Kiểm soát hành vi lạm dụng của doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường theo pháp luật

(iv) Trong từng lĩnh vực đặc thù như dịch vụ internet, cho thuê phim… tính doanh thu, doanh số để xác định thị phần là rất khó. Ở một số nước, thị phần có thể tính theo giá trị, theo sản lượng, theo số lượng khách hàng… Tuy nhiên, Luật cạnh tranh Việt Nam vẫn quy định cứng nhắc xác định thị phần theo giá trị dẫn đến trong nhiều trường hợp gây khó khăn cho cơ quan cạnh tranh trong quá trình thực thi vì không có cơ sở để xử lý vụ việc; đồng thời cũng tạo thêm gánh nặng cho doanh nghiệp trong quá trình cung cấp thống tin.

(v) Việc ấn định mức thị phần tương ứng với doanh nghiệp và nhóm doanh nghiệp không đủ để chứng minh các doanh nghiệp này có vị trí thống lĩnh thị trường như: nhiều doanh nghiệp có thị phần lớn nhưng do chịu chi phối của các yếu tố khách quan nên không thể gây ảnh hưởng đến thị trường, do đó, không thể được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường; tương tự, trong nhóm doanh nghiệp, có doanh nghiệp có thị phần rất thấp, nếu tách riêng sẽ không được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường nhưng vẫn phải chịu sự kiểm soát và hạn chế hành vi. Xử lý vướng mắc này, kinh nghiệm một số nước, ví dụ như Hàn Quốc, bất kỳ doanh nghiệp nào thuộc nhóm doanh nghiệp có thị phần kết hợp thỏa mãn dấu hiệu có vị trí thống lĩnh thị trường nhưng có thị phần dưới 10% sẽ không được tính đến [32, Điều 4]. Hay trường hợp nhiều doanh nghiệp cùng thực hiện hành vi hạn chế cạnh tranh mà không có thỏa thuận trước hoặc không chứng minh được thỏa thuận nhưng không bị quy kết là nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường; do số lượng doanh nghiệp thực hiện hành vi từ 5 doanh nghiệp trở lên hoặc tổng thị phần có mức từ 30% đến 50% đối với nhóm 2 doanh nghiệp (từ 50% đến 65% đối với nhóm 3 doanh nghiệp…). Do đó, để khắc phục những hạn chế khi xác định thông qua thị phần, trong pháp luật của Mỹ, Châu Âu, Canada, Ấn Độ… việc xác định vị trí thống lĩnh thị trường được xác định trên nhiều tiêu chi: thị phần của doanh nghiệp, quy mô doanh nghiệp, khả năng tài chính của đối thủ cạnh tranh, những lợi thế về khoa học công nghệ của doanh nghiệp bị điều tra, các yếu tố khách quan khác.

 Khả năng gây hạn chế một cách đáng kể

Thông thường để khẳng định doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường hay không, cơ quan điều tra thường áp dụng cách xác định thị phần. Phương pháp định tính “khả năng gây hạn chế một cách đáng kể”chỉ được áp dụng khi các chủ thể này có mức thị phần dưới quy định nhưng có khả năng hạn chế lớn đến cạnh tranh. Trong đó, năng lực tài chính của doanh nghiệp; năng lực tài chính của cá nhân, tổ chức sáng lập hoặc có quyền kiểm soát, chi phối doanh nghiệp; quy mô mạng lưới phân phối; quyền sở hữu, sử dụng đối tượng sở hữu công nghiệp…[4, Điều 22] được coi là khả năng hạn chế một cách đáng kể. Các khả năng này đều có thể đem lại sức mạnh cho doanh nghiệp khi tham gia thị trường, từ đó khống chế các quan hệ mà doanh nghiệp tham gia hoặc giúp doanh nghiệp thực hiện các hành vi gây ảnh hưởng đến khách hàng.

