Đàm Phán Đi Đến Ký Tắt Trong Hợp Đồng Dự Án Và Các Hợp Đồng Khác Liên

sự của cá nhân ở đây được hiểu là khả năng của một người, thông qua các hành vi của mình để xác lập hoặc/và thực hiện các quyền và nghĩa vụ dân sự đối với người khác.

- Nhà đầu tư phải có nguồn vốn thực hiện dự án.

- Nhà đầu tư chỉ được dự thầu trong một đơn vị dự thầu độc lập hoặc liên danh giữa các nhà đầu tư.

- Nhà đầu tư phải có bản cam kết không lâm vào tình trạng phá sản hoặc quá trình giải thể, không bị cơ quan có thẩm quyền kết luận về tình hình tài chính không lành mạnh hoặc không đang trong thời gian bị xử lý vi phạm pháp luật.

Quy trình tổng quát để lựa chọn nhà đầu tư theo Thông tư số 03//2011/TT-BKHĐT được cụ thể hoá bằng 5 bước sau:

Bước 1: Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền lập, thẩm định và phê duyệt kế hoạch lựa chọn nhà đầu tư. Kế hoạch lựa chọn nhà đầu tư phải bao gồm các yếu tố cụ thể như tên dự án, tổng số vốn đầu tư, hình thức hợp đồng dự án, hình thức lựa chọn nhà đầu tư (đấu thầu rộng rãi trong nước, quốc tế, sơ tuyển), phương thức lựa chọn nhà đầu tư, hình thức ưu đãi, hỗ trợ của Nhà nước và bảo lãnh Chính phủ, điều kiện phương thức thanh toán cho nhà đầu tư, thời gian tổ chức lựa chọn nhà đầu tư.

Bước 2: Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền chuẩn bị lựa chọn nhà đầu tư. Bước này đòi hỏi bên mời thầu phải thành lập tổ chức chuyên gia đấu thầu. Khi lập ra được tổ chức chuyên gia đấu thầu, bên mời thầu thực hiện hình thức sơ tuyển thông qua thủ tục sở tuyển. Sau khi thực hiện sơ tuyển, bên mời thầu mới lập hồ sơ mời thầu hay còn gọi là hồ sơ yêu cầu đối với các nhà đầu tư có khả năng nhận thầu. Các tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu được quy định cụ thể trong hồ sơ mời thầu như tiêu chuẩn về kinh nghiệm nhà đầu tư, tiêu chuẩn đánh giá kỹ thuật, tiêu chuẩn đánh giá về tài chính. Bên mời thầu gửi thư mời thầu đối với các nhà đầu tư trong danh sách nhà đầu tư

trúng tuyển. Trường hợp không thực hiện việc sơ tuyển, bên mời thầu phải đăng tải trên báo đấu thầu và trang điện tử về đấu thầu trong 3 kỳ liên tiếp.

Bước 3: Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền phát hành hồ sơ mời thầu và tiếp nhận hồ sơ dự thầu. Bước này quy định việc bên mời thầu phải bán hồ sơ mời thầu kể từ ngày phát hành hồ sơ đến trước thời điểm đóng thầu. Nếu trong hồ sơ mời thầu còn nhiều điều vướng mắc, bên mời thầu sẽ tổ chức họp hội nghị với nhà đầu tư để trao đổi, giải thích, và làm rõ những điều vướng mắc trong hồ sơ mời thầu. Việc tiếp nhận hồ sơ dự thầu phải đảm bảo chế độ mật. Chế độ mật ở đây được hiểu là các thông tin về kế hoạch, giá cả của hồ sơ tham gia dự thầu của từng nhà đầu tư phải được đảm bảo bí mật, sự công bằng giữa các nhà đầu tư.

Bước 4: Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền đánh giá hồ sơ dự thầu hoặc hồ sơ đề xuất. Việc đánh giá hồ sơ dự thầu được quy định thông qua các bước sau: mở và đánh giá chi tiết hồ sơ đề xuất kỹ thuật, hồ sơ tài chính một cách công khai, làm rõ hồ sơ dự thầu.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 108 trang tài liệu này.

