Các Quy Định Về Tài Chính Và Biện Pháp Bảo Đảm Đầu Tư

chấp thông qua trọng tài hoặc tòa án Việt Nam thì Nghị định 108 đã cho phép các bên được giải quyết tranh chấp qua Hội đồng trọng tài do các bên thỏa thuận thành lập đối với tranh chấp giữa Cơ quan nhà nước có thẩm quyền với nhà đầu tư nước ngoài hoặc doanh nghiệp dự án. Điều này có nghĩa rằng các bên có thể thỏa thuận thành lập một Hội đồng trọng tài, có thể bao gồm các trọng tài viên Việt Nam hoặc nước ngoài. Điều này cho thấy sự thông thoáng hơn trong việc lựa chọn phương hướng giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền.‌

2.3 Các quy định về tài chính và biện pháp bảo đảm đầu tư

2.3.1 Các quy định về tài chính

2.3.1.1 Nguồn vốn thực hiện hợp đồng BOT

Hợp đồng BOT thường là những hợp đồng lớn trong các lĩnh vực đường bộ, đường sắt, cảng hàng không, nhà máy điện… Chính vì vậy, nguồn vốn kinh phí thực hiện những dự án này thường cũng rất lớn. Điều này đòi hỏi nhà đầu tư hoặc doanh nghiệp dự án phải tự thu xếp các nguồn vốn để thực hiện dự án theo thỏa thuận tại hợp đồng dự án. Tuy nhiên, thực tế cũng đặt ra yêu cầu phải có sự hỗ trợ của Nhà nước đối với hợp đồng BOT để thực hiện những dự án phát triển cơ sở hạ tầng vì đây là những lĩnh vực chịu rủi ro cao. Theo đó, đối với dự án có tổng vốn đầu tư đến

1.500 tỷ đồng, tỷ lệ vốn chủ sở hữu của doanh nghiệp dự án không được thấp hơn 15% tổng vốn đầu tư của dự án, dự án có tổng vốn đầu tư trên

1.500 tỷ đồng, tỷ lệ vốn chủ sở hữu của doanh nghiệp dự án được xác định theo nguyên tắc lũy tiến từng phần như sau18:

- Đối với phần vốn đầu tư đến 1.500 tỷ đồng, tỷ lệ vốn chủ sở hữu của doanh nghiệp dự án không được thấp hơn 15% của phần vốn này;

18 Khoản 2, 3, Điều 5, Nghị định 108/2009/NĐ-CP

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 108 trang tài liệu này.

- Đối với phần vốn đầu tư trên 1.500 tỷ đồng, tỷ lệ vốn chủ sở hữu của Doanh nghiệp dự án không được thấp hơn 10% của phần vốn này.

So với Nghị định 78/2007/NĐ-CP thì những quy định về nguồn vốn tài trợ của dự án trong Nghị định 108/2009/NĐ-CP có những điểm tiến bộ sau đây:

- Thứ nhất, Nghị định 108/2009/NĐ-CP đã tạo điều kiện hơn cho các nhà đầu tư bằng cách giảm tỷ lệ vốn chủ sở hữu tối thiểu của doanh nghiệp dự án trên tổng vốn đầu tư của dự án. Theo đó, đối với các khoản vốn đầu tư đến 1500 tỷ đồng, tỷ lệ vốn chủ sở hữu tối thiểu đã giảm từ mức 30% và 20% theo Nghị định 78/2007/NĐ-CP giảm xuống còn tỷ lệ 15% như hiện nay. Còn đối với các khoản vốn đầu tư trên 1500 tỷ đồng thì tỷ lệ vốn chủ sở hữu tối thiểu giữ nguyên ở mức 10% so với tổng vốn đầu tư. Thực tế cho thấy năng lực tài chính của các doanh nghiệp tư nhân đôi lúc còn nhiều hạn chế và do yêu cầu xây dựng sớm một số công trình quan trọng nên phần lớn các dự án BOT hiện nay vẫn do các doanh nghiệp Nhà nước thực hiện từ nguồn vốn thực chất là của Nhà nước. Sự đổi mới trong quy định về vốn chủ sở hữu sẽ làm giảm sức ép, tạo điều kiện cho các nhà đầu tư thực hiện nhiều hơn các dự án BOT.

