Giải Pháp Đối Với Nhà Nước Nhằm Hoàn Thiện Pháp Luật Về Hợp Đồng Bot

3.2 Một số kiến nghị và giải pháp‌‌

3.2.1 Giải pháp đối với Nhà nước nhằm hoàn thiện Pháp luật về hợp đồng BOT

Nhà nước tham gia vào hợp đồng BOT với tư cách là chủ thể dân sự. Nhưng bên cạnh đó, Nhà nước với tư cách chủ thể công quyền trong hợp đồng BOT còn tham gia vào việc thẩm định, phê duyệt, quản lý, chuyển giao dự án… Thêm vào đó, Nhà nước còn có thể điều chỉnh các quy định pháp luật về hợp đồng BOT. Chính vì vậy, Nhà nước giữ vai trò rất lớn trong việc hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT. Sau đây, trong sự hiểu biết của mình, khóa luận xin đề ra một số kiến nghị đối với Nhà nước nhằm hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT.

3.2.1.1 Hoàn thiện quy định pháp luật về trình tự giao kết hợp đồng BOT

Mặc dù, pháp luật về hợp đồng BOT tại nước ta đang có những thay đổi theo hướng tính cực, nhưng tuy nhiên vẫn tồn tại tính chất phức tạp, đôi lúc chồng chéo trong các văn bản pháp luật quy định về hợp đồng BOT. Vì vậy, để thúc đẩy, tạo điều kiện cho các dự án đầu tư nói chung, dự án BOT nói riêng, Nhà nước phải tiếp tục hoàn thiện hóa pháp luật hợp đồng BOT, tạo cơ chế thông thoáng hơn nữa cho nhà đầu tư. Một số kiến nghị dưới đây nhằm hoàn thiện quy định pháp luật về trình tự giao kết hợp đồng BOT.

(*) Bổ sung một số quy định về vấn đề lựa chọn nhà đầu tư ký kết hợp đồng BOT

Khi đề cập tới quá trình hoàn thiện các quy định về trình tự giao kết hợp đồng BOT trước hết cần giải quyết tốt các vấn đề lựa chọn nhà đầu tư tham gia đàm phán hợp đồng BOT. Để thực hiện tốt và đồng bộ vấn đề này, các quy định về tham gia dự thầu của nhà đầu tư trong quy định về pháp luật BOT cần phải bổ sung các vấn đề sau:

- Thứ nhất, công tác đấu thầu phải được chuẩn bị một cách cẩn thận, chu đáo về các điều kiện tham gia đấu thầu của nhà đầu tư, và điều này phải được nêu rõ trong các văn bản pháp luật về hợp đồng BOT. Bởi lẽ, sự tham gia của các nhà thầu không phù hợp do thiếu đi các quy định về điều kiện tham gia đấu thầu được xem xét một cách sát sao sẽ làm giảm sức hẫn dẫn đối với các nhà đầu tư trong khu vực tư nhân. Điều này sẽ dẫn đến tình trạng đưa ra những đề nghị thầu khó, hoặc không có khả năng thực hiện trên thực tế, nhất là khi chủ yếu tiêu chí của việc thẩm định hồ sơ thầu vẫn là trên tiêu chí mức giá, phí hàng hóa hoặc dịch vụ thấp nhất, thời hạn xây dựng ngắn nhất.

- Thứ hai, nhà đầu tư thường rất quan tâm đến các chi phí liên quan đến việc tham gia dự thầu. Nếu hồ sơ thầu không có tính khả thi hoặc công tác tổ chức thầu không thực hiện một cách hiệu quả, nhà đầu tư sẽ không muốn tham gia thầu hoặc dự thầu một cách miễn cưỡng. Nhằm khuyến khích nhiều nhà đầu tư tham gia đấu thầu, hồ sơ dự thầu nên được soạn thảo bởi các cơ quan chuyên môn, và những chuyên gia trên lĩnh vực mời thầu.Việc ai soạn thảo, soạn thảo thế nào cần được quy định rõ trong các quy định pháp luật về hợp đồng BOT.