Bước 5: Bên mời thầu trình, thẩm định, phê duyệt và thông báo kết quả lựa chọn nhà đầu tư. Theo đó, bên mời thầu lập báo cáo kết quả lựa chọn nhà đầu tư, trình cơ quan, tổ chức thẩm định. Sau khi có quyết định phê duyệt của người có thẩm quyền, bên mời thầu phải thông báo kết quả cho nhà đầu tư.

Mặt khác, bên mời thầu chỉ được tổ chức lựa chọn nhà đầu tư khi dự án thuộc danh mục dự án do Bộ, ngành, UBND tỉnh công bố và báo cáo nghiên cứu khả thi, kế hoạch lựa chọn nhà đầu tư, hồ sơ mời thầu hoặc hồ sơ yêu cầu đã được phê duyệt. Về vấn đề xét duyệt đề án, tùy vào tính chất quy mô dự án, các nguyên tắc xét duyệt là:

- Giá, phí hàng hóa, dịch vụ thấp nhất (trường hợp thời gian kinh doanh và chuyển giao công trình dự án đã được xác định)

- Thời gian kinh doanh, chuyển giao công trình ngắn nhất (trường hợp giá, phí hàng hóa, dịch vụ đã được xác định).

- Trong trường hợp thời gian kinh doanh, chuyển giao công trình dự án và giá, phí hàng hóa, dịch vụ chưa được xác định, bên mời thầu xác định công thức đưa về cùng mặt bằng để lựa chọn nhà đầu tư.

Trước đây, khi còn tồn tại quy chế về hợp đồng BOT nước ngoài thì quy định về tham gia đấu thầu của nhà đầu tư còn rất chung chung, chỉ quy định việc lựa chọn nhà đầu tư tuân theo pháp luật về đấu thầu, còn quy chế pháp luật hợp đồng BOT trong nước thì không quy định rõ việc lựa chọn nhà đầu tư trong nước tham gia đàm phán và ký kết hợp đồng BOT có bắt buộc phải qua quy trình thầu hay không. Tại kết luận của Thủ tướng Chính phủ về một số dự án đầu tư tại Việt Nam trong năm 2000, Thông báo 82/TB-VPCP đã cho biết trong số 7 dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT được Chính phủ phê duyệt và cấp phép thì chỉ có duy nhất một dự án thực hiện qua đấu thầu rộng rãi, đó là trường hợp dự án nhà máy điện Phú Mỹ 2-2. Điều đó vô hình chung cho thấy việc nhận thầu trong hợp đồng BOT đã không tuân theo pháp luật về đấu thầu và trở thành trở ngại cho nhà đầu tư. Có lẽ chính vì vậy trong Nghị định 108/2009 /NĐ-CP và Thông tư số 03/2011/BKHĐT đã có hướng đi tích cực trong việc quy định rõ hai hình thức tham gia nhận thầu, bao gồm:

- Đấu thầu rộng rãi trong nước và quốc tế đối với trường hợp có nhiều nhà đầu tư.

- Chỉ định nhà đầu tư đối với dự án để đáp ứng nhu cầu cấp bách hoặc Thủ tướng quyết định chỉ định Nhà đầu tư.

Đồng thời Thông tư 03/2011/TT-BKHĐT cũng quy định rằng bên mời thầu có thể lựa chọn nhà đầu tư theo nguyên tắc khác nhưng phải đảm bảo tính cạnh tranh và có hiệu quả cao nhất và chịu trách nhiệm về quyết định của mình trong thời gian tối đa 10 ngày làm việc kể từ ngày phê duyệt hồ sơ mời thầu hoặc hồ sơ yêu cầu, bên mời thầu gửi các hồ sơ này đến Bộ Kế hoạch và Đầu tư để theo dõi, quản lý.