Có thể nói phương thức này đã khắc phục cho những hạn chế đã được nói ở trên của phương thức xác định qua thị phần; góp phần đấu tranh phòng và chống các hành vi lạm dụng sức mạnh tài chính, công nghệ từ giai đoạn đầu của một chiến lược chiếm lĩnh thị trường trong tương lai; bảo đảm sự phát triển lành mạnh của thị trường và sự ổn định của môi trường kinh doanh. Mặc dù vậy, các quy định về xác định khả năng gây hạn chế đáng kể mới chỉ dừng lại ở việc liệt kê các tiêu chí cần được xem xét và trao quyền lựa chọn căn cứ áp dụng cho cơ quan quản lý cạnh tranh, mà không đưa ra một con số định lượng cụ thể như mức tài chính của công ty mẹ, của những người có quyền kiểm soát là bao nhiêu… Điều đó dễ dẫn đến sự chủ quan, tùy tiện trong khi áp dụng, cũng như không đảm bảo việc xử lý được công bằng và hợp lý. Để khắc phục khiếm khuyết này, pháp luật nên có sự phân công chi tiết cho các cơ quan quản lý chuyên ngành kinh tế, kỹ thuật dự liệu những tiêu chuẩn cơ bản cho ngành, lĩnh vực của mình.

2.2.3. Những quy định về hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường

Như đã trình bày ở trên, tự thân vị trí thống lĩnh thị trường không thể trở thành vi phạm, chỉ các hành vi lạm dụng của các doanh nghiệp có vị trí này mới cần phải kiểm

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 120 trang tài liệu này.

soát và xử lý. Điều 13 Luật Cạnh tranh 2004 đã liệt kê sáu nhóm hành vi được coi là lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường và được hướng dẫn chi tiết tại Nghị định số 116/2005/NĐ-CP từ Điều 23 đến Điều 31. Mặc dù pháp luật cạnh tranh không phân loại hành vi, nhưng căn cứ vào tính chất và mục đích của chủ thể thực hiện có thể phân chia hành vi lạm dụng thành hai nhóm: Lạm dụng mang tính áp đặt và trục lợi; và lạm dụng nhằm ngăn cản, loại bỏ đối thủ.

 Đối với nhóm lạm dụng mang tính áp đặt và trục lợi. Doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường mong muốn thu được lợi nhuận không xuất phát từ hiệu quả kinh doanh mà bóc lột thông qua điều kiện thương mại vô lý hoặc không công bằng. Đối tượng mà các doanh nghiệp này hướng tới chính là khách hàng của mình. Nhóm hành vi này gồm: Áp đặt giá mua, giá bán hàng hóa, dịch vụ bất hợp lý hoặc ấn định giá bán lại tối thiểu gây thiệt hại cho khách hành; Hạn chế sản xuất, phân phối hàng hoá, dịch vụ, giới hạn thị trường, cản trở sự phát triển kỹ thuật, công nghệ gây thiệt hại cho khách hàng; Áp đặt điều kiện thương mại khác nhau trong giao dịch như nhau nhằm tạo bất bình đẳng trong cạnh tranh; và Áp đặt điều kiện cho doanh nghiệp khác ký kết hợp đồng mua, bán hàng hoá, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng;

Về áp đặt giá mua, giá bán hàng hóa, dịch vụ bất hợp pháp hoặc ấn định lại giá bán lại tối thiểu gây thiệt hại cho khách hàng. Dễ dàng nhận thấy, áp đặt và bóc lột dựa trên mối quan hệ không bình đẳng giữa doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường và khách hàng chính là bản chất của hành vi. Bản chất này được biểu hiện thông qua hiện tượng tăng giá bán hoặc giảm giá mua hàng hóa, dịch vụ một cách bất thường; hoặc doanh nghiệp khống chế không cho phép các nhà phân phối, các nhà bán lẻ bán lại hàng hóa, dịch vụ thấp hơn giá đã được ấn định trước. Xét trên góc độ năng lực cạnh tranh, các hành vi lạm dụng trên đảm bảo cho doanh nghiệp không cần phải cải tiến công nghệ, xây dựng các chiến lược kinh doanh tích cực mà vẫn thu được lợi nhuận lớn. Sự tăng lên của tư bản doanh nghiệp lại bắt nguồn từ sự thiệt hại bất hợp lý của khách hàng. Do đó,