- Thứ ba, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền với tư cách là bên mời thầu phải công khai hơn nữa việc mời thầu thông qua qua cổng thông tin của Bộ Kế hoạch và Đầu tư, nội dung của thông báo phải thông tin rõ ràng về quyền ưu đãi, thời hạn kinh doanh của hợp đồng BOT, cơ chế cụ thể tham gia thầu chứ không dừng lại ở việc đưa tên dự án, vốn đầu tư dự kiến như hiện giờ.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 108 trang tài liệu này.

- Thứ tư, việc từ chối hồ sơ thầu, hoặc loại bỏ hồ sơ thầu phải nêu rõ lý do vì sao từ chối, loại bỏ, tránh gây những khúc mắc, hiểu lầm của nhà đầu tư đối với các dự án BOT. Quy định từ chối dự thầu cũng cần phải được nêu rõ trong các quy định pháp luật về hợp đồng BOT.

- Thứ năm, pháp luật về hợp đồng BOT cũng nên có những quy định cụ thể về việc bên mời thầu (cơ quan Nhà nước có thẩm quyền) có thể tiến hành, thương lượng, và đàm phán với nhiều công ty có khả năng cùng một lúc vì việc đàm phán đi đến ký kết là cả một đoạn đường dài, cho nên nếu nhà đầu tư không thể thỏa thuận ký kết hợp đồng với cơ quan Nhà nước sẽ gây rất nhiều sự lãng phí thời gian, chi phí của cả hai bên. Cho nên, việc tiến hành thương lượng đàm phán nên tiến hành với nhiều công ty có tiềm năng cùng một lúc.

- Thứ sáu, để quá trình đấu thầu được minh bạch, cần quy định rõ trách nhiệm của bên mời thầu, phải lưu giữ những tài liệu liên quan đến quá trình đấu thầu và thủ tục giao thầu cho mợi người có thể tiếp cận được những tài liệu này. Đồng thời phải công khai, giải thích rõ ràng vì sao chọn thầu trên các trang thông tin chính thức, và các văn bản của Bộ Kế hoạch và Đầu tư.

- Thứ bảy, nên bổ sung thêm các quy định về việc bên tham gia dự thầu đối với dự án BOT có quyền khiếu nại về kết quả lựa chọn nhằm tránh tiêu cực và đảm bảo sự công bằng trong quá trình đấu thầu.

- Đặc biệt, để phù hợp với thực tiễn và tránh những lỗ hổng lớn trong quá trình lựa chọn nhà đầu tư tham gia đàm phán hợp đồng BOT, cần bổ sung cụ thể các trường hợp được phép chỉ định nhà đầu tư trực tiếp đàm phán hợp đồng BOT như việc chỉ định của Thủ tướng đối với dự án liên quan đến an ninh quốc phòng hoặc bí mật quốc gia hoặc chỉ có một nhà đầu tư có khả năng thực hiện hợp đồng dự án. Các trường hợp này cần nêu rõ tiêu chí lựa chọn, vì sao phải chỉ định.

(*) Quy định cụ thể về các hợp đồng phụ khi tham gia đàm phán thực hiện hợp đồng BOT

Pháp luật quy định rằng việc đàm phán hợp đồng phụ liên quan đến hợp đồng chính BOT thì có thể đồng thời được tiến hành với việc đàm phán

hợp đồng chính. Nhằm rút ngắn thời gian đàm phán hợp đồng, tránh những phức tạp kéo dài, pháp luật về hợp đồng BOT nên quy định cụ thể về các hợp đồng phụ liên quan là những hợp đồng gì, cách kêu gọi mời thầu, phương án thực hiện… Các hợp đồng phụ được kể ra như hợp đồng thuê đất, hợp đồng xây dựng, hợp đồng vận hành, mua nguyên vật liệu chính cho dự án, bán sản phẩm, dịch vụ của dự án, hợp đồng vay vốn, cầm cố, thế chấp tài sản và bảo lãnh của Chính phủ.

