Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết trên thị trường chứng khoán Việt Nam

Incorporation) 69, Điều 26, cụ thể:

1) Để thành lập một CTCP, người tham gia thành lập sẽ chuẩn bị bản hợp đồng thành lập công ty và tất cả những người thành lập sẽ ký tên, đóng dấu vào bản hợp đồng đó (In order to corporate a stock Company, incorporators (s) shall prepare articles of incorporation, and all incorporators shaal or affix the name (s) and seal (s) to it.)

2) Hoặc Hợp đồng thành lập công ty có thể được thực hiện theo hình thức sổ điện tự theo Pháp lệnh của Bộ tư pháp (Articles of incorporation set forth in the preceding paragraph may be prepared by Electromangetic Record (meaning records produced by electronic forms, mangetic forms, or any others forms unrecongizable by human senses, which are for Ministry of Justice. The same shall apply hereinafter). In cases, actions prescribed by the applicable Ordinance of the Ministry of Justice shall be taken in lieu of the singing or the affixing of the names and seals, with respect to tha data recorded in such Electromangetic Record).

Điều 27 Luật Công ty Nhật Bản quy định những vấn đề phải có trong Hợp đồng thành lập công ty hoặc Sổ điện tử bao gồm: Mục đích thành lập, tên thương mại, địa điểm trụ sở chính, vốn góp và mức vốn thấp nhất, tên và địa chỉ của từng người tham gia thành lập. Bên cạnh đó, nhiều nội dung cụ thể khác như cũng được đề cập trong Hợp đồng như: Góp vốn và thực hiện góp vốn, bầu thanh tra để kiểm tra nội dung của Hợp đồng, việc chuyển nhượng cổ phần để trở thành cổ đông của công ty, quy định về tổng số cổ phần được quyền phát hành, các quy định về bổ nhiệm và bãi nhiệm các vị trí quản lý trong công ty như GĐ/BGĐ, cố vấn kiểm toán, quyền và trách nhiệm bắt buộc của các vị trí, cơ quan …tạo thành và thúc đẩy sự phát triển của Công ty. Luật Công ty Nhật Bản với 979 điều quy định chi tiết về tổ chức, hoạt động của Công ty: quyền và nghĩa vụ của các chức danh, vị trí trong công ty, cái gì phải

làm như thế nào và ai được làm những gì, phải làm những gì, làm khác hoặc sai những điều đó mà gây thiệt hại đều có thể bị truy cứu trách nhiệm. Luật nêu rõ quyền khác biệt của những người sáng lập công ty với các cổ đông thông thường khác (những người trả tiền mua cổ phiếu đã được phát hành từ những người sáng lập). Tất nhiên, Luật cũng có những quy định mở, quy định tùy nghi để doanh nghiệp lựa chọn cách xử sự được cho là phù hợp với mình nhất. Tất cả các vấn đề liên quan đến điều hành, tổ chức, hoạt động cần được đưa và chỉ rõ trong Hợp đồng thành lập doanh nghiệp. Nếu thiếu các quy định cụ thể trong Hợp đồng, đương nhiên được hiểu là doanh nghiệp đã chấp nhận lựa chọn phương án do Luật Công ty đưa ra. Hợp đồng thành lập công ty theo pháp luật của Nhật Bản phải được sự xác nhận của công chứng nhà nước và có nội dung tương tự như Điều lệ công ty của Việt Nam.

Hiện ở Nhật có 8 sở GDCK. Chủ thể phát hành chứng khoán được quyền niêm yết chứng khoán tại sở GDCK khi hội đủ điều kiện của từng sở giao dịch. Sở GDCK có thẩm quyền giám sát các CTNY để bảo đảm thông tin về giá và giao dịch được phù hợp, cụ thể: xem xét, kiểm tra bản cáo bạch do các công ty cung cấp theo quy định của LCK, nhằm bảo đảm rằng bản cáo bạch về tài chính đầy đủ thông tin và chính xác. Tính đến đầu năm 2004, có

