Số Đại Diện Cần Thiết Để Tổ Chức Cuộc Họp Và Hình Thức Thông Qua Quyết

- Điều 28 - Các cuộc họp của HĐQT nên tách ít nhất thành hai để nội dung vừa dễ hiểu, dễ nắm bắt và đảm bảo tính khoa học.

- Tách Điều 36 thành 2 điều: một điều về BKS; một điều về bầu, miễn nhiễm, bãi nhiệm BKS đồng thời sắp xếp lại nội dung theo sát LDN 2005, tránh sự xáo trộn tùy hứng.

- Chuyển mục nghĩa vụ của thành viên HĐQT, BKS, GĐ/TGĐ và thành viên Ban điều hành Công ty ra sau mục quy định về Ban Kiểm soát để đảm bảo trách nhiệm chung của các cơ quan và các nhân nói trên trong hoạt động của Công ty.

Trong lần sửa đổi mà Bộ Tài chính định làm tới đây nên đưa thêm vào ĐLM những nội dung mới, bổ sung thêm các quy định về quyền và nghĩa vụ của công ty, để minh định về quyền/nghĩa vụ của công ty với tư cách là một pháp nhân khác với quyền của các cơ quan và thể nhân khác trong công ty.

4.1.2. Kiến nghị về chính sách, kỹ thuật pháp lý

Các kiến nghị này tập trung vào những vấn đề chính sau đây:

Thứ nhất, về chính sách lập pháp.

Cần minh định lại nguyên tắc áp dụng pháp luật: Việc hướng dẫn, diễn giải và cụ thể của văn bản luật có giá trị thấp hơn phải tuân thủ quy định của văn bản có giá trị cao hơn, văn bản có giá trị ngang nhau thì văn bản ra đời sau có hiệu lực thay thế văn bản trước. Thực tế cho thấy rất nhiều quy định trong ĐLM mâu thuẫn với LDN 2005 và LCK, đặc biệt là những vấn đề liên quan đến quyền, lợi ích của cổ đông (Điều 18.4, Điều 24.8, Điều 40.1…). Do vậy, trong lần sửa đổi 16 Luật và Bộ luật của hệ thống luật kinh doanh tới đây trong đó có LDN 2005, LCK, cơ quan lập pháp và các cơ quan quản lý chuyên ngành cần xem xét lại những bất cập, thiếu sót của các luật trên để sửa đổi, bổ sung. Đối với các văn bản dưới luật như Quyết định 15 thì việc hướng dẫn phải theo tinh thần và nội dung của Luật, trong khuôn khổ của

Luật; tránh các quy định trái Luật và giới hạn những gì mà Luật không giới hạn; tránh đẩy doanh nghiệp vào việc làm theo Luật thì sai với ĐLM, làm theo ĐLM thì đương nhiên sai luật khiến doanh nghiệp rơi vào thế “tiến thoái lưỡng nan” trong quá trình chấp hành và thực thi pháp luật. Khi pháp luật của Nhà nước còn bất nhất thì việc thực thi của các chủ thể sẽ còn nhiều bất thành.

Điều 18 - ĐLM ấn định điều kiện để tiến hành cuộc họp ĐHĐCĐ theo quy định tại Điều 102 - LDN 2005. Tuy nhiên, đây cũng là vấn đề cần được làm rõ khi mà tại Điều 3.3 LDN 2005 quy định: “Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác với quy định của Luật này thì áp dụng theo theo quy định của điều ước quốc tế”. Nghị quyết 71 của Quốc hội ngày 29/11/2006 quy định: “Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần được quyền quy định trong Điều lệ công ty các nội dung sau:

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 159 trang tài liệu này.