3.2.1.2 Hoàn thiện ưu đãi đầu tư đối với hợp đồng BOT

Nhằm tăng sức hấp dẫn trong việc thu hút nguồn vốn đầu tư tư nhân cho phát triển cơ sở hạ tầng thông qua hình thức hợp đồng BOT, Nhà nước cần phải xây dựng một cơ chế pháp luật ưu đãi đầu tư cụ thể, tích cực, tạo ra động lực thúc đẩy doanh nghiệp đầu tư, tạo đòn bẩy kinh tế hữu hiệu cho việc chuyển dịch hoạt động đầu tư kinh doanh và những mục tiêu phát triển kinh tế xã hội quan trọng của đất nước, tạo điều kiện thu hút nguồn vốn đầu tư của các thành phần kinh tế.

- Pháp luật Việt Nam về hợp đồng BOT hiện hành chưa đề cập tới các cam kết của Chính Phủ trong việc bảo đảm cho các giấy phép và chấp thuận cần thiết của dự án BOT được cấp đúng hạn. Nhằm tránh lỗ hổng này, đồng thời tạo ra những bảo đảm và khuyến khích hơn cho các chủ thể hợp đồng BOT, thúc đẩy việc sớm đưa công trình vào sử dụng cần thiết, Nhà nước phải bổ sung thêm một số quy định pháp luật nhằm thể hiện cam kết này của Chính Phủ.

- Pháp luật về hợp đồng BOT cần bổ sung các cam kết về ưu đãi và bảo đảm đầu tư của Nhà nước đối với các dự án đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng phù hợp với yêu cầu của quá trình hội nhập quốc tế, có được vị thế cạnh tranh cao, thu hút nhiều vốn đầu tư. Theo đó, pháp luật cần bổ sung cụ thể việc bảo đảm hỗ trợ, cân đối ngoại tệ với hạn mức bao nhiêu, cơ chế thanh toán bảo

lãnh. Liên quan đến vấn đề bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ của các chủ thể tham gia hợp đồng BOT. Vấn đề này cần hết sức chú ý vì nó rất dễ gây ra tranh chấp và thường là vấn đề mà các nhà đầu tư quan tâm nhất. Để tránh nhiều thời gian đàm phán, tránh có các thỏa thuận bất lợi và dồn quá nhiều rủi ro cho Nhà nước, đồng thời cũng đảm bảo quyền lợi của các nhà đầu tư, cần làm rõ các nguyên tắc cơ bản, xác định cụ thể mức độ và phạm vi bảo lãnh và tham gia chia sẻ rủi ro của Chính Phủ đối với việc thực hiện nghĩa vụ các doanh nghiệp tham gia hợp đồng BOT. Điều này phải được quy định rõ trong các quy định về hợp đồng BOT.

- Để thống nhất các quy định trong pháp luật và bảo đảm quyền và lợi ích của nhà đầu tư, Ngân hàng Nhà nước với chức năng quản lý của mình phải thông báo cho Chính phủ và các cơ quan có liên quan về khả năng dự trữ ngoại tệ, các cơ chế có thể thực hiện để đảm bảo việc cân đối và hỗ trợ ngoại tệ, các cơ chế có thể thực hiện để đảm bảo việc cân đối và hỗ trợ ngoại tệ cho các dự án BOT để có cơ sở đàm phán ký kết các dự án. Đồng thời, để đơn giản hóa các thủ tục hành chính, tránh việc phải xin phép Thủ tướng Chính phủ về việc bảo đảm cân đối ngoại tệ từng lần một, cần sớm nghiên cứu để ban hành một quy trình về cơ chế cân đối và hỗ trợ ngoại tệ để áp dụng cho nhà đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT. Đồng thời, Chính phủ cũng cần phải sớm ban hành các quy định trong đó phải nêu rõ trường hợp nào thì được bảo đảm cân đối ngoại tệ, trường hợp nào thì được hỗ trợ cân đối ngoại tệ và hạn mức cụ thể của những bảo đảm và hỗ trợ đó là gì.