2.432 CTNY ở Nhật. Ngoài ra, còn có hơn 858 công ty phát hành cổ phiếu được giao dịch qua OTC. Điều kiện để niêm yết chứng khoán tuân theo các quy định SGDCK ban hành, không do luật khung quy định như ở Việt Nam. Chẳng hạn, để được niêm yết ở Sở GDCK Tokyo, chủ thể phát hành phải hội đủ điều kiện:

- Số cổ phiếu niêm yết phải lớn hơn 6.000.000 (20.000.000 cổ phiếu đối với trường hợp có nơi hoạt động kinh doanh chính ở ngoài Tokyo);

- Số cổ đông không ít hơn 1.000 và số cổ đông đặc biệt không nắm giữ nhiều hơn 70% số cổ phiếu của công ty;

- Tổng vốn huy động từ 1 tỉ Yên trở lên và mệnh giá mỗi cổ phiếu là 100 Yên;

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 159 trang tài liệu này.

- Lợi nhuận ròng trong 3 năm trước đó phải đạt đến mức ổn định;

- Đã trả cổ tức của 3 năm trước đó và có khả năng duy trì mức cổ tức tối thiểu là 5 Yên [48].

Các quy định trong Luật Công ty của Nhật Bản nhìn chung khá chặt chẽ. Ví dụ như:

- Về quyền của cổ đông: Tương tự như ở Việt Nam, quyền của cổ đông Nhật đối với mỗi loại cổ phần là khác nhau: Điều 104(1) quy định cổ đông có quyền (i)nhận cổ tức, (ii) nhận phần tài sản còn lại, (iii) quyền bỏ phiếu tại cuộc họp ĐHĐCĐ và Điều 104(2) quyền (i) và (ii) sẽ không có hiệu lực đối với những cổ đông cụ thể. Thậm chí ở một khía cạnh nào đó, việc bảo vệ cổ đô thiểu số ở Nhật Bản còn hữu hiệu hơn ở Việt Nam trên phương diện lý thuyết pháp luật khi mà cổ đông có một cổ phần vẫn có quyền yêu cầu công ty khởi kiện truy cứu trách nhiệm thành viên HĐQT. Và trong vòng 60 ngày, nếu công ty không khởi kiện thì cổ đông đó có quyền khởi kiện nhân danh công ty. Riêng cổ đông có 1% số cổ phiếu sẽ có các quyền: bổ sung nội dung chương trình cuộc họp ĐHĐCĐ; yêu cầu tòa án chỉ định kiểm soát viên điều tra về thực trạng tài sản, nếu có nghi ngờ về vi phạm pháp luật, trái điều lệ hoặc các sai trái khác trong hoạt động kinh doanh hoặc quản lý công ty. Cổ đông nắm trên 3% số vốn trong 06 tháng có quyền yêu cầu tòa án bãi miễn thành viên HĐQT có sai lầm hoặc vi phạm Điều lệ Công ty. Ngoài ra, chỉ cần nắm một tỷ lệ nhất định (3%), với những chứng cứ đưa ra hợp lý, cổ đông/nhóm cổ đông có thể bãi miễn được thành viên HĐQT tư lợi hoặc có hành vi sai trái. Cổ đông với 10% sở hữu có quyền tiếp cận đến hầu như toàn bộ thông tin của Công ty. Đây là những điều mà cổ đông Việt Nam nằm mơ cũng không có được, nhất là khi cơ cấu quyền lực của HĐQT thuộc về cổ

đông lớn. Đặc biệt, việc bầu dồn phiếu là tự nguyện, được quy định trong Hợp đồng thành lập công ty, không mang tính chất bắt buộc như ở Việt Nam