Bên cạnh đó, để tạo điều kiện cho nhà đầu tư tham gia vào hợp đồng BOT thì Nhà nước cho phép nhà đầu tư có thể đề nghị thực hiện dự án ngoài danh mục dự án đã công bố và phải lập đề xuất dự án gửi lên các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh phê duyệt. Trường hợp đề xuất dự án được phê duyệt, thì các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh phải bổ sung dự án vào danh mục dự án và đăng tải những nội dung cơ bản của dự án trên trang thông tin điện tử của Bộ, ngành, địa phương và đăng tải trên Báo Đấu thầu trong 3 số liên tiếp. Trong thời hạn tối thiểu 30 ngày làm việc kể từ ngày đăng tải lần cuối mà không có nhà đầu tư khác đăng ký tham gia, các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quyết định chỉ định nhà đầu tư có đề xuất dự án được phê duyệt để đàm phán hợp đồng dự án.

Tuy nhiên có thể nhận ra một số điểm hạn chế trong quy định về lựa chọn nhà đầu tư trong Nghị định 108/2009/NĐ-CP đó là:

- Điểm hạn chế thứ nhất thể hiện ở việc Thủ tướng Chính Phủ có quyền chỉ định nhà đầu tư mà không đưa ra các tiêu chí để thực thi quyền đó sẽ dễ gây ra tình trạng là nhà đầu tư có thể lợi dụng mối quan hệ tác động đến quyết định của Thủ tướng để được chỉ định thực hiện hợp đồng BOT mà không phải qua quy trình thầu.

- Điểm hạn chế khác thứ hai trong việc lựa chọn nhà đầu tư thể hiện ở sự chồng chéo trong quy định tổ chức đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư giữa pháp luật về hợp đồng BOT và Luật Đấu thầu. Theo Nghị định 108/2009/NĐ-CP vốn góp từ Ngân sách nhà nước để thực hiện dự án không được quá 49%. Tuy nhiên Luật đấu thầu chỉ điều chỉnh dự án đầu tư và phát triển có vốn Nhà nước từ 30% trở lên… Liệu khi vốn góp Ngân sách Nhà nước để thực hiện hợp đồng BOT dưới 30% mà có từ 2 nhà thầu trở lên, việc tổ chức đấu thầu có tuân theo pháp luật về đấu thầu hay không? Một lần nữa, pháp luật về hợp đồng BOT lại bộc lộ sự chồng chéo đối với các quy định pháp luật liên quan.

Điều này vô hình chung gây nhầm lẫn, khó khăn cho nhà đầu tư khi tham gia vào hợp đồng BOT.

2.4.2 Đàm phán đi đến ký tắt trong hợp đồng dự án và các hợp đồng khác liên quan.

Trước khi đi đến kí tắt hợp đồng dự án và hợp đồng liên quan, nhà đầu tư phải tham gia đàm phán cụ thể các điểu khoản trong hợp đồng BOT. Cụ thể, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền sẽ chủ trì đàm phán hợp đồng dự án và thỏa thuận bảo lãnh giữa Chính phủ với nhà đầu tư được chọn. Đối với những dự án có yêu cầu bảo lãnh, Chính phủ, các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh sẽ trình Thủ tướng Chính phủ xem xét, chấp thuận các yêu cầu bảo lãnh trước khi đàm phán hợp đồng dự án. Đồng thời, nội dung báo cáo nghiên cứu khả thi phải đúng như những gì trong nội dung hợp đồng dự án. Nội dung đàm phán trong hợp đồng dự án phải là mục đích, phạm vi dự án, quyền và nghĩa vụ của các bên trong việc thiết kế, xây dựng, kinh doanh, quản lý công trình dự án.

Bên cạnh đó, các hợp đồng phụ đồng thời có thể được đàm phán cùng với việc đàm phán hợp đồng chính-hợp đồng dự án. Cụ thể, hợp đồng phụ để thực hiệc dự án có thể được ký kết trực tiếp bởi doanh nghiệp dự án mà không phải là nhà đầu tư cho nên nhà đầu tư sẽ chỉ đàm phán những hợp đồng phụ này thay mặt doanh nghiệp dự án.