3.2.1.3 Các giải pháp khác

(*) Hoàn thiện các quy định về chủ thể hợp đồng BOT

Nhà nước đóng vai trò là chủ thể đặc biệt trong hợp đồng BOT. Vì vậy, các quy định về cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cần phải thể hiện một cách đầy đủ hơn nữa các đặc trưng về mặt chủ thể của hợp đồng BOT. Khóa luận

xin đề xuất một số kiến nghị sau nhằm hoàn thiện các quy định về chủ thể hợp đồng BOT như:

- Xác định rõ một số quyền hạn phát sinh từ nguyên tắc quản lý hành chính của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền khi ký kết hợp đồng BOT. Để thực hiện vấn đề này cần bổ sung các vấn đề liên quan đến địa vị pháp lý của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền như: xác định rõ thẩm quyền ký kết hợp đồng BOT của cơ quan Nhà nước cho từng dự án cụ thể hay cho tất cả dự án tương tự. Bổ sung, quy định rõ thẩm quyền của cơ quan Nhà nước nào trong việc cung cấp các hỗ trợ kinh tế, tài chính và các hình thức hỗ trợ áp dụng đối với từng lĩnh vực cơ sở hạ tầng.

- Địa vị pháp lý của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền với tư cách là chủ thể hợp đồng BOT cần được quy định theo hướng linh hoạt, phù hợp với cơ chế phân cấp, ủy quyền trong quản lý hiện nay về các dự án cơ sở hạ tầng nói chung và các dự án BOT nói riêng, khắc phục tình trạng chồng chéo, thiếu rõ ràng giữa các cơ quan chức năng quản lý Nhà nước và tổ chức quản lý kinh doanh của các doanh nghiệp.

- Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền phải xác định rõ nghĩa vụ và quyền hạn của mình trong việc giám sát và thực hiện đúng tiến độ, thời hạn, giá cả trong thời gian kinh doanh, dịch vụ của dự án.

- Cần bổ sung những quy định về việc cơ quan Nhà nước có quyền “đơn phương” sửa đổi hợp đồng BOT trong một số trường hợp đặc biệt vì lợi ích công cộng và phải bồi thường thỏa đáng cho nhà đầu tư, đồng thời phải giải thích rõ ràng cho việc sửa đổi này một cách công khai. Tuy nhiên, việc đơn phương sửa đổi hợp đồng cũng phải tính đến lợi ích của nhà đầu tư, đảm bảo quyền lợi cho nhà đầu tư.

- Quy chế ủy quyền cho cơ quan Nhà nước có thẩm quyền phải được quy định rõ ràng hơn nữa so với những quy định hiện giờ trong Nghị định

108/2009/NĐ-CP của Chính Phủ. Cụ thể, phải quy định việc ủy quyền cho cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng BOT phải theo các quy định chung về tổ chức và hoạt động của các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền đó hay thẩm quyền đó được phát sinh trên cơ sở giao quyền trong từng trường hợp cụ thể mà đã được quy định rõ trong các văn bản pháp luật về hợp đồng BOT. Đặc biệt cần có các biện pháp phối hợp giữa các cơ quan Nhà nước có liên quan để các cơ quan này cùng với các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ký kết tham gia hỗ trợ cho dự án, giảm bớt các bất đồng, mâu thuẫn giữa các cơ quan Nhà nước liên quan.

