Thực Trạng Quy Định Của Pháp Luật Về Bảo Vệ Quyền Tự Do Thành Lập Doanh

dụng đối với các tội xâm phạm quyền sở hữu bao gồm: phạt cảnh cáo, phạt cải tạo không giam giữ, phạt tù có thời hạn, phạt tù chung thân, hoặc tử hình. Ngoài ra người phạm tội còn bị áp dụng một số hình phạt bổ sung: cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định, cấm cư trú, quản chế, phạt tiền. Quy định nghiêm khắc của chế tài trong pháp luật hình sự có tác dụng răn đe, giáo dục và trừng trị cá nhân xâm phạm đến quyền sở hữu. Những quy định này là đảm bảo về mặt pháp lý quan trọng để bảo vệ quyền tư hữu tài sản hợp pháp của công dân.

2.1.2. Thực trạng quy định của pháp luật về bảo vệ quyền tự do thành lập doanh nghiệp

Năm 1987 Luật Đầu tư nước ngoài ra đời đánh dấu một bước chuyển biến mới trong hoạt động kinh doanh. Năm 1990 một đạo luật về công ty được ban hành mở màn cho một cuộc tiếp nhận mới về pháp luật công ty trong đời sống pháp lý và kinh doanh của người Việt. Cho đến hiện nay, với sự phát triển như vũ bão của các doanh nghiệp thì chúng ta đã quá quen thuộc với những mô hình doanh nghiệp, nhà đầu tư có thể tự do lựa chọn cho mình hình thức tổ chức doanh nghiệp phù hợp nhất với mục tiêu kinh doanh của mình. Như vậy, phải mất rất nhiều thời gian thì các mô hình doanh nghiệp mới được hình thành và phát triển như hiện nay ở Việt Nam. Đó là cả một quá trình tích lũy, thích nghi và vận dụng vào thực tiễn của cả một dân tộc.

“Về mặt lý luận, thành lập doanh nghiệp được xem là nội dung pháp lý quan trọng về địa vị pháp lý của doanh nghiệp, có ý nghĩa xác lập tư cách pháp lý cho doanh nghiệp” [9, tr. 94] . Đối với nền kinh tế thị trường, nếu quyền tự do thành lập doanh nghiệp không được bảo đảm thì không thể duy trì và phát triển môi trường kinh doanh được. Tuy nhiên, việc khai sinh ra các doanh nghiệp vừa phải đảm bảo được quyền lợi của các nhà đầu tư, vừa phải đáp ứng được yêu cầu quản lý của Nhà nước. Pháp luật Việt Nam hiện hành cũng không nằm ngoài quỹ đạo đó, một mặt ghi nhận quyền tự do thành lập

doanh nghiệp vừa bảo vệ quyền này. Điều đó thể hiện ở những nội dung cơ bản sau:

- Pháp luật mở rộng chủ thể có quyền góp vốn, quyền thành lập doanh nghiệp.

Theo quy định của khoản 1, khoản 3 của Điều 13 Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định đối tượng được quyền thành lập và góp vốn vào công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn gồm:

Điều 13. Quyền thành lập, góp vốn, mua cổ phần và quản lý doanh nghiệp

1. Tổ chức, cá nhân Việt Nam, tổ chức, cá nhân nước ngoài có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật này, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này.

3. Tổ chức, cá nhân có quyền mua cổ phần của công ty cổ phần, góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh theo quy định của Luật này, trừ trường hợp quy định tại khoản 4 Điều này [40].

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 113 trang tài liệu này.

Quy định này của pháp luật cho phép các chủ thể gồm cá nhân, tổ chức trong và ngoài nước có quyền thành lập, góp vốn hoặc dùng hình thức khác để thành lập doanh nghiệp. Quyền này được ghi nhận trong khoản 1, Điều 5 của Nghị định số 43/2010/NĐ-CP: "Thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật là quyền của cá nhân, tổ chức và được Nhà nước bảo hộ" [6].