- Thứ hai, mặc dù giảm tỉ lệ tối thiểu vốn chủ sở hữu của nhà đầu tư khi tham gia thực hiện dự án nhưng Nhà nước vẫn duy trì cơ chế giới hạn vốn góp trực tiếp từ ngân sách Nhà nước để tham gia thực hiện dự án BOT. Cụ thể, tổng vốn nhà nước tham gia thực hiện dự án không được vượt quá 49% tổng vốn đầu tư của dự án, điều này có tác động tích cực trong việc giảm thâm hụt ngân sách Nhà nước, điều mà trở thành nỗi nhức nhối cho nước ta trong những năm trở lại đây. Đồng thời việc khống chế vốn góp trực tiếp từ ngân sách Nhà nước sẽ đảm bảo cho các dự án BOT thật sự trở thành công cụ hữu hiệu thu hút vốn đầu tư từ khu vực tư nhân vào xây dựng công trình kết cấu hạ tầng. Đồng thời Nghị định cũng đã quy định việc sử dụng vốn ngân sách Nhà nước để xây dựng công trình phụ trợ, tổ chức bồi thường, giải

phóng mặt bằng, tái định cư hoặc thực hiện các công việc khác nhằm hỗ trợ thực hiện dự án.

2.3.1.2 Các ưu đãi tài chính áp dụng đối với nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án

Nhận thức rõ được ý nghĩa quan trọng của việc ưu đãi đầu tư, Nhà nước đã thiết lập nên các chính sách nhằm thu hút đầu tư. Điều này không chỉ được quy định trong Luật Đầu tư 2005 mà còn được cụ thể hóa tại các văn bản pháp luật điều chỉnh hợp đồng BOT bao gồm các ưu đãi về thuế và ưu đãi về giá thuê đất để thực hiện, khai thác, vận hành công trình.

(*) Ưu đãi thuế

Một trong các hình thức áp dụng để thu hút nhà đầu tư đó là việc ưu đãi về thuế. Theo đó, doanh nghiệp BOT được hưởng ưu đãi thuế thu nhập doanh nghiệp như quy định đối với dự án thuộc danh mục lĩnh vực đặc biệt ưu đãi đầu tư như sản xuất vật liệu mới, năng lượng mới, sản xuất sản phẩm về công nghệ cao, nuôi trồng và chế biến thủy sản… Hàng hóa nhập khẩu để thực hiện dự án của doanh nghiệp BOT, được hưởng các ưu đãi về thuế nhập khẩu theo quy định của pháp luật về thuế xuất khẩu, thuế nhập khẩu.

Bên cạnh đó, ưu đãi về thuế áp dụng đối với nhà đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT vẫn còn những hạn chế. Cụ thể, theo pháp luật về thuế thu nhập doanh nghiệp 2008 thì các doanh nghiệp được hưởng cơ chế đặc biệt ưu đãi đầu tư sẽ được hưởng mức thuế suất ưu đãi là 10% cho thời hạn 15 năm đầu tiên19. Tuy nhiên, theo quy định trong Nghị định 108/2009/NĐ-CP về ưu đãi về thuế suất thu nhập doanh nghiệp đối với doanh nghiệp BOT được áp

dụng trong toàn bộ thời gian thực hiện dự án. Một câu hỏi đặt ra là liệu việc quy định thế này có dẫn đến việc chồng chéo trong các văn bản pháp luật quy

19 Khoản 1, Điều 13, Luật thuế thu nhập doanh nghiệp 2008.

định về hợp đồng BOT hay không? Điều này khiến cho các nhà đầu tư gặp nhiều khó khăn khi tiến hành việc nghiên cứu, lên kế hoạch tham gia thầu.Vì vậy, với bản chất của các dự án theo phương thức hợp đồng BOT là các dự án tài trợ nên trước khi tham gia vào hợp đồng BOT nhà đầu tư cần phải tìm hiểu kỹ các quy định về ưu đãi thuế, và thời gian của việc áp dụng ưu đãi thuế.