1. Số đại diện cần thiết để tổ chức cuộc họp và hình thức thông qua quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông;

2. Các vấn đề thuộc thẩm quyền quyết định của ấn đề thuộc thẩm quyền quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông;

3. Tỉ lệ đa số phiếu cần thiết (kể cả tỷ lệ đa số 51%) để thông qua các quyết định của Hội đồng thành viên.”

Trong Báo cáo của Ban Công tác về việc Việt Nam gia nhập WTO xác nhận Việt Nam sẽ đảm bảo cho các nhà đầu tư thiết lập hiện diện thương mại dưới hình thức liên doanh theo các cam kết trong Biểu Cam kết Dịch vụ của Việt Nam sẽ có quyền xác định trong Điều lệ doanh nghiệp tỷ lệ đa số phiếu chính xác cần có để đưa ra tất cả các quyết định, bao gồm cả tỷ lệ đa số đơn giản là 51% 42, Đoạn 502.

Nghị quyết của Quốc hội có giá trị pháp lý ngang luật. Vì vậy việc cho

phép thay đổi các tỷ lệ nói trên đồng nghĩa với việc sửa đổi các nội dung liên quan trong LDN, giảm các tỷ lệ tối thiểu từ 65% và 75% xuống 51%.

Chỉ riêng với Ngân hàng Nhà Nước, cơ quan này đã có 4 văn bản ở 4 thời điểm thể hiển quan điểm trái ngược nhau: Công văn số 11388/NHNN- CNH về việc thực hiện Nghị quyết 71 và Luật TCTD lựa chọn tỷ lệ 51% 21, Điều 59.3.b; Công văn số 2217/NHNN-CNH ngày 19/3/2007 và Nghị định 59/2009/NĐ - CP hướng dẫn Luật TCTD theo hướng ủng hộ tỷ lệ 65%. Còn Bộ Kế hoạch và Đầu tư (cơ quan chủ trì soạn thảo LDN 2005) tại Công văn số 771/BKH-TCT ngày 26/12/2007 đã giải thích: Tỷ lệ tối thiểu 51% ghi trong Nghị quyết 71 chỉ được áp dụng đối với các công ty liên doanh giữa Việt Nam với nước ngoài và chỉ được áp dụng đối với các công ty hoạt động trong lĩnh vực thương mại dịch vụ, chứ không áp dụng với các công ty khác. Gần đây, một loạt văn bản khác cho rằng phải áp dụng tỷ lệ tối thiểu 65% và 75%, như: Công văn của Hiệp hội Các nhà đầu tư tài chính Việt Nam (VAFI) hồi giữa tháng 3/2009; Công văn số 431/UBCK - QLPH ngày 25/3/2009 của UBCKNN; Công văn số 3069/BKH-PTDN ngày 04/5/2009 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư.

Từ vướng mắc này sẽ dẫn đến vướng mắc khác: Nghị quyết 71 quy định tỷ lệ cuộc họp hay biểu quyết lần thứ nhất chỉ cần tối thiểu 51%, vậy thì lần thứ hai thì liệu bao nhiêu %? Nếu vẫn là 51% thì phải chăng đã vô hiệu hoá cơ chế giải quyết tình trạng bế tắc đối với cuộc họp lần thứ nhất của công ty theo LDN 2005 30.

Về mặt nguyên tắc, tất cả các văn bản trên đều không có giá trị giải thích chính thức việc áp dụng các tỷ lệ tối thiểu của LDN 2005 vì theo Luật Ban hành Văn bản quy phạm pháp luật năm 2008, chỉ có Uỷ ban Thường vụ Quốc hội mới có thẩm quyền giải thích luật 20, Điều 12. Tuy nhiên, với một rừng văn bản như trên, các công ty đã và đang không biết phải theo hướng

nào. Do vậy, trong thời gian tới, cần có sự minh định và các quy định xác thực giữa cơ quan lập pháp và các cơ quan quản lý hành chính Nhà nước về tỷ lệ này.