Luật Doanh nghiệp năm 2005 áp dụng phương pháp loại trừ đối với một số trường hợp không được thành lập doanh nghiệp hoặc góp vốn để kinh doanh như: các cơ quan nhà nước, cán bộ công chức, sĩ quan… Việc pháp luật quy định như vậy xuất phát từ lợi ích nhà nước và lợi ích của toàn xã hội. Tuy nhiên cũng cần chú ý rằng một số đối tượng bị cấm thành lập doanh nghiệp vẫn có quyền góp vốn vào doanh nghiệp. So với Luật doanh nghiệp năm 1999 thì Luật Doanh nghiệp năm 2005 đối tượng có quyền thành lập

doanh nghiệp được mở rộng hơn, chẳng hạn như người nước ngoài không cần phải thường trú tại Việt Nam vẫn có quyền thành lập doanh nghiệp.

Như vậy, việc mở rộng các chủ thể có quyền thành lập doanh nghiệp, trở thành cổ đông hoặc chủ sở hữu là một quyền năng cơ bản của công dân, tổ chức. Điều này góp phần không nhỏ làm tăng nhanh số lượng doanh nghiệp ở nước ta trong thời gian qua.

Các quy định hiện hành cho thấy pháp luật Việt Nam đã ghi nhận một phạm vi rất rộng các đối tượng được quyền tham gia thành lập doanh nghiệp và đăng ký kinh doanh. Như PGS.TS Dương Đăng Huệ đã viết: biểu hiện đầu tiên và quan trọng nhất của tự do kinh doanh là sự mở rộng một cách đáng kể thành phần các chủ thể được phép tham gia thành lập doanh nghiệp.

- Pháp luật mở rộng phạm vi các ngành nghề kinh doanh

Pháp luật hiện hành đã ghi nhận phạm vi rộng rãi các ngành nghề được kinh doanh. Về nguyên tắc, các nhà đầu tư có quyền tự do lựa chọn bất cứ lĩnh vực kinh doanh nào mà pháp luật không cấm. Theo quy định của Điều 7, Nghị định số 43/2009/NĐ-CP ngày 15/03/2010 của Chính phủ về đăng ký doanh nghiệp quy định cụ thể danh mục ngành nghề cấm kinh doanh đối với các nhà đầu tư. Như vậy, pháp luật hiện hành đã ghi nhận một phạm vi rộng rãi các ngành nghề được kinh doanh. Về nguyên tắc, các nhà đầu tư có quyền lựa chọn bất cứ lĩnh vực kinh doanh nào mà pháp luật không cấm. Pháp luật chỉ cấm kinh doanh những ngành nghề gây phương hại đến quốc phòng, an ninh, trật tự an toàn xã hội. Việc quy định rõ ngành nghề kinh doanh theo phương pháp loại trừ thể hiện được tính minh bạch của pháp luật, tạo điều kiện thuận lợi cho các nhà đầu tư tiến hành thành lập doanh nghiệp.

- Pháp luật hiện hành mở rộng các mô hình tổ chức kinh doanh để các nhà đầu tư lựa chọn

Xuất phát điểm của nền kinh tế nước ta dựa trên nền tảng là kinh tế nông nghiệp lạc hậu. Người dân rất xa lạ với khái niệm loại hình doanh

nghiệp, hoạt động kinh tế mang tính tự cấp, buôn bán nhỏ lẻ. Người dân quen nhìn các "mậu dịch viên" và gần như không có các khái niệm về thương nhân, các nhà đầu tư, hay công ty. Với quyết tâm đổi mới nền kinh tế đất nước, phù hợp với quy luật phát triển của xã hội hàng loạt chính sách pháp luật ra đời khuyến khích kinh doanh phát triển. Hiện nay, quyền của các nhà đầu tư trong việc được phép lựa chọn hình thức đầu tư được pháp luật mở rộng. Các cá nhân, tổ chức không phân biệt trong nước hay nước ngoài được phép lựa chọn mô hình sao cho phù hợp nhất để tiến hành các hoạt động kinh doanh.

Theo quy định của Điều 21 Luật Đầu tư năm 2005 cho phép các chủ đầu tư được phép lựa chọn các loại hình đầu tư sau đây:

Điều 21. Các hình thức đầu tư trực tiếp

1. Thành lập tổ chức kinh tế 100% vốn của nhà đầu tư trong nước hoặc 100% vốn của nhà đầu tư nước ngoài.

2. Thành lập tổ chức kinh tế liên doanh giữa các nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài.

3. Đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC, hợp đồng BOT, hợp đồng BTO, hợp đồng BT.

4. Đầu tư phát triển kinh doanh.

5. Mua cổ phần hoặc góp vốn để tham gia quản lý hoạt động

đầu tư.