để chứng minh có hay không hành vi lạm dụng, cơ quan điều tra phải xác định được giá trước và sau khi tăng hoặc giảm hoặc ấn định lại giá tối thiểu; đồng thời phải chỉ ra được sự thiệt hại của hàng khách khi chịu tác động của hành vi. Nhưng theo quy định của Nghị định số 116/2005/NĐ-CP, hành vi áp đặt giá bán hàng hóa, dịch vụ được coi là bất hợp pháp khi tăng giá vượt quá 5% giá bán trước đó là chưa phù hợp và sẽ bỏ sót vi phạm. Vì trong trường hợp điều kiện thị trường không thay đổi, doanh nghiệp tăng giá chưa đến 5% thì không thể xử lý mặc dù giá trước đó đã là giá tăng cao so với giá cấu thành của sản phẩm. Hay việc pháp luật chỉ ghi nhận trường hợp ấn định lại giá bán lại tối thiểu gây thiệt hại cho khách hàng mới được coi là vi phạm cũng chưa đáp ứng được nhu cầu kiểm soát hành vi lạm dụng của doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường. Bởi trên thực tế, ấn định giá bán lại tối đa cho khách hàng về cơ bản cũng là hành vi lạm dụng quyền lực và đều gây thiệt hại cho người mua.

Về hạn chế sản xuất, phân phối hàng hoá, dịch vụ, giới hạn thị trường, cản trở sự phát triển kỹ thuật, công nghệ gây thiệt hại cho khách hàng. Nghị định số 116/2005/NĐ-CP tại Điều 28 đã liệt kê cụ thể các hành vi trong ba nhóm hành vi nêu trên gồm: Cắt giảm, ấn định lượng cung ứng; găm hàng; chỉ cung ứng hoặc mua ở một khu vực nhất định; mua sáng chế, giải pháp hữu ích, kiểu dáng để tiêu hủy; đe dọa hoặc ép buộc người đang nghiên cứu ngừng hoặc hủy bỏ nghiên cứu. Các quy định này gây khó khăn cho cơ quan xử lý vụ việc khi xác định mức độ khan hiếm của thị trường và sự biến động của thị trường. Bởi lẽ, tại một thời điểm, thời gian cụ thể sẽ có nhiều yếu tố tác động đến thị trường mà không hoàn toàn do lỗi của hành vi đó gây ra. Bên cạnh đó, hành vi hạn chế sự phát triển của khoa học công nghệ còn bỏ sót hành vi doanh nghiệp lợi dụng vị trí độc quyền của mình sử dụng công nghệ kém chất lượng gây ảnh hưởng đến khách hàng.

Về áp đặt điều kiện thương mại khác nhau trong giao dịch như nhau nhằm tạo bất bình đẳng trong cạnh tranh. Theo Điều 29 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP, doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường khi thực hiện hành vi nhằm tạo ra sự khác biệt về

điều kiện thương mại giữa những khách hàng trong các giao dịch như nhau và sự khác biệt này gây ra sự bất bình đẳng trong cạnh tranh của các chủ thể nêu trên. Với dấu hiệu thứ nhất – dấu hiệu cần, cơ quan điều tra phải làm rõ có việc áp đặt các điều kiện thương mại (giá cả, phương thức và thời hạn thanh toán…) giữa các giao dịch hay không và tính chất như nhau của các giao dịch có liên quan (tính tương tự của sản phẩm, giá trị của sản phẩm và thời điểm tiến hành giao dịch như nhau). Tuy nhiên, để xác định những yếu tố trên là không đơn giản. Luật cạnh tranh không đưa ra cách thức xác định chi tiết tính tương tự về giá trị và tính chất của sản phẩm khi mà giá trị ban đầu của các sản phẩm là không giống nhau, nhất là khi xác định giá trị vô hình của dịch vụ. Mặt khác, ở khái niệm giao dịch như nhau nên được hiểu như thế nào, số lượng và giá trị có phải hoàn toàn ngang bằng nhau hay không, nếu không thì mức chênh lệch là bao nhiêu… Với dấu hiệu thứ hai – dấu hiệu đủ, chủ thể chịu tác động từ hành vi phải là những đối thủ cạnh tranh của nhau và sự phân biệt tạo ra vị thế bất bình đẳng giữa các chủ thể này là những vấn đề phải chứng minh. Kết hợp hai dấu hiệu trên, cơ quan điều tra có thể đi đến kết luận có hay không sự lạm dụng từ phía doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường.