28. Song, trên thực tế, với cơ cấu vốn chủ yếu thuộc về số ít cổ đông là các đại gia, các tổ chức tài chính lớn, các bạn hàng, chủ nợ lớn (thường chiếm đến trên 60% phần vốn của CTNY) và đồng thời các cổ đông lớn này cũng là những người giữ vị trí quản lý trong công ty nên quyền lực cũng như mọi tổ chức và điều hành về hoạt động của công ty đều trong vòng phong tỏa của họ. Cổ đông nhỏ tuy số lượng nhiều nhưng vốn lại ít nên hầu như không có khả năng và điều kiện để thực hiện quyền gì và cũng xem như không có quyền. Chính vì vậy, việc thực hiện quyền của cổ đông Nhật trong thực tế, đặc biệt là cổ đông thiểu số, cũng không dễ dàng. Thêm vào đó, với văn hóa sống và làm việc của người Nhật, thông tin của công ty ít khi được tiết lộ ra ngoài bất kể xấu tốt. Các phiên họp hàng năm của cổ đông chỉ là hình thức hay chiếu lệ. Các công ty thi đua với nhau xem ai họp ĐHĐCĐ ngắn nhất. Khoảng 90% công ty của Nhật họp ĐHĐCĐ trong cùng 01 ngày. Vì tài liệu về phiên họp chỉ được phân phát trước hai tuần, và giấy ủy quyền của cổ đông lại phải gửi đến công ty trước ngày họp, nên chỉ di chuyển không thôi, các cổ đông khó lòng tham dự được quá hai ba nơi. Kết quả là cuộc họp của ĐHĐCĐ cũng chỉ là chiếu lệ, kéo dài khoảng 30 - 40 phút. Ngay cả khi các GĐ phạm lỗi hay điều hành yếu kém thì các cổ đông cũng thường không phải là người đòi hay thay đổi mà chỉ có chủ nợ lớn mới làm được vì các chủ nợ lớn nắm thông tin nhiều hơn cá nhân. Việc thay đổi diễn ra cũng kín đáo và không làm cho công ty mang tai tiếng. 28, tr.368.

- Về cổ phần bị hạn chế chuyển nhượng: Luật Việt Nam hạn chế chuyển nhượng cổ phần ưu đãi biểu quyết và cổ phần của CĐSL. Ngoài ra, tại Điều lệ của một số công ty còn áp dụng việc hạn chế chuyển nhượng CPPT của cán bộ chủ chốt trong công ty, cổ phần mà người lao động mua

theo giá ưu đãi, mua trả chậm, cổ phần của cổ đông chiến lược… trong một thời hạn nhất định, thường là từ hai đến ba năm 3260. Tại Nhật Bản, hạn chế chuyển nhượng cổ phần nhằm nhiều mục đích khác nhau và được chia thành ba loại:

Loại thứ nhất: Hạn chế chuyển nhượng cổ phần theo quy định pháp luật. Đây là những hạn chế mang tính tuyệt đối, chủ yếu nhằm hạn chế việc sở hữu cổ phần gây cản trở đến trật tự cạnh tranh tự do công bằng, tạo tiền đề để nhiều đối tượng có thể sở hữu cổ phần của công ty và tạo điều kiện thuận lợi cho việc hình thành và hoạt động của công ty.

Loại thứ hai: Hạn chế chuyển nhượng cổ phần theo Điều lệ. Công ty có thể hạn chế việc chuyển nhượng cổ phần của mình cho nhiều đối tượng bằng việc quy định trong Điều lệ rằng “chuyển nhượng cổ phần phải có sự chấp thuận của HĐQT” và khi cổ đông muốn chuyển nhượng cổ phần bị hạn chế chuyển nhượng phải tuân thủ một số trình tự nhất định 66, Điều 204.1 .

Loại thứ ba: Hạn chế chuyển nhượng cổ phần theo hợp đồng. Do các bên thỏa thuận trong hợp đồng về việc cổ đông nắm giữ cổ phần không được tự do chuyển nhượng cho người khác.

Có thể nói, do truyền thống kinh doanh ở Nhật với những tập đoàn gia đình thống trị, với nền văn hóa chú trọng quan hệ hợp tác nhóm khiến cho mối ràng buộc nội bộ chặt chẽ, nên việc công khai hóa những thông tin dường như chưa đầy đủ và rất dễ có sự liên thông trong cùng tập đoàn cho nên TTCK Nhật Bản dù lâu đời song vẫn chưa được xem là thị trường hấp dẫn với nhà đầu tư trong nước và nước ngoài.