(*) Ưu đãi về giá thuê đất

Doanh nghiệp BOT được miễn tiền sử dụng đất đối với diện tích đất được Nhà nước giao hoặc được miễn tiền thuê đất trong toàn bộ thời gian thực hiện dự án, điều mà chưa xuất hiện trong thời kỳ trước kia khi tồn tại Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. Thời gian sử dụng đất đối với dự án đầu tư sẽ không quá năm mươi năm. Tuy nhiên đối với dự án có vốn đầu tư lớn nhưng thu hồi vốn chậm, dự án đầu tư vào địa bàn có điều kiện kinh tế-xã hội khó khăn hoặc đặc biệt khó khăn mà cần thời hạn dài hơn thì thời hạn giao đất, thuê đất tối đa là 70 năm. Không dừng lại ở đó, nếu như nhà đầu tư chấp hành đúng pháp luật về đất đai và có nhu cầu tiếp tục sử dụng đất thì có thể đề nghị cơ quan nhà nước có thẩm quyền xem xét giá hạn sử dụng đất phù hợp với quy hoạch sử dụng đất mà đã được phê duyệt. Với quy định như thế, sẽ tạo điều kiện thông thoáng cho nhà đầu tư trong việc thu hồi vốn và có lợi nhuận trong thời gian dự tính.

2.3.2 Các biện pháp bảo đảm đầu tư

Các biện pháp đảm bảo đầu tư cũng là các công cụ của Nhà nước giúp các nhà đầu tư có cảm giác yên tâm hơn khi thực hiện đầu tư vào các dự án. Đây là một vấn đề quan trọng mà các chủ đầu tư theo hợp đồng BOT yêu cầu Chính phủ thực hiện và được coi là một kênh hữu hiệu để chia sẻ rủi ro của Chính phủ đối với các dự án BOT nhằm giảm thiểu rủi ro cho các nhà đầu tư khi thực hiện dự án. Các biện pháp bảo đảm đầu tư bao gồm bảo lãnh nghĩa vụ của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án; bảo đảm quyền mua ngoại tệ; bảo đảm cung cấp các dịch vụ công cộng; bảo đảm về vốn và tải sản cho nhà đầu tư.

2.3.2.1 Bảo lãnh nghĩa vụ của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án

Trong trường hợp cần thiết và tùy theo tính chất dự án, Chính phủ chỉ định cơ quan có thẩm quyền bảo lãnh vốn vay, cung cấp nguyên liệu, tiêu thụ sản phẩm và các nghĩa vụ hợp đồng khác cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án hoặc các doanh nghiệp khác tham gia thực hiện dự án và bảo lãnh nghĩa vụ của các doanh nghiệp Nhà nước bán nguyên liệu, mua sản phẩm, dịch vụ của doanh nghiệp dự án. Thực tế cho thấy trong những năm qua, Chính phủ đã cấp bảo lãnh cho nhiều chủ đầu tư dự án BOT khi họ có yêu cầu20. Chẳng hạn như, theo như công văn số 6869/VPCP-KTTH ban hành ngày 11 tháng 12 năm 2002, Thủ tướng đã có ý kiến cho phép Bộ Tài chính thực hiện việc cấp bảo lãnh trách nhiệm của Uỷ ban nhân dân thành phố Hồ Chí Minh trong hợp đồng BOT của dự án Công ty cấp nước Bình An.