Cũng cần hết sức lưu ý khi có sự khác biệt về tỷ lệ nắm giữ phần vốn biểu quyết để tiến hành cuộc họp ĐHĐCĐ hợp lệ giữa các CTCP mà Việt Nam đã áp dụng hạn chế sở hữu đối với nhà đầu tư nước ngoài trong Biểu cam kết cụ thể về dịch vụ khác LDN, ĐLM không nên đặt ra một tỷ lệ 65% (đối với cuộc họp được triệu tập lần thứ nhất) hay 51% (đối với cuộc họp được triệu tập lần thứ hai) như tại Điều 18.1, 18.3 mà để các CTNY ở trạng thái nào sẽ tự áp mình vào tỷ lệ đó. Đồng thời, pháp luật cần giải quyết triệt để những rắc rối liên quan đến vấn đề tỷ trước và trong cuộc họp ĐHĐCĐ…

Tại Điều 18.2, ĐLM đã sáng tạo Luật khi đưa ra việc hủy bỏ cuộc họp ĐHĐCĐ do khai mạc muộn quá 30 phút. Điều này là trái LDN 2005, vi phạm quyền tự quyết và lợi ích cổ đông. Việc xây dựng các quy định phải cần phải gắn liền với thực tiễn đời sống. Nếu bất cứ cuộc họp ĐHĐCĐ nào cứ chậm 30 phút là phải hủy bỏ thì ai đứng ra bù đắp các chi phí cho doanh nghiệp và cổ đông? Thực tế, không phải doanh nghiệp đều tuân thủ quy định này khi nó không phù hợp và ảnh hưởng đến lợi ích của họ. Vì vậy, sửa đổi ĐLM cần được sát sao chặt chẽ.

Thứ hai, về kỹ thuật pháp lý.

Như đã nêu ra tại chương II, nhiều nội dung trong ĐLM còn được diễn đạt theo lối văn nói, trình bày rườm rà và không phù hợp với hình thức điều luật; các vấn đề đan xen lẫn lộn nhau không phân định. Nhiều quy định chồng chéo và mâu thuẫn nhau do không có sự gắn kết trong tư duy lo gich giữa các đoạn, các phần. ĐLM đã nhầm lẫn các khái niệm như việc bổ nhiệm BKS, Trưởng BKS; xem giải thể là hình thức khác của chấm dứt hoạt động hoặc coi việc giám sát GĐ/TGĐ là một trách nhiệm khác nằm ngoài quyền và nghĩa vụ

của Công ty ( Điều 28.2 và 28.3)… Tất cả các vấn đề trên, cần được xoát sét kỹ để tránh những “hạt sạn” khó coi trong ĐLM.

Để đảm bảo đúng tính chất pháp lý, luôn luôn phải có từ “họp” hay “cuộc họp” trước cụm từ “Đại hội đồng cổ đông” để chỉ một cuộc họp. Cơ quan ban hành văn bản cần thay thế và chỉnh sửa các thuật ngữ pháp lý đã và đang bị hiểu sai trong LDN 2005, ĐLM và các văn bản có liên quan.

Cần tính toán lại từng công đoạn, thời gian và yếu tố từ thời gian lập danh sách cổ đông tham dự đại hội, thời gian gửi thông báo mời họp, quy trình tổ chức cuộc họp ĐHĐCĐ lúc nào thì bắt đầu và hợp lý.

Việc xây dựng pháp luật không thể chỉ bằng lắp ghép ngôn từ mà cần có sự tổng hợp các kiến thức từ toán học, lô gich học… và phù hợp với thực tiễn. Chỉ có như vậy, quy định pháp luật mới tồn tại được trong đời sống.

4.1.3. Kiến nghị hoàn thiện về nội dung

ĐLM là một văn bản dưới luật và cụ thể hóa Luật vì thế về mặt nguyên tắc không được trái Luật, không được giới hạn những gì mà Luật không giới hạn. Các kiến nghị về nội dung tập trung vào những vấn đề cơ bản sau đây:

Thứ nhất, Quyết định 15 ra đời sau LDN 2005 và LCK nhưng khá nhiều nội dung đã được quy định trong Luật song ĐLM vẫn để trống. Ví như: theo quy định tại Điều 10- Luật Chứng khoán: “Mệnh giá cổ phiếu, chứng chỉ quỹ chào bán lần đầu ra công chúng là mười nghìn đồng Việt Nam” nhưng tại Điều 5 – ĐLM vẫn để trống mệnh giá cổ phần.

