trách nhiệm của các thành viên BKS khi họ không làm tròn nhiệm vụ của mình.

Theo Điều tra thực tế do TS Nguyễn Đình Cung thực hiện, BKS làm việc chủ yếu theo sáng kiến của các thành viên, theo các nghĩa vụ thường xuyên của họ, rất ít trường hợp BKS kiểm tra, giám sát hoạt động quản lý theo yêu cầu của các cổ đông, nhất là cổ đông thiểu số. Thông tin mà BKS nhận được chủ yếu bao gồm: (i) các báo cáo tài chính thường kỳ hàng năm; (ii) báo cáo kết quả hoạt động kinh doanh hàng năm; (iii) biên bản họp và quyết định của ĐHĐCĐ; (iv) biên bản họp và quyết định của HĐQT; và (v) quyết định của GĐ. Như vậy, thành viên BKS nhận được các thông tin tương tự như các cổ đông bình thường.

Với các đặc điểm nói trên, BKS trên thực tế khó có thể hoàn thành được chức năng, nhiệm vụ như luật định và trở nên hình thức, chỉ đóng vai trò là “người giám sát bị kiểm duyệt” chứ chưa phải là một thể chế giám sát nội bộ, độc lập, chuyên môn và chuyên nghiệp để cân bằng lại quyền lực của HĐQT và BGĐ, phục vụ cho lợi ích tối đa của công ty và cổ đông của công ty.

VI. Một số thực trạng khác trong quản lý CTCP hiện nay‌

1. Nhìn lại chế độ quản lý nội bộ của DNNN và ảnh hưởng của nó tới thực trạng quản lý các công ty cổ phần hóa từ DNNN.

Việt Nam đã trải qua một thời gian tương đối dài dưới chế độ tập trung kinh tế. . Trong thời kỳ đó, các doanh nghiệp nhà nước chiếm đại đa số tổng số các doanh nghiệp tại Việt Nam. Cho nên, cải cách kinh tế ở Việt Nam, phần lớn đồng nghĩa với cải cách các doanh nghiệp nhà nước. Vấn đề khó khăn ở chỗ, xét về thực chất, các DNNN không có chủ sở hữu thực sự mà bị khống chế bởi các cơ quan chủ quản hành chính. Các cơ quan chủ quản này nắm bắt quyền lực khống chế việc bổ miễn nhân sự, sử dụng lợi nhuận của doanh nghiệp và cố gắng tăng cường phúc lợi của chính mình. Giám đốc của các doanh nghiệp nhà nước giữ địa vị là cán bộ hành chính và hưởng cấp bậc hành chính, tức là, họ cũng là thành viên của chính quyền – bộ máy quan liêu lớn nhất. Dưới cơ chế quản lý nội bộ như vậy, địa vị và vai trò của giám đốc không phải do công nhân viên chức của doanh nghiệp quyết định hoặc do bàn tay vô hình là cơ chế thị trường kinh tế quyết định, mà hoàn toàn do cơ quan chủ quản quyết định. Giám đốc không có trách nhiệm tài sản đối với hậu quả quản lý điều hành, họ bắt buộc phải nghe lời cấp trên, thiết lập quan hệ với lãnh đạo cấp trên để giữ gìn và củng cố địa vị của mình. Trong các doanh nghiệp nhà nước, nói chung, cơ cấu quản lý nội bộ thiếu tính dân chủ, những người lãnh đạo chuyên quyền, độc đoán, tham nhũng, làm cho doanh nghiệp thiết sức sống và sức cạnh tranh. Điều này ảnh hưởng không nhỏ đến việc quản lý các CTCP cổ phần hóa từ các DNNN hiện nay.

Tỷ lệ cổ phần do Nhà nước giữ ở các doanh nghiệp đã cổ phần hóa như sau: nắm giữ cổ phần chi phối trên 50% ở 33% số doanh nghiệp, dưới 50% ở 37% số doanh nghiệp và không giữ tỷ lệ % vốn nào ở gần 30% số doanh nghiệp. Trong đó, số vốn nhà nước đã được cổ phần hóa chỉ mới chiếm 12%, và ngay trong số vốn này, Nhà nước vẫn nắm khoảng 40%, vì thế số vốn mà Nhà nước cổ phần hóa được bán ra ngoài mới chiếm một tỷ lệ rất nhỏ (khoảng 3,6%) Với cơ cấu vốn nhà nước đã cổ phần hóa như trên có thể thấy bức tranh cổ phần hóa DNNN ở nước ta hiện nay và hiểu rõ hơn khái niệm cổ phần “chi phối” nhà nước.