Mặt khác, có thể nhận thấy nhược điểm của quy trình giao kết đàm phán hợp đồng này ở việc không quy định rõ hợp đồng phụ thực hiện dự án là những hợp đồng nào, phải xin giấy phép thế nào, điều này đôi khi lại trở thành khó khăn cho nhà đầu tư. Chính vì vậy, trong thực tế, hầu hết các nhà đầu tư đều yêu cầu đàm phán tất cả các hợp đồng phụ liên quan đến việc thực hiện dự án làm cho thời gian đàm phán kéo dài.

Sau khi thỏa thuận được nội dung trong hợp đồng dự án, nhà đầu tư sẽ đi đến việc ký tắt hợp đồng dự án và các hợp đồng liên quan. Việc ký tắt sẽ

tạo ra hợp đồng nguyên tắc-hợp đồng chỉ thể hiện chung chung nội dung công việc các bên tiến hành với nhau. Về mặt pháp lý thì hợp đồng nguyên tắc mới chỉ là "biên bản ghi nhớ" các thỏa thuận ban đầu của các bên, chưa có tính pháp lý cao như hợp đồng. Do đó với các nội dung thoả thuận chung như vậy các bên cần tiến hành đàm phán thêm và thống nhất một hợp đồng chính thức.

2.4.3. Thẩm tra hồ sơ, cấp giấy chứng nhận đầu tư và đi đến kí kết chính thức cho hợp đồng dự án và các hợp đồng liên quan

Có thể nói, thủ tục cấp giấy chứng nhận đầu tư là một khâu rất quan trọng và tốn rất nhiều công sức trong quy trình giao kết hợp đồng BOT. Theo Nghị định 108/2009/NĐ-CP để được cấp giấy chứng nhận đầu tư, nhà đầu tư phải trình hồ sơ dự án để thẩm tra25. Bộ Kế hoạch và Đầu tư sẽ có chức năng thẩm tra, cấp giấy chứng nhận đầu tư nếu các dự án đó là dự án quốc gia, dự án mà Bộ, ngành hoặc cơ quan được ủy quyền của Bộ ký kết hợp đồng dự án. Bên cạnh đó, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh cũng có thẩm quyền thẩm tra, cấp giấy chứng nhận đầu tư đối với các dự án không thuộc các dự án thuộc thẩm

quyền cấp giấy chứng nhận đầu tư của Bộ Kế hoạch và Đầu tư. Hồ sơ để thẩm tra cấp giấy chứng nhận đầu tư bao gồm :

- Văn bản đề nghị cấp giấy chứng nhận đầu tư.

- Hợp đồng BOT đã được ký tắt và các hợp đồng liên quan đến việc thực hiện dự án.

- Báo cáo nghiên cứu khả thi.

- Hợp đồng liên doanh và Điều lệ Doanh nghiệp dự án.

Nội dung thẩm tra hồ sơ của cơ quan có thẩm quyền bao gồm các nội dung chính sau:

- Các quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng dự án.

- Tiến độ thực hiện dự án.

25 Khoản 3, Điều 25, Nghị định 108/2009/NĐ-CP

- Nhu cầu sử dụng đất.

- Các giải pháp về môi trường.

- Các kiến nghị của nhà đầu tư về ưu đãi đầu tư, bảo lãnh của Chính Phủ (nếu có).

Trong thời hạn 45 ngày làm việc kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền phải tiến hành cấp giấy chứng nhận cho nhà đầu tư.

So với Nghị định 78/2007/NĐ-CP, thì Nghị định 108/2009/NĐ-CP đã quy định về thủ tục thẩm tra, cấp giấy chứng nhận đầu tư một cách cụ thể, đầy đủ hơn. Theo đó, hồ sơ, thủ tục, tiêu chí thẩm tra đã được nêu ra khá rõ ràng. Đây là dấu hiệu tích cực giúp nhà đầu tư có thể nắm bắt rõ hơn các quy định pháp luật về hợp đồng BOT, đồng thời thúc đẩy ngày càng nhiều các dự án thực hiện theo hình thức BOT.‌

