Chế độ pháp lý về vốn của công ty cổ phần theo pháp luật Việt Nam

A sở hữu đa số cổ phần nên đã đề cử C vào hội đồng quản trị và làm giám đốc công ty.

Trong ví dụ trên A là công chức nên không tham gia thành lập công ty được. Tuy nhiên A vẫn là cổ đông lớn của công ty và vẫn có quyền điều hành công ty một cách gián tiếp qua C.

Hành vi của A trên đây là đi ngược lại với mong muốn của nhà làm luật , khi mà A vẫn có thể điều hành công ty một cách gián tiếp mà không vi phạm điều cấm nào của nhà làm luật.

Ưu điểm của việc cho phép cán bộ công chức vẫn được góp vốn , mua cổ phần là huy động được nguồn vốn nhàn rỗi vào đầu tư , kinh doanh. Đó là điều không phải bàn cãi nhưng việc ngăn chặn cán bộ công chức không được quản lý doanh nghiệp , từ đó cấm cả việc tham gia vào thành lập doanh nghiệp liệu có khả thi .

So với luật doanh nghiệp 1999 thì luật doanh nghiệp 2005 đã thực sự tạo sân chơi bình đẳng cho các thành phần kinh tế trong đó có cả thành phần kinh tế nước ngoài, theo đó tổ chức, cá nhân nước ngoài khi đầu tư thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam thì cũng điều chỉnh theo quy định của luật doanh nghiệp 2005 .

Trước kia đối tượng này được điều chỉnh bởi luật đầu tư trực tiếp nước ngoài và chỉ được thành lập công ty theo hình thức công ty hợp danh, công ty 100% vốn nước ngoài mà không được thành lập công ty theo mô hình công ty cổ phần cũng như mua cổ phần của các công ty cổ phần ở Việt Nam trên thị trường chứng khoán, Hiện nay việc mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt nam được giới hạn bởi tỉ lệ nắm giữ cổ phiếu trên thị trường chứng khoán theo Quy chế góp vốn , mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam ( Ban hành kèm

theo Quyết định số 36/2003/QĐ - TTg ngày 11/3/2003) thì nhà đầu tư nước ngoài có thể góp vốn mua cổ phần tối đa không quá 30% tổng số cổ phiếu niêm yết của công ty cổ phần và mức 49% trong các công ty chứng khoán liên doanh hoặc công ty quản lý quỹ liên doanh, theo quy định thì các loại hình công ty này cũng phải tiến hành thủ tục đăng ký lại theo mô hình công ty cổ phần . Đến nay luật doanh nghiệp 2005 ban hành phù hợp với các cam kết WTO của chúng ta thì nhà đầu tư nước ngoài được đối xử như nhà đầu tư Việt Nam trong luật doanh nghiệp. Tuy nhiên việc góp vốn mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài mới chỉ được quy định trên luật mà chưa có văn bản hướng dẫn thi hành nên thực tế nhà đầu tư nước ngoài vẫn chưa thể đăng ký thành lập công ty hoặc mua cổ phần theo quy định của luật doanh nghiệp được và chúng ta vẫn có thể giám sát tỉ lệ nắm giữ của nhà đầu tư nước ngoài thông qua quy định giới hạn tỉ lệ nắm giữ cổ phiếu niêm yết trên thị trường của nhà đầu tư nước ngoài. Ngoài ra còn một số ngành nghề mà theo cam kết WTO chúng ta chỉ cho phép nhà đầu tư nước ngoài được mua tối đa 30% vốn điều lệ của công ty cổ phần (Ví dụ như đối với ngân hàng ) để tránh trường hợp nhà đầu tư nước ngoài có thể lũng đoạn thị trường tài chính trong nước.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 126 trang tài liệu này.

2.4.2 Hình thức góp vốn

Luật doanh nghiệp định nghĩa :

"Góp vốn là việc đưa tài sản vào công ty để trở thành chủ sở hữu hoặc các chủ sở hữu chung của công ty. Tài sản góp vốn có thể là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất , giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác ghi trong điều lệ công ty do thành viên góp để tạo thành vốn của công ty" ( K4 – Đ4 - LDN 2005).