Về cơ cấu cổ đông: Cổ đông trong các doanh nghiệp đã cổ phần hóa là cán bộ, công nhân viên nắm 29,6% cổ phần, cổ đông là người ngoài doanh nghiệp nắm 24,1% cổ phần; cổ đông là Nhà nước nắm 46,3% cổ phần. Nét đáng chú ý về cơ cấu cổ đông là các nhà đầu tư chiến lược trong nước khó mua được lượng cổ phần đủ lớn để có thể tham gia quản lý, điều hành doanh nghiệp, còn nhà đầu tư nước ngoài có tiềm năng về vốn, công nghệ, có năng lực quản lý kinh doanh cũng chỉ được mua số lượng cổ phần hạn chế. Điều này làm cho các doanh nghiệp đã cổ phần hóa rất khó hoạt động có hiệu quả, nhất là trước sức ép cạnh tranh ở cấp độ quốc tế, khi nước ta đã chính thức gia nhập Tổ chức Thương mại thế giới (WTO)1.

Nhằm không làm dao động địa vị chủ đạo của sở hữu công cộng, khi cổ phần hóa nhà nước vẫn nắm giữ số cổ phần chi phối khi cổ phần hóa các doanh nghiệp nhà nước (thường là các doanh nghiệp làm ăn giỏi). Thực trạng nêu trên đã quyết định cơ chế quản lý của các CTCP là “bình mới, rượu cũ”, dẫn đến việc nhiều công ty niêm yết được chuyển đổi từ DNNN lại bị khống chế bởi chính quyền các cấp, quan chức hội tụ với tư bản, móc nối với nhau, tham nhũng hoành hành mà không sợ bị bắt và bị phạt hình sự. Còn không kể đến nhiều vụ việc là những người đó tùy ý xâm hại lợi ích của các cổ đông thiểu số.

2. Thực trạng kiểm soát các giao dịch của công ty với các bên có liên quan

Các giao dịch của công ty với các bên có liên quan được xét ở đây gồm 2 nhóm giao dịch: (i) nhóm giao dịch của người quản lý có khả năng xung đột với lợi ích của cổ đông công ty, và (ii) nhóm giao dịch giữa công ty với những người liên quan của cổ đông chi phối có nguy cơ làm hại đến lợi ích của cổ đông thiểu số. Đây là vấn đề ủy quyền giữa cổ đông và người quản lý, cũng như giữa các cổ đông với nhau. Các giao dịch của công ty với các bên có liên quan được quy định trong Điều 120 LDN, thí dụ như: Giao dịch với cổ đông có hơn 35% cổ phần, nhất là với công ty mẹ; Giao dịch với những người quản lý công ty mẹ, những người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý công ty mẹ; Giao dịch với những người quản lý công ty, vợ

1 Trần Ngọc Hiên (2008), Cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước: Thực trạng và giải pháp, Tạp chí Cộng sản, số 6/2008, tr.19.

hoặc chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi, anh, chị, em ruột của người quản lý công ty,...

Các loại giao dịch nêu trên cho thấy LDN nước ta ngay từ đầu đã không cấm các giao dịch giữa công ty với các bên có liên quan . Điều đó xuất phát từ những lý do rất thực dụng. Đó là thành viên HĐQT, những người quản lý cao cấp và các cổ đông lớn thường là những bạn hàng mà các công ty nhỏ phải giao dịch. Những khách hàng bên ngoài thường không đánh giá được triển vọng của họ hoặc các công ty này buộc phải cung cấp các bí mật kinh doanh hoặc kế hoạch bí mật để đổi lấy niềm tin của bạn hàng. Thông thường, các giao dịch loại này có thể sinh lợi cao hơn cho công ty so với các giao dịch với những bạn hàng có ít thông tin từ bên ngoài.