3.2.2. So sánh với pháp luật Mỹ

Các Công ty ở Mỹ được coi là cỗ máy phải tạo ra tiền bạc trong khuôn khổ của một thị trường tài chính và mang một trách nhiệm lớn với cổ đông của họ. Ở Mỹ, cổ đông được bảo vệ và có tiếng nói khá mạnh trong việc quản

lý công ty. Quyền lực của cổ đông Mỹ được thể hiện qua giá cả chứng khoán. Công ty làm ăn mà có dấu hiệu thua lỗ là giá chứng khoán xuống ngay. Về mặt lý thuyết HĐQT trong các công ty Mỹ đại diện cho quyền lợi của cổ đông nhưng thực tế, công việc của HĐQT cũng không thoát khỏi chức năng điều hành vì Chủ tịch HĐQT cũng thường là Giám đốc. Điều này khá giống với vai trò của HĐQT trong luật Việt Nam.

Vai trò của BKS trong các công ty của Mỹ khác với ở Việt Nam. Ban này hoạt động giống như một “cầu nối” hay “người liên lạc” giữa HĐQT với kiểm toán viên độc lập bên ngoài, và công tác đó được coi là quan trọng đối với sự hoạt động hữu hiệu của HĐQT. Tất cả thành viên HĐQT đều muốn biết khi công ty được kiểm toán thì có những vấn đề gì xảy ra, và họ sợ rằng có thể có một thành viên kiêm nhiệm nào đó đầy quyền lực, như GĐ tài chính hay TGĐ, thân thiện với kiểm toán viên và giải quyết mọi vấn đề trước khi chúng được đặt lên bàn của hội đồng. BKS sẽ giúp ngăn chặn việc này. BKS do HĐQT thành lập ra từ đa số hoặc toàn bộ các thành viên không kiêm nhiệm. Thông thường, BKS họp từ ba đến 4 lần một năm để thảo luận chi tiết về các về các vấn đề được kiểm toán, xem xét các tranh cãi đã xảy ra về các tài khoản, bút lục và nhận những kiến nghị của kiểm toán viên về các vấn đề đã được kiểm toán. Với tư cách là cơ quan thuộc HĐQT - cơ quan quản lý của cổ đông, BKS tại Mỹ có những quyền năng thực sự, họ được tham gia và quuyết định về việc lực chọn kiểm toán hay mặc cả chi phí kiểm toán. Pháp luật về Thị trường chứng khoán New York đòi hỏi các công ty phải có BKS gồm toàn những thành viên không kiêm nhiệm như là các điều kiện để được đăng ký. Sau khi xảy ra các vụ Enron, WorldCom thì ở Mỹ đã có những lời yêu cầu phải gia tăng vai trò của BKS, bắt họ phải chịu trách nhiệm về việc đề cử kiểm toán viên và làm tròn các chức năng của việc chỉ đạo công ty về việc giám sát BGĐ [28,tr.297].

Văn bản hướng dẫn LDN 2005 gần đây nhất, Nghị định 102 đã bổ sung quyền của cổ đông như sau, theo đó cổ đông/nhóm cổ đông sở hữu ít nhất 1% số cổ phần phổ thông liên tục trong thời hạn 06 tháng có quyền yêu cầu BKS khởi kiện trách nhiệm dân sự đối với thành viên HĐQT, GĐ/TGĐ khi những người này đã thực hiện nhiệm vụ một cách bất hợp pháp làm thiệt hại đến lợi ích cổ đông. Quy định trên là cần thiết, nhằm đảm bảo quyền của cổ đông cũng như tính minh bạch trong hoạt động công ty của Việt Nam. Đặc biệt vào thời điểm TTCK Việt Nam đang trải qua giai đoạn trầm lắng kéo dài, chúng ta đang nỗ lực để phục hồi thị trường nhằm thu hút đầu tư của nước ngoài vào Việt Nam đồng thời đưa pháp luật và TTCK Việt Nam tiến gần với quốc tế.