Định nghĩa này xác định hình thức góp vốn bằng tài sản vào công ty cổ phần của cổ đông và định nghĩa các loại tài sản góp vốn theo phương pháp liệt kê, đây là sự phát triển trên cơ sở khái niệm về tài sản của bộ luật dân sự, theo đó giữa luật doanh nghiệp và luật dân sự có sự kế thừa về phương pháp liệt kê trong khái niệm về tài sản. Tuy nhiên khi định nghĩa tài sản góp vốn bằng cách liệt kê một số loại tài sản thông dụng thì tất yếu sẽ bỏ qua một số trường hợp đặc biệt mà khi xảy ra trên thực tế sẽ dẫn đến nhiều cách hiểu khác nhau nếu không được lý giải và thống nhất chung thì nó sẽ mang lại bất lợi cũng như gây khó khăn cho nhà đầu tư trong việc sử dụng hiệu quả các nguồn lực của mình để đầu tư kinh doanh.

Ví dụ : Các cổ đông thoả thuận và ghi trong điều lệ công ty tài sản góp vốn bao gồm cả cổ phiếu, trái phiếu của công ty khác thì có được không? Về mặt nguyên tắc khi luật cho phép tổ chức ( có thể là công ty cổ phần ) thành lập hoặc góp vốn vào một công ty cổ phần khác thì tức là nó có thể sở hữu cổ phiếu của công ty khác. Theo nguyên tắc suy đoán thì việc công ty được phép sở hữu cổ phiếu , trái phiếu của công ty khác thì cũng không ngăn cấm nhà đầu tư góp vốn bằng cổ phiếu , trái phiếu, tuy nhiên việc góp vốn bằng loại tài sản này phải được thoả thuận quy định trong điều lệ công ty.

Vấn đề đặt ra là việc thoả thuận giữa các cổ đông sáng lập về loại tài sản dùng để góp vốn có phải là không giới hạn trong tất cả các loại tài sản không. Có phải mọi loại tài sản góp vốn được thoả thuận và ghi nhận trong điều lệ thì đều được pháp luật công nhận hay không?

Về mặt nguyên tắc luật pháp không cấm thì người dân có quyền làm, tuy nhiên không phải lúc nào nguyên tắc này cũng có thể thực hiện được, thậm chí nó còn có thể bị hạn chế bởi một văn bản dưới luật ví dụ tại Công văn số 3539, ra ngày 20/9/2006 của tổng cục thuế thì các công ty không được góp vốn thành lập công ty cổ phần bằng giá trị quyền sử dụng thương hiệu.

Lý giải về quyết định này, Tổng cục Thuế cho rằng:

Thứ nhất, theo chuẩn mực kế toán Việt Nam số 04 – Tài sản cố định vô hình, ban hành kèm theo quyết định số 149/2001/QĐ – BTC ngày 31/12/2001 của Bộ Tài chính quy định về tiêu chuẩn ghi nhận tài sản thì thương hiệu mặc dù là tài sản vô hình được tạo từ nội bộ DN nhưng không được ghi nhận là tài sản góp vốn.

Nguyên do, theo Tổng cục Thuế, là vì thương hiệu không phải là nguồn lực có thể xác định được, không đánh giá được một cách đáng tin cậy và DN cũng không kiểm soát được giá trị thương hiệu.

Thứ hai, hiện nay, cơ chế tài chính của Nhà nước chưa quy định về giá trị quyền sử dụng thương hiệu.

Có nhiều quan điểm khác nhau về việc ban hành công văn số 3539, tuy nhiên về phía tổng cục thuế thì coi công văn này là sự kế tục tất yếu của một quyết định cũng do chính mình ban hành trước đó (quyết định số 149/2001/QĐ – BTC ngày 31/12/2001 của Bộ Tài chính quy định về tiêu chuẩn ghi nhận tài sản ) . Tuy nhiên xét về phương diện kinh doanh thì điều này thực tế có thể gây tổn hại đến lợi ích kinh tế của nhà đầu tư. Hai lý do tổng cục thuế đưa ra để giải thích cho việc không cho phép góp vốn vào công ty cổ phần bằng giá trị thương hiệu cũng thiếu thuyết phục. Việc coi giá trị quyền sử dụng thương hiệu là nguồn lực không đánh giá được là không đúng, nó chỉ thuộc dạng khó đánh giá thôi chứ không phải là không thể đánh giá được, bởi vì nó được hình thành dựa trên cơ sở vật chất là các chương trình xây dựng nên thương hiệu, đó là các chi phí để quảng bá thương hiệu, chi phí này đôi khi rất lớn. Thương hiệu bao gồm các thành tố xác định như tên nhãn hiệu , logo, khẩu hiệu… những thành tố này hoàn toàn có thể xác định gía trị, có thành tố là đối tượng của quyền sở hữu trí tuệ như nhãn hiệu hàng hoá, vậy tại sao lại cho rằng không thể xác định giá trị quyền sử dụng thương hiệu.