LDN đã quy định khá chi tiết và cụ thể các bên có liên quan của công ty và cả chế độ, cách thức kiểm soát các giao dịch của công ty với các bên có liên quan. Tuy vậy, trên thực tế, việc kiểm soát các giao dịch loại trên ở nước ta còn hết sức yếu kém, thậm chí có thể nói chưa hiện diện trong quy chế chỉ đạo các công ty ở nước ta. Trước hết, các cổ đông, các thành viên HĐQT, các cơ quan thực thi pháp luật và xã hội nói chung chưa thực sự ý thức được sự tồn tại và tác hại đối với lợi ích của công ty, của cổ đông và những người khác, nếu giao dịch của công ty với các bên có liên quan bị lạm dụng. Trên thực tế, trong hầu hết các trường hợp, các công ty chưa xác định cụ thể các đối tượng thuộc diện các bên có liên quan của công ty; chưa có cơ chế và cách thức thu thập, tập hợp, lưu trữ và quản lý “hồ sơ” về các bên có liên quan; chưa xác định danh tính cụ thể của từng bên có liên quan của công ty; v.v. Vì vậy, chưa xác định được cụ thể các giao dịch cần kiểm soát với các bên có liên quan. Như vậy, có thể nói, yêu cầu công khai hóa và kiểm soát các giao dịch của công ty với các bên có liên quan hầu như chưa thực hiện được. Đây thực sự đang là một lỗ hổng lớn trong khung chỉ đạo công ty hiện nay ở nước ta.

3. Thực trạng điều chỉnh các quy định pháp luật về thỏa thuận giữa các cổ đông với nhau và giữa cổ đông với công ty

Về cơ bản, quan hệ giữa các cổ đông với nhau và giữa cổ đông với công ty được điều chỉnh bởi các văn kiện hay tài liệu công ty như Điều lệ, hợp đồng liên doanh,

v.v. Tuy nhiên, trong trường hợp một công ty có số cổ đông tương đối nhỏ thì ngoài

các văn kiện công ty kể trên, các cổ đông của công ty có thể tự xây dựng cho mình những thỏa thuận riêng với nhau và tồn tại song song với các văn kiện công ty. Các thỏa thuận này được gọi là thỏa thuận cổ đông, chúng có thể bổ sung vào các điều khoản của văn kiện công ty hoặc thậm chí quy định khác đi (trái với) văn kiện công ty và khác (trái) với các quy định của pháp luật doanh nghiệp. Chẳng hạn một thỏa thuận cổ đông có thể như sau: Vì giá cổ phiếu của doanh nghiệp liên tục đi xuống, các thành viên hội đồng quản trị (HĐQT) của một công ty niêm yết (Công ty A) thỏa thuận với nhau rằng, để hạn chế tình trạng xả hàng khiến giá cổ phiếu càng xuống thấp, họ sẽ cùng nhau không bán số cổ phiếu mà mình nắm giữ trong thời hạn, ví dụ, 06 tháng. Thỏa thuận cổ đông nêu tại tình huống này có thể vi phạm các quy định tại điểm d khoản 1 Điều 77 và khoản 5 Điều 77 của LDN năm 2005.

Rõ ràng, pháp luật về doanh nghiệp của Việt Nam chưa sẵn sàng cho những tình huống thế này. Không có điều luật nào của LDN và các văn bản dưới luật điều chỉnh vấn đề khi có sự khác biệt giữa thỏa thuận cổ đông và điều lệ/LDN thì cái nào sẽ chi phối. Trên thực tế, cũng chưa thấy có phán quyết nào của tòa án đối với các vụ việc loại này. Vì vậy, câu trả lời cho câu hỏi về tính hợp pháp và có thể thi hành của thỏa thuận cổ đông tại Việt Nam là chưa có. Nói cách khác, nếu một trong các loại tranh chấp nêu trên được đem ra phân xử trước tòa án, không ai có thể biết phán quyết của tòa sẽ bảo vệ thỏa thuận cổ đông hay điều lệ /quy định của LDNVN.