Với tư cách và góc đứng của một thị trường quốc tế, nơi đón tiếp và sản sinh cho thế giới những doanh nghiệp hàng đầu, TTCK Mỹ là một thị trường mang tính quốc tế nhất mà ở đó những thủ tục mang tính hành chính địa phương bị loại bỏ, thay vào đó là những quy định, những điều kiện để lựa chọn niêm yết cho những công ty mạnh nhất, tiềm năng nhất từ khắp nơi trên thế giới. Vì vậy, việc niêm yết trên sàn chứng khoán Mỹ không phải là một điều khó khăn: chỉ cần một Bản Cáo bạch có luật sư chuyên về chứng khoán và một kiểm toán gia có tên trong danh sách của PCAOB ký nhận là SEC (Cơ quan Chứng khoán Mỹ) sẽ chấp nhận đơn xin niêm yết. Không một đòi hỏi nào khác về doanh thu, lợi nhuận, lịch sử của doanh nghiệp, giấy phép đặc biệt hay những gì khác.

Trong môi trường chứng khoán Mỹ, để trở thành những công ty tài năng, các CTNY của Mỹ phải tuân thủ những chuẩn mực nghiêm khắc nhất trong tổ chức và điều hành hoạt động để đảm bảo mọi thông tin của công ty đến được cổ đông và các công ty chịu trách nhiệm to lớn trước cổ đông.

Ở Mỹ, luật Công ty là luật của tiểu bang. Luật liên bang có hai đạo luật là Luật Chứng khoán ra đời năm 1933 (Securities Act), Luật Mua bán Chứng

khoán được ban hành năm 1934 và chúng đều điều chỉnh một số quan hệ nội bộ của công ty. Do nhu cầu thống nhất hóa luật lệ nên có hơn 30 bang áp dụng Luật mẫu về Công ty do Hiệp hội Luật sư Hoa Kỳ soạn vào năm 1950. Đến năm 1948, văn bản này được sửa đổi và có tên mới là Luật mẫu về Công ty hiệu chỉnh (Revised Model Business Corrporation Act). Trong phạm vi nghiên cứu này, tác giả chủ yếu sử dụng các thông tin của Luật mẫu về Công ty hiệu chỉnh. Cũng như pháp luật Việt Nam, Điều lệ về tổ chức và hoạt động của các công ty là văn bản bắt buộc phải có khi thành lập công ty, trong đó xác định những vấn đề mấu chốt về cổ đông sáng lập, quyền và trách nhiệm các cổ đông. Luật Công ty đưa ra các vấn đề cơ bản về tổ chức, hoạt động của công ty nhưng lại không can thiệp vào tổ chức nội bộ của công ty, công việc đó được giao cho HĐQT.

Công ty được tạo lập từ ba thành phần: cổ đông là người bỏ tiền, HĐQT là người được giao giữ tiền và TGĐ là người dùng tiền để kinh doanh. Mục tiêu của cổ đông khi đầu tư vào công ty sẽ quyết định giới hạn mà họ đặt ra cho người giữ tiền, người sử dụng tiền. Mục tiêu cuả công ty luôn luôn là lợi nhuận cho chính công ty và gia tăng vốn đầu tư của cổ đông. Hai mục tiêu này không tách rời nhau mà luôn thúc đẩy lẫn nhau. Người quản lý và người điều hành phải lấy mục tiêu này làm mục tiêu của mình khi tham gia vào công ty.

Khác với Mỹ, gần như 100% các CTNY ở Việt Nam đều có cổ đông là thành viên HĐQT và Ban điều hành hoặc là người lao động của công ty. Trong khi đó ở Mỹ, xuất phát từ sự phát triển của thị trường và nền văn hóa, điều kiện lịch sử địa lý mà cổ đông Mỹ phần lớn chỉ là những NĐT. Cổ đông Mỹ giao quyền quản lý và điều hành cho những cá nhân khác, coi những người này là đại diện kinh doanh cùng với những chia sẻ lợi ích, họ chỉ giữ lại một số quyền tối thiểu để tự bảo vệ mình, đồng thời ràng buộc trách nhiệm