2.5 Thực hiện, chuyển giao và chấm dứt hợp đồng dự án

2.5.1 Thực hiện hợp đồng dự án

Sau khi được cấp giấy chứng nhận đầu tư, nhà đầu tư sẽ bắt tay thực hiện dự án BOT trên cơ sở hợp đồng ký kết giữa nhà đầu tư và cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Việc thực hiện dự án phải tuân thủ theo quy trình kỹ thuật được đề ra trong hợp đồng dự án. Trong quá trình chuẩn bị thực hiện dự án, doanh nghiệp dự án được thành lập sẽ có trách nhiệm lựa chọn các nhà thầu tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp… để thực hiện dự án nhưng việc lựa chọn này phải phù hợp với các quy định pháp luật về đấu thầu. Kết quả lựa chọn nhà thầu phải được thông báo cho cơ quan Nhà nước có thẩm quyền trong thời hạn 15 ngày làm việc kể từ ngày có quyết định lựa chọn nhà thầu.

Bên cạnh đó, phải nói đến tiến độ hoàn thành dự án là một khâu rất quan trọng trong quá trình thực hiện dự án, nó phụ thuộc rất nhiều vào việc chuẩn bị mặt bằng xây dựng. Theo đó, Ủy ban Nhân dân cấp tỉnh phải chịu trách nhiệm về việc giải phóng mặt bằng và hoàn thành các thủ tục giao đất hoặc cho thuê đất để thực hiện dự án theo quy định của pháp luật và các điều kiện về sử dụng đất

quy định tại hợp đồng dự án. Chi phí cho việc đền bù, giải phóng mặt bằng và chi phí tái định cư sẽ do doanh nghiệp dự án thanh toán và nó được tính vào tổng số vốn đầu tư của dự án. Trong quá trình thực hiện dự án, doanh nghiệp dự án sẽ tổ chức tự quản lý, giám sát hoặc thuê tổ chức tư vấn độc lập để quản lý, giám sát thi công xây dựng, nghiệm thu các hạng mục và toàn bộ công trình theo thiết kế đã thỏa thuận phù hợp với các quy định pháp luật về việc xây dựng và thỏa thuận tại hợp đồng dự án. Ngoài ra, cơ quan Nhà nước cũng có trách nhiệm trong việc giám sát, đánh giá việc tuân thủ các nghĩa vụ của nhà đầu tư và doanh nghiệp trong việc thực hiện các yêu cầu về quy hoạch, mục tiêu, quy mô, tiêu chuẩn kỹ thuật, chất lượng công trình, tiến độ huy động vốn và thực hiện dự án, bảo vệ môi trường và các vấn đề khác liên quan đến hợp đồng dự án.

2.5.2 Chuyển giao và chấm dứt hợp đồng dự án

Một trong điểm khác biệt cơ bản giữa hợp đồng BOT và một số hợp đồng tương tự khác như hợp đồng BT và hợp đồng BTO là thời hạn kinh doanh công trình và thời điểm chuyển giao công trình cho Nhà nước. Trong quy định của pháp luật hợp đồng BOT không quy định cụ thể về thời hạn kinh doanh của hợp đồng BOT, nên thực tế thời hạn kinh doanh công trình của nhà đầu tư sẽ tùy thuộc vào từng lĩnh vực cơ sở hạ tầng và trên cơ sở thỏa thuận với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Việc xác định thời hạn kinh doanh dự án BOT, rồi chuyển giao cho Nhà nước là một vấn đề rất quan trọng đối với nhà đầu tư vì đây là cơ sở để nhà đầu tư có nguồn thu từ công trình nhằm thu hồi vốn, trả hết được nợ của doanh nghiệp và tạo ra một tỷ suất sinh lợi hợp lý cho vốn đầu tư và những rủi ro mà nhà đầu tư phải gánh chịu.

Liên quan đến việc chuyển giao và chấm dứt hợp đồng dự án, Nghị định 108/2009/NĐ-CP quy định rằng một năm trước ngày chuyển giao hoặc trong thời hạn thỏa thuận hợp đồng dự án, nhà đầu tư hoặc doanh nghiệp dự án phải đăng báo công khai về việc chuyển giao công trình và các vấn đề liên