Bên cạnh đó, có thể nhận thấy rằng chưa có quy định cụ thể và rõ ràng nào về cơ chế thanh toán bảo lãnh hay bồi thường khi các nghĩa vụ bảo lãnh không được thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ.Vấn đề còn bỏ ngỏ của pháp luật hiện hành đã gây khó khăn và dễ gây ra phát sinh tranh chấp trong quá trình đàm phán.

20 Điều 40, Nghị định 108/2009/NĐ-CP.

2.3.2.2 Bảo đảm quyền mua ngoại tệ

Việc mua bán và quy đổi ngoại tệ hiện nay đang được Nhà nước siết chặt nhằm giảm thiểu lạm phát, ổn định giá cả thị trường. Tuy nhiên, đối với các dự án BOT, việc bảo đảm quyền mua ngoại tệ và hỗ trợ cân đối ngoại tệ đối với các nhà đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT luôn được Nhà nước đảm bảo21. Trước đây, trong Luật Đầu tư nước ngoài chỉ quy định việc Nhà nước hỗ trợ cân đối ngoại tệ mà không quy định về việc bảo đảm quyền mua ngoại tệ và hỗ trợ cân đối ngoại tệ như Nghị định 108/2009/NĐ-CP và Luật Đầu tư 2005.

Theo đó, Chính phủ bảo đảm cân đối hoặc hỗ trợ cân đối ngoại tệ đối với một số dự án quan trọng trong lĩnh vực năng lượng, kết cấu hạ tầng giao thông, xử lý chất thải. Nhà đầu tư hoặc doanh nghiệp dự án được quyền mua ngoại tệ tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động ngoại hối để đáp ứng các giao dịch vãng lai, giao dịch vốn và các giao dịch khác theo quy định của pháp luật về quản lý ngoại hối, gồm có: chi trả tiền thuê thiết bị, máy móc từ nước ngoài; thanh toán các khoản nợ (gồm cả nợ gốc và lãi) vay ngân hàng bằng ngoại tệ để nhập khẩu máy móc, thiết bị và các sản phẩm, dịch vụ khác để thực hiện dự án; chuyển vốn, lợi nhuận, các khoản thanh lý đầu tư, các khoản thanh toán cho việc cung cấp kỹ thuật, dịch vụ, sở hữu trí tuệ và các khoản thu nhập hợp pháp khác ra nước ngoài (áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài). Ngoài ra, chính phủ bảo đảm cân đối hoặc hỗ trợ cân đối ngoại tệ đối với một số dự án quan trọng trong lĩnh vực năng lượng, xây dựng công trình giao thông và xử lý chất thải. Việc cân đối ngoại tệ thông thường được Chính phủ chỉ đạo cho Ngân hàng Nhà nước bảo lãnh việc cân đối ngoại tệ. Chẳng hạn, theo công văn 747/CP-CN ban hành ngày 16 tháng 8 năm 2001 quy định rằng Ngân hàng Nhà nước Việt Nam

phải cam kết bảo lãnh chuyển đổi ngoại tệ cho dự án Phú Mỹ 2-222 .

21 Điều 42, Nghị định 108/2009/NĐ-CP.

22 Chính Phủ (2001), Công văn số 747/CP-CN về việc dự án điện BOT Phú Mỹ 2-2.

Bên cạnh đó, việc bảo đảm quyền mua ngoại tệ còn có điều chưa rõ ràng. Cụ thể, trong pháp luật về hợp đồng BOT chưa quy định mức độ bảo đảm cân đối ngoại tệ hoặc hỗ trợ cân đối ngoại tệ đối với dự án BOT đến đâu, chưa quy định rõ sự khác nhau giữa hai hình thức hỗ trợ cân đối ngoại tệ và bảo đảm cân đối ngoại tệ.