Về áp đặt điều kiện ký kết hợp đồng mua bán hàng hoá, dịch vụ hoặc các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng. Có thể nói đây là hành vi điển hình cho nhóm hành vi áp đặt và trục lợi. Điều này được thể hiện thông qua mối quan hệ bất bình đẳng và sự chi phối giữa doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường với khách hàng. Trong đó, doanh nghiệp sẽ áp đặt những điều kiện, nghĩa vụ bất hợp lý trong hợp đồng, buộc khách hàng phải chấp nhận mà không có sự lựa chọn nào khác. Theo như quy định của Luật cạnh tranh và điều 30 của Nghị định số 116/2005/NĐ-CP, căn cứ vào nội dung các điều kiện mà doanh nghiệp có quyền lực thị trường đưa ra, nhóm hành vi áp đặt bao gồm: (i) Buộc khách hàng muốn ký kết hợp đồng phải hạn chế sản xuất, phân phối hàng hóa khác; hạn chế mua, cung ứng dịch vụ khác mà không liên quan trực tiếp đến cam kết của bên nhận đại lý theo quy định của pháp luật; (ii)

Hạn chế về thị trường tiêu thụ sản phẩm; (iii) Phân chia thị trường cho khách hàng và

(iv) Buộc khách hàng mua bán hàng hóa, dịch vụ phải chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan đến hợp đồng [41, tr 208-218]. Tuy nhiên, để xác định sự vi phạm của hành vi không phải là công việc đơn giản do dấu hiệu hành vi còn trìu tượng. Hơn nữa, các thủ đoạn áp đặt điều kiện cho khách hàng không phải lúc nào cũng công khai và được che đậy bằng nhiều thủ thuật tinh vi nên rất khó phát hiện.

 Đối với nhóm hành vi lạm dụng nhằm ngăn cản, loại bỏ đối thủ, doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường có thể sẽ không tích tụ được tư bản nhưng có cơ hội củng cố và duy trì hơn vị trí thống lĩnh thị trường vốn có. Hệ quả này có được bằng sự ra đi hoặc từ bỏ việc gia nhập thị trường của những doanh nghiệp tiềm năng sau khi chịu sức ép từ hành vi đem lại. Việc loại bỏ đối thủ cạnh tranh sẽ giảm bớt sức ép cho doanh nghiệp; đồng thời cũng khiến khách hàng mất đi khả năng lựa chọn khi giao dịch trên thị trường liên quan. Với các điều kiện thuận lợi này doanh nghiệp sẽ dễ dàng chiếm ưu thế để trở thành độc quyền. Chính vì vậy, đối tượng mà nhóm hành vi hướng tới chính là những đối thủ hiện hữu và đối thủ tiềm năng của mình. Bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh và ngăn cản việc tham gia thị trường của những đối thủ cạnh tranh mới là những dấu hiệu của nhóm hành vi này.

Về bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh. “Hành vi này không bị cấm bởi mức giảm giá hiện tại mà bị lên án bởi có khả năng suy giảm sản lượng và giá cả tăng vọt trong tương lai”[51, 178]. Và nhiều trường hợp, doanh nghiệp có vị thế lớn trên nhiều lĩnh vực, việc định giá thấp hơn chi phí toàn bộ không nhằm mục đích trên mà hướng đến duy trì giá thỏa thuận giữa các doanh nghiệp. Vì vậy, để xác định sự lạm dụng, cơ quan điều tra chỉ cần so sánh giá bán thực tế và giá cấu thành sản phẩm (chi phí sản xuất và lưu thông), hậu quả của hành vi mặc nhiên được suy đoán là có mà không cần chứng minh. Những trường hợp giảm giá hàng hóa để ngăn chặn thiệt hại xảy ra, để xúc tiến thương mại và thu hồi các

khoản đầu tư khi rút khỏi thị trường hoặc thay đổi kế hoạch kinh doanh thì được miễn trừ [4, Điều 23]. Tuy nhiên, khi xác định hành vi này cơ quan điều tra gặp khá nhiều khó khăn do pháp luật không quy định cụ thể như: (i) giá thực tế được tính vào giai đoạn nào và tại thời điểm nào; (ii) nếu có sự khác nhau về giá thực tế giữa các thị trường nhỏ khác nhau thì ta lấy căn cứ nào để lựa chọn thị trường áp dụng; (iii) xác định giá dịch vụ thuộc các khu vực địa lý khác nhau; (iv) việc bóc tách chi phí cấu thành sản phẩm của doanh nghiệp sản xuất nhiều mặt hàng không đơn giản…