- Các quy định về địa vị pháp lý của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền với tư cách là chủ thể một bên của hợp đồng BOT cần được quy định linh hoạt và phải được phân định rõ chức năng quản lý Nhà nước với tư cách là một chủ thể dân sự tham gia quan hệ hợp đồng. Liên quan đến vấn đề này, hợp đồng BOT cần bổ sung quy định xác định rõ ràng là cơ quan Nhà nước có thẩm quyền sẽ từ bỏ quyền miễn trừ quốc gia và điều này sẽ được quy định thành một điều khoản cụ thể. Mặt khác, với tư cách là một chủ thể dân sự theo hợp đồng, các quy định pháp luật BOT hiện hành cần được sửa đổi bổ sung để xác định rõ cơ quan Nhà nước có thẩm quyền tham gia quan hệ hợp đồng BOT bình đẳng với các nhà đầu tư cả về nội dung, quyền hạn cũng như các quy trình, thủ tục đàm phán, ký kết hợp đồng BOT. Bên cạnh đó, pháp luật về hợp đồng BOT cần có thêm các quy định để xác định rõ trong trường hợp nào thì cơ quan Nhà nước có thẩm quyền sẽ thành lập tổ công tác liên ngành, và cách thức tổ chức để thực hiện, đôn đốc, theo dõi việc ký kết và thực hiện hợp đồng BOT.

(*) Kết hợp hình thức BOT và các hình thức đầu tư tương tự khác

Trong thực tế, đã có nhiều dự án kết hợp hình thức BOT và các hình thức đầu tư khác như BT, BTO. Đây là giải pháp khá hiệu quả vì doanh

nghiệp có thể kết hợp được các lợi ích của các hình thức này. Chẳng hạn, lợi ích kết hợp giữa dự án BOT và dự án BT đó là nhà đầu tư vừa có quyền kinh doanh hạng mục xây dựng theo hình thức BOT, đồng thời nhà đầu tư được tạo điều kiện thực hiện danh mục dự án khác như ưu đãi giá thuế đất, ưu tiên xem xét chỉ định thầu… từ các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền vì vẫn có hạng mục được xây dựng theo hình thức BT. Chẳng hạn như dự án nâng cấp quốc lộ 3 cũ đoạn Hà Nội – Thái Nguyên36, theo chủ đạo của Phó Thủ Tướng Chính Phủ, dự án được thực hiện theo hình thức BOT kết hợp hình thức BT.

(*) Mở rộng các hình thức đầu tư tương tự hình thức BOT

Lĩnh vực và hình thức huy động đầu tư trong nước cho phát triển kết cấu cơ sở hạ tầng chưa đa dạng. Ngoài hợp đồng BOT, BTO và BT pháp luật hiện hành không có quy định về các dạng hợp đồng PPP tương tự khác, điều này đã đi ngược lại với xu thế phát triển của thế giới. Trong khi các hình thức PPP trên thế giới rất đa dạng thì tại Việt Nam hình thức PPP lại rất hạn chế về cả đối tượng lẫn hình thức. Chính vì vậy, Chính phủ, Quốc hội và các cơ quan ban ngành nên kiến nghị, đưa ra thêm các văn bản pháp luật cho phép đầu tư theo các hình thức khác tương tự như hình thức BOT.

(*) Bổ sung, hoàn thiện các nội dung trong hợp đồng BOT

Với loại hợp đồng đặc thù như hợp đồng BOT, pháp luật về hợp đồng BOT cần đưa thêm một số điều khoản sau thành điều khoản cơ bản nhằm đảm bảo tính chặt chẽ, đầy đủ và rõ ràng của hợp đồng:

(+) Về điều khoản cơ bản của hợp đồng BOT

36 Văn Phòng Chính Phủ (2011), Công văn số 1427/VPCP-KTN về việc thực hiện đầu tư Dự án nâng cấp, cải tạo quốc lộ 3 cũ đoạn Hà Nội- Thái Nguyên theo hình thức BOT kết hợp BT.