2.3.2.3 Bảo đảm cung cấp các dịch vụ công cộng

Dịch vụ công cộng là một bộ phận của khu vực công cộng, đồng thời là dịch vụ được thiết lập với mục đích là cung cấp cho mọi công dân các loại dịch vụ phù hợp với lợi ích của xã hội. Theo Nghị định 108/2009/NĐ-CP thì doanh nghiệp dự án được sử dụng đất đai, đường giao thông và các công trình phụ trợ khác để thực hiện dự án theo quy định của pháp luật. Trường hợp có khan hiếm về dịch vụ công ích hoặc có hạn chế về đối tượng được sử dụng công trình công cộng, doanh nghiệp dự án được ưu tiên cung cấp các dịch vụ hoặc được ưu tiên cấp quyền sử dụng các công trình công cộng để thực hiện

dự án23. Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền chịu trách nhiệm hỗ trợ doanh

nghiệp dự án thực hiện các thủ tục cần thiết để được phép ưu tiên sử dụng dịch vụ và các công trình công cộng.

2.3.2.4 Bảo đảm về vốn và tài sản của nhà đầu tư

Do hợp đồng BOT thường là những hợp đồng trong các lĩnh vực như đường bộ, đường sắt, cảng hàng không, sân bay… Chính vì vậy, những hợp đồng này thường đòi hỏi nguồn vốn và tài sản rất lớn từ nhà đầu tư. Việc bảo đảm về vốn và tài sản của nhà đầu tư được coi là một vấn đề quan trọng24. Theo đó, vốn đầu tư và tài sản hợp pháp của nhà đầu tư không bị quốc hữu hóa hoặc bị tịch thu bằng biện pháp hành chính. Trong trường hợp cần thiết

23 Điều 43, Nghị định 108/2009/NĐ-CP

24 Điều 45, Nghị định 108/2009/NĐ-CP

phải trưng mua, trưng dụng tài sản của nhà đầu tư, nhà nước bảo đảm thanh toán hoặc bồi thường tài sản và vốn của Nhà đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư 2005 hoặc theo các điều kiện khác thỏa thuận tại hợp đồng dự án. Điều này được quy định rõ trong Nghị định 108/2009/NĐ-CP và Luật Đầu tư 2005 khiến không những khiến nhà đầu tư nước ngoài thấy an tâm hơn với số vốn đầu tư của mình khi thực hiện đầu tư trong lãnh thổ Việt Nam mà nó còn tháo gỡ những hoài nghi và bất an của nhà đầu tư nước ngoài khi tiến hành đầu tư tại Việt Nam.

2.4 Trình tự giao kết hợp đồng BOT

Do đặc điểm của hợp đồng BOT phức tạp, và khác rất nhiều so với hợp đồng thông thường. Chính vì vậy, trình tự giao kết hợp đồng cũng rất phức tạp, đòi hỏi tốn rất nhiều thời gian và công sức. Trình tự giao kết hợp đồng BOT có thể tóm lược sơ bộ thành 3 bước, bao gồm: lựa chọn nhà đầu tư; đàm phán và đi đến ký tắt hợp đồng dự án và các hợp đồng có liên quan; Thẩm tra, cấp giấy chứng nhận đầu tư và đi đến ký kết chính thức cho hợp đồng dự án và các hợp đồng khác có liên quan.

2.4.1 Lựa chọn nhà đầu tư

Lựa chọn nhà đầu tư là một bước quan trọng trong trình tự giao kết hợp đồng BOT vì việc lựa chọn nhà đầu tư có ý nghĩa quyết định trong việc đảm bảo thực hiện dự án theo đúng các tiêu chuẩn thiết kế đề ra hay không, có kịp tiến độ, và đạt được hiệu quả trong quá trình đưa dự án vào hoạt động hay không.

Trước hết, nhà đầu tư tham dự thầu phải có đủ 4 điều kiện:

- Nhà đầu tư phải có tư cách pháp nhân (đối với tổ chức) hoặc có năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật (đối với cá nhân). Để có tư cách pháp nhân thì một tổ chức phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện như được thành lập hợp pháp có cơ cấu tổ chức chặt chẽ; có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản độc lập đó; nhân danh mình tham gia vào quan hệ pháp luật một cách độc lập. Còn năng lực hành vi dân