Hơn nữa quy định như vậy làm cho nguyên tắc tự thoả thuận của nhà đầu tư bị can thiệp một cách quá cứng nhắc trong trường hợp này.

Việc lý giải do cơ chế tài chính Nhà nước chưa quy định nên cấm, quả thật chỉ có Việt Nam mới có điều đó , bởi vì họ đã hành xử theo kiểu "không quản lý được thì cấm" điều này rất không có lợi cho doanh nghiệp. Công văn số 3539 là hệ quả tất yếu có thể xảy ra do quy định về tài sản góp vốn của luật doanh nghiệp theo phương pháp liệt kê nên không bao hàm hết được các trường hợp . Điều này làm cho việc áp dụng luật không thống nhất gây sự tùy tiện cho các cơ quan công quyền trong việc cho phép loại tài sản nào thì được góp vốn , loại nào thì không một cách chủ quan duy ý chí , không dựa trên những tiêu chí nhất định ( bởi vì luật có quy định các tiêu chí này đâu) mà con gây khó hiểu cho nhà đầu tư trong trường hợp luật cho phép họ thỏa thuận với nhau về tài sản góp vốn. Ví dụ như các cổ đông thỏa thuận với nhau trong điều lệ góp vốn bằng tri thức, uy tín hay góp vốn bằng công sức lao động có được pháp luật cho phép và bảo vệ không ?

Ví dụ : A, B, C có ý tưởng thành lập một Website thương mại điện tử và quyết định thành lập công ty cổ phần để kinh doanh Website đó , A,B,C thoả thuận trong điều lệ công ty như sau : A góp vốn bằng tiền , B, C góp vốn bằng công sức xây dựng Website và mỗi người sẽ sở hữu 1/3 số lượng cổ phần của công ty tương ứng với phần vốn góp của mỗi người .

Luật không quy định rõ ràng nên có thể làm cho nhà đầu tư hoặc giả có thể là cả cơ quan công quyền không có cách hiểu thống nhất làm mất đi tính công bằng của pháp luật.

2.4.3 Định giá tài sản góp vốn

Theo quy định của luật doanh nghiệp thì : tài sản góp vốn không phải là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng phải được các thành viên,

cổ đông sáng lập hoặc tổ chức định giá chuyên nghiệp định giá.Trong giai đoạn thành lập thì tài sản góp vốn phải được cổ đông sáng lập định giá theo nguyên tắc nhất trí (K1.2 -Đ30 - LDN 2005).

Theo tinh thần của luật doanh nghiệp thì việc định giá hoàn toàn do các cổ đông sáng lập thoả thuận thống nhất theo nguyên tắc nhất trí và luật cũng đưa thêm trường hợp có sự tham gia của hội đồng định giá chuyên nghiệp. Tuy nhiên về mặt pháp lý thì cơ cấu tổ chức của hội đồng định giá chuyên nghiệp như thế nào vẫn chưa có văn bản pháp luật nào điều chỉnh và thực tế cũng chưa có một tổ chức định giá chuyên nghiệp nào được thành lập theo quy định của luật doanh nghiệp ( hiện nay mới có hội đồng định giá trung ương và địa phương trực thuộc Bộ tài chính được coi là tổ chức định giá chuyên nghiệp duy nhất ở nước ta hiện nay)

Cơ chế tự định giá và tự chịu trách nhiệm mà luật pháp cho phép đối với các cổ đông sáng lập khi tài sản góp vốn là tài sản cần phải được định giá sẽ làm nảy sinh vấn đề là định giá cao hơn hoặc thấp hơn so với thực tế do không có cơ chế giám sát từ phía nhà nước. Việc xác định trách nhiệm liên đới của các cổ đông sáng lập liệu có khả thi trong việc bảo vệ được quyền lợi của các chủ nợ của công ty. Trong trường hợp có sự tham gia của tổ chức định giá chuyên nghiệp thì pháp luật doanh nghiệp vẫn chưa thật sự nâng cao tính độc lập của tổ chức định giá chuyên nghiệp khi quy định : " trường hợp tổ chức định giá chuyên nghiệp định giá thì giá trị tài sản góp vốn phải được người góp vốn và doanh nghiệp chấp thuận; nếu tài sản góp vốn được định giá cao hơn giá trị thực tế tại thời điểm góp vốn thì người góp vốn hoặc tổ chức định giá và người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp cùng liên đới chịu trách nhiệm đối với các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty bằng số chênh lệch giữa giá trị được định và giá trị thực tế của tài sản góp vốn tại thời điểm kết thúc định giá" ( K3-Đ30)

Luật vẫn chưa xác định rõ trong trường hợp nào thì có sự tham gia của tổ chức định giá chuyên nghiệp và ai có thẩm quyền quyết định sự tham gia cảu tổ chức định giá chuyên nghiệp và nên chăng luật nên quy định trách nhiệm tuyệt đối của tổ chức định giá chuyên nghiệp trong trường hợp định giá không đúng để nâng cao vai trò của tổ chức định giá chuyên nghiệp.