Về ngăn cản việc tham gia thị trường của những đối thủ cạnh tranh mới. “Hành vi nhằm hướng tới đối thủ cạnh tranh tiềm năng đang tìm cách tham gia thị trường liên quan” [40, tr 226]. Các doanh nghiệp này có thể chưa được thành lập hoặc đã thành lập nhưng trên thị trường khác; và có ý định gia nhập thị trường liên quan của doanh nghiệp thống lĩnh thị trường thực hiện hành vi ngăn cản. Và để củng cố vị thế của mình, các doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường sẽ thiết lập các rào cản làm thay đổi các yếu tố hoặc quan hệ trên thị trường như quan hệ cung cầu, giá cả, hệ thống phân phối… hòng buộc các nhà đầu tư tiềm năng suy nghĩ lại ý định gia nhập thị trường [4, Điều 31]. Hành vi này không mang tính ép buộc hay đe dọa mà chỉ mang tính ngăn chặn. Vướng mắc đặt ra khi xác định doanh nghiệp tiềm năng là chứng minh sự đồng nhất thị trường mà doanh nghiệp vi phạm có vị trí thống lĩnh thị trường với thị trường mà doanh nghiệp mới đang có ý định tham gia; hay không thể cân đong được mức độ ngăn cản của hành vi bằng số lượng do nhu cầu đầu tư mới chỉ trong suy nghĩ; do đó trong một vụ kiện, cũng không có căn cứ chứng minh người khiến nại có là đối thủ cạnh tranh mới hay không. Ngay cả việc xác minh các rào cản thương mại cũng gặp nhiều khó khăn trong thực tiễn, do Luật cạnh tranh và Nghị định 116/2005/NĐ-CP mới chỉ dừng lại ở việc gọi tên mà chưa định dạng chúng bằng những căn cứ kinh tế - pháp lý cụ thể. Đối với những hành vi ngăn cản đối thủ cạnh tranh mới tham gia vào hệ thống khai thác, kinh doanh chung của ngành như trường hợp cạnh tranh của hai mạng viễn thông là Viettel và Vinaphone: Vinaphone đã tìm cách ngăn cản và loại bỏ Viettel

ra thị trường này bằng cách không cho các khách hàng của Viettel liên kết với mạng lưới của mình, khiến cho các hàng này phải bỏ sử dụng dịch vụ… pháp luật cạnh tranh cũng chưa dự liệu đến.

Tựu chung lại, dù ở nhóm nào, hành vi lạm dụng của doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường đều gây hậu quả lớn đến nền kinh tế và môi trường kinh doanh. Có lẽ chính vì vậy, pháp luật cạnh tranh Việt Nam cấm tuyệt đối các hành vi này mà không có chính sách miễn trừ. Mặc dù vậy, quan điểm nhìn nhận như trên cần phải được xem xét lại. Về mặt lý thuyết, có những hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường không mang tác động tiêu cực mà ngược lại lại có mặt tích cực và tính phù hợp với thực tế. Khi xử lý những hành vi như vậy cần phải đối chiếu tác động tích cực - tiêu cực của hành vi và cân nhắc hợp lý để đưa ra quyết định đúng đắn. Trường hợp tác động tích cực lớn hơn tiêu cực thì có thể xem xét cho hưởng miễn trừ với những điều kiện nhất định. Ví dụ, việc một nhà cung cấp có vị trí thống lĩnh thị trường ký hợp đồng độc quyền với các đại lý phân phối và không cho phép các nhà phân phối, giao dịch, phân phối cho các đối thủ cạnh tranh khác của nhà cung cấp này. Hành vi này có tác động tiêu cực là hạn chế khả năng gia nhập thị trường của các doanh nghiệp mới đồng thời hạn chế quyền lợi của các nhà phân phối trong giao dịch với các nhà cung cấp khác. Tuy nhiên, nó cũng có tác động tích cực theo hướng thúc đẩy cạnh tranh giữa các nhà phân phối cho nhà cung ứng này, khuyến khích nhà phân phối nâng cao chất lượng dịch vụ, mang lại lợi ích cho người tiêu dùng. Trong trường hợp này không nhất thiết phải cấm tuyệt đối mà có thể cho phép nhà cung ứng tiếp tục thực hiện và kèm theo điều kiện nhất định để kìm hãm khả năng lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường.

2.2.4. Các quy định về cơ quan quản lý

Xuất phát từ nhu cầu cấp thiết phải bảo vệ các thiết chế kinh tế, tạo môi trường kinh doanh cạnh tranh lành mạnh, bình đẳng, năm 2003, Bộ Thương mại đã thành lập Ban quản lý cạnh tranh [45]. Tuy nhiên, phải sau khi Luật Cạnh tranh chính thức ra