Thứ hai, về việc gửi Thông báo mời họp cho cổ đông, thông báo phát hành cổ phần hay thông báo trả cổ tức.

Để đảm bảo cho mọi cổ đông đều có quyền được biết, được nhận các thông tin liên quan đến quyền và lợi ích của mình, LDN cũng như LCK và các văn bản hướng dẫn đều có quy định rất chặt chẽ và cụ thể về việc thông tin đến cho cổ đông, theo đó công ty phải gửi Thông báo bằng hình thức bảo

đảm đến tất cả các cổ đông. Tuy vậy việc làm này có không ít hạn chế:

- Việc gửi thư theo phương pháp thủ công làm mất thời gian, nhân lực của Công ty;

- Chưa hoàn toàn đảm bảo 100% đến được tay cổ đông;

- Thời gian nhận được thông tin lâu và có thể không đảm bảo khoảng thời gian cần thiết cho cổ đông chuẩn bị nếu thư chuyển đến muộn do lỗi của Công ty chuyển bưu phẩm;

- Lãng phí tiền bạc của Công ty và ảnh hưởng trực tiếp đến cổ đông khi mà chi phí gửi thư bảo đảm không hề rẻ, đặc biệt đối với các công ty có số lượng cổ đông lớn.

Thực tế cho thấy, trừ khi mời họp ĐHĐCĐ hoặc gửi văn bản xin ý kiến cổ đông thì các CTNY mới gửi thư, còn lại các nội dung như thông báo việc phát hành thêm cổ phần và số lượng cổ phần được mua thêm… thì đại đa số các CTNY đều không làm.

Trong thời đại công nghệ thông tin hiện nay, đặc biệt với những người khi tham gia vào thị trường chứng khoán đòi hỏi họ phải có hiểu biết và trình độ nhất định và cũng xuất phát từ thực tế nói trên, nên chăng pháp luật về doanh nghiệp cần được nghiên cứu trong lần sửa đổi tới đây cho phép các công ty được quyền lựa chọn gửi thông báo đến cổ đông theo một hình thức mà cổ đông thấy hợp lý nhất nhằm thúc đẩy và tạo điều kiện cho một TTCK hiện đại.

Thứ ba, về trình tự thủ tục triệu tập cuộc họp ĐHĐCĐ.

Sau khi có đủ các căn cứ triệu tập, cổ đông/nhóm cổ đông có thẩm quyền triệu tập cuộc họp ĐHĐCĐ đề nghị HĐQT và BKS triệu tập. Trường hợp hai cơ quan này không triệu tập thì thời gian để cổ đông/nhóm cổ đông thực hiện việc này là:

- 30 ngày đợi HĐQT không triệu tập (khoản 4 Điều 97);

- 30 ngày đợi BKS không triệu tập (khoản 5 Điều 97);

- 30 ngày sau khi chốt danh sách cổ đông trước khi diễn ra cuộc họp (khoản 1 Điều 98);

Để giải quyết một công việc cấp bách mà nhóm cổ đông cần 90 ngày để tổ chức cuộc họp bất thường của ĐHĐCĐ vậy thì quyền của cổ đông liệu có được bảo vệ không? Vì vậy, LDN 2005 và ĐLM cần cân nhắc đưa ra các quy định mang tính khả thi. Tương tự, Điều 103 của LDN 2005 quy định điều kiện tiến hành cuộc họp ĐHĐCĐ bất thường có thể phải trải qua 03 lần tổ chức trong thời gian 50 ngày thì hoàn toàn không phù hợp, gây lãng phí thì gian, tiền bạc của cổ đông và doanh nghiệp. Thiết nghĩ trong lần sửa đổi sắp tới, cả Luật DN và ĐLM đều có thể khắc phục được những hạn chế này.