2.4.4 Thủ tục chuyển quyền sở hữu

Theo quy định của luật doanh nghiệp 2005 thì tài sản góp vốn phải được chuyển quyền sở hữu cho công ty cổ phần. Thủ tục chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn được chia làm hai loại theo đó :

- Đối với tài sản có đăng ký hoặc giá trị quyền sử dụng đất thì người góp vốn phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu tài sản đó hoặc quyền sử dụng đất cho công ty tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

- Đối với tài sản không đăng ký quyền sở hữu , việc góp vốn phải được thực hiện bằng việc giao nhận tài sản góp vốn có xác nhận bằng biên bản (K1-Đ29)

Theo quy định trên thì tài sản góp vốn vào công ty cổ phần phải được chuyển quyền sở hữu cho công ty cổ phần và thủ tục chuyển quyền sở hữu phải được thực hiện theo quy định của pháp luật . Trong phần này chúng ta xem xét thủ tục chuyển quyền sở hữu đối với một số loại tài sản đặc biệt phải đăng ký như : quyền sử dụng đất , quyền sở hữu trí tuệ...

2.4.4.1 Thủ tục chuyển nhượng giá trị quyền sử dụng đất

Việc góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất vào công ty cổ phần phải được lập thành hợp đồng góp vốn. Hợp đồng góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó người sử dụng đất (sau đây gọi là bên góp vốn ) góp phần vốn của mình bằng giá trị quyền sử dụng đất

để hợp tác sản xuất , kinh doanh với cá nhân , pháp nhân , hộ gia đình , chủ thể khác theo quy định của bộ luật này và pháp luật về đất đai ( Đ 727 - BLDS 2006 )

Quyền sử dụng đất là tài sản phải đăng ký . Người nhận quyền sử dụng đất do hiệu lực của một hợp đồng góp vốn phải đăng ký quyền sử dụng đất ( Đ46 - Luật đất đai 2003) , công ty là người nhận quyền sử dụng đất , vì vậy công ty phải đăng ký quyền sử dụng đất, sau khi thực hiện thủ tục đăng ký công ty sẽ xác lập tư cách là người sử dụng đất trước nhà nước và người thứ ba theo đó : Pháp nhân công ty được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (K1b - Đ131 - Luật đất đai). Sau khi được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất công ty có toàn quyền với tư cách là người sử dụng đất . Tuy nhiên khi xử lý trong trường hợp chấm dứt việc góp vốn bằng quyền sử dụng đất thì nguyên tắc quyền sở hữu của công ty không còn được tôn trọng thật vậy cả luật dân sự cũng như luật đất đai đều quy định về thời hạn góp vốn bằng quyền sử dụng đất và quyền được nhận lại quyền sử dụng đất đã góp khi hết thời hạn góp vốn (K3 -Đ730 - LDS; K4 - Đ131 - Luật đất đai) hoặc quy định cho phép chấm dứt việc góp vốn, cho phép chuyển nhượng, thừa kế đối với phần vốn góp bằng giá trị quyền sử dụng đất. Ở đây pháp luật dân sự và đất đai đã không có sự phù hợ với pháp luật doanh nghiệp khi vẫn gắn người góp vốn vào công ty cổ phần với tài sản mà họ góp , không có sự phân tách rạch ròi giữa tài sản của công ty với tài sản của người góp vốn . Theo quy định của pháp luật khi được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất , pháp nhân công ty có toàn quyền chiếm hữu , sử dụng , định đoạt đối với quyền sử dụng đất đó , có thể chuyển nhượng quyền sử dụng đất cho người khác . Vì vậy không thể quy định quyền của người góp vốn với quyền sử dụng đất đã mang đi góp vốn được. Theo quan điểm của Luật đất đai và luật dân sự thì góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất không có nghĩa là chuyển quyền sở hữu hoàn toàn