Thứ tư, ĐLM quy định về việc HĐQT phải tổ chức cuộc họp của HĐQT theo yêu cầu của kiểm toán viên và sự có mặt của kiểm toán viên tại ĐHĐCĐ với rất nhiều quyền năng mà ngay cả các cổ đông cũng không dễ dàng có. Mục đích của nhà làm luật hẳn là muốn tăng tính minh bạch của CTNY nhưng nếu những vấn đề này chưa được Luật quy định mà văn bản có giá trị pháp lý thấp hơn đã dẫn đường cho Luật thì lại là việc làm trái luật. Song cũng cần thấy rằng, muốn xây dựng một TTCK lành mạnh và phát triển thì không thể thiếu được vai trò của kiểm toán độc lập. Vì thế, cơ quan lập pháp cần bổ sung các quy định tăng cường vai trò và tính chịu trách nhiệm của công ty kiểm toán độc lập trong các CTNY vào Luật để đảm bảo hiệu lực pháp lý cao nhất, để văn bản pháp lý thấp hơn không còn trái với Luật. Tuy nhiên, cần nghiên cứu để đặt vị trí, vai trò của cơ quan kiểm toán, kiểm toán viên độc lập ở mức độ hợp lý, tránh tình trạng công ty kiểm toán, nhân viên kiểm toán nhiều về quyền mà ít về nghĩa vụ.

Thứ năm, về việc bãi miễn thành viên HĐQT trong trường hợp thành viên này do cổ đông thiểu số bầu dồn phiểu: LDN 2005 rất cần sửa đổi, bổ

sung nhằm bảo đảm cho quyền của cổ đông thiểu số. Thành viên HĐQT chỉ bị bãi miễn khi có những điều kiện nhất định, không thể bị bãi miễn bất cứ khi nào theo quyết định của ĐHĐCĐ, HĐQT.

Thứ sáu, vấn đề về việc thông qua Quyết định của ĐHĐCĐ tại Điều

104.3 - LDN 2005 gây nhiều tranh cãi do chỉ quy định hết sức chung chung rằng “quyết định của ĐHĐCĐ được thông qua tại cuộc họp khi... được số cổ đông đại diện ít nhất 65% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông dự họp chấp thuận”. Có phải bất kỳ quyết định nào của ĐHĐCĐ, kể cả những quyết định về mặt thủ tục nhằm tiến hành ĐHĐCĐ như trên hay chỉ một số loại quyết định cụ thể nào đó thì mới phải đảm bảo tỷ lệ thông qua tối thiểu 65%? Có 2 cách nhìn nhận về vấn đề này:

- Quan điểm thứ nhất cho rằng tất cả những vấn đề đã được ĐHĐCĐ thông qua thì đó đều là quyết định của cơ quan này và do đó phải đáp ứng tỷ lệ tối thiểu 65% mà luật quy định.

- Quan điểm thứ hai lại cho rằng LDN 2005 không có điều khoản cụ thể nào yêu cầu về việc bầu ban kiểm phiếu, thông qua nội dung chương trình ĐHĐCĐ... phải đảm bảo đủ tỷ lệ 65% thì không cần phải thực hiện. Ngay tại Điều 104.2 đã quy định cụ thể rằng “trường hợp điều lệ công ty không quy định thì quyết định của ĐHĐCĐ về các vấn đề sau đây phải được thông qua bằng hình thức biểu quyết tại cuộc họp đại hội đồng cổ đông: a) sửa đổi, bổ sung điều lệ công ty; b) thông qua định hướng phát triển công ty; c) quyết định loại cổ phần và tổng số cổ phần của từng loại được quyền chào bán; d) bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm thành viên HĐQT và ban kiểm soát...”. Như vậy, Điều 104.3.a - LDN 2005, về bản chất chỉ là một điều khoản nối tiếp của Điều

104.2. Hay nói cách khác, chỉ những vấn đề tại Điều 104.2 thì mới phải đảm bảo yêu cầu đủ tỷ lệ 65%. Theo quan điểm này, sở dĩ luật liệt kê ra một số trường hợp bắt buộc phải đảm bảo tỷ lệ thông qua như trên là nhằm để bảo vệ