6. Đầu tư thực hiện việc sáp nhập và mua lại doanh nghiệp.

7. Các hình thức đầu tư trực tiếp khác [43].

Như vậy, pháp luật về đầu tư cho phép các chủ thể có quyền lựa chọn nhiều hình thức đầu tư phù hợp với năng lực sản xuất, mục đích kinh doanh mà các chủ thể hướng tới.

Một trong những nội dung cơ bản của quyền tự do thành lập doanh nghiệp là quyền lựa chọn mô hình doanh nghiệp. Về nguyên tắc, quyền lựa

chọn mô hình doanh nghiệp chỉ có thể được bảo đảm thực sự khi pháp luật ghi nhận nhiều mô hình tổ chức kinh doanh với các tính chất pháp lý khác nhau để các nhà đầu tư tự lựa chọn. Hiện nay, trong luật doanh nghiệp quy định các mô hình gồm: Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, công ty nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, công ty cổ phần, công ty hợp danh, doanh nghiệp tư nhân. Các nhà đầu tư có quyền lựa chọn loại hình doanh nghiệp phù hợp để phục vụ mục đích kinh doanh của mình.

- Pháp luật đơn giản hóa thủ tục thành lập doanh nghiệp

Thủ tục đăng ký, thành lập doanh nghiệp là thủ tục hành chính, thông qua thủ tục này nhà nước công nhận địa vị pháp lý của doanh nghiệp. Một trong những yêu cầu cấp thiết là đơn giản hóa các thủ tục hành chính để các nhà đầu tư có thể thực hiện được quyền đăng ký, thành lập doanh nghiệp một cách thuận lợi nhất. Việc cải cách thủ tục hành chính sẽ xóa tan tâm lý "mệt mỏi" vì phải cung cấp quá nhiều giấy tờ, và hơn nữa sẽ giảm đi rất nhiều chi phí giao dịch, thu hút nhiều hơn nữa nhà đầu tư trong và ngoài nước bỏ vốn để thành lập doanh nghiệp.

Đáp ứng yêu cầu của quyền tự do thành lập doanh nghiệp, mà trực tiếp là quyền tự do thành lập doanh nghiệp pháp luật hiện hành đã quy định thủ tục thành lập doanh nghiệp theo hướng đơn giản hóa thủ tục và đề cao trách nhiệm của nhà đầu tư. Về cơ bản, việc thành lập doanh nghiệp do các nhà đầu tư tự quyết định và tiến hành; nhà nước chỉ can thiệp vào quá trình thành lập doanh nghiệp ở giai đoạn đăng ký kinh doanh. Hồ sơ đăng ký kinh doanh chủ yếu là các giấy tờ, tài liệu do nhà đầu tư tự xây dựng.

Theo quy định của Luật Hợp tác xã năm 2003 khi muốn thành lập hợp tác xã, các sáng lập viên cùng nhau chuẩn bị các điều kiện cần thiết để đăng ký kinh doanh. Công việc chuẩn bị trước khi đăng ký kinh doanh hợp tác xã do các sáng lập viên hợp tác xã tự tiến hành (tuyên truyền, vận động thành lập hợp tác xã, tổ chức hội nghị thành lập hợp tác xã…) Sau khi hoàn tất công

việc chuẩn bị, các sáng lập viên nộp hồ sơ đăng ký kinh doanh đến cơ quan đăng ký kinh doanh cấp tỉnh hoặc cấp huyện nơi hợp tác xã dự định đặt trụ sở chính. Hồ sơ đăng ký kinh doanh bao gồm:

1. Ðơn đăng ký kinh doanh;

2. Ðiều lệ hợp tác xã;

3. Số lượng xã viên, danh sách Ban quản trị, Ban kiểm soát của hợp tác xã;

4. Biên bản đã thông qua tại Hội nghị thành lập hợp tác xã [37].

Trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ, cơ quan đăng ký kinh doanh phải xem xét hồ sơ và cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho hợp tác xã; trường hợp từ chối thì phải trả lời bằng văn bản. Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã thể hiện sự tiến bộ rõ rệt trong các quy định về thủ tục thành lập doanh nghiệp so với Luật Công ty và Luật Doanh nghiệp tư nhân trước đây. Luật Doanh nghiệp 2005 về cơ bản đã bãi bỏ điều kiện vốn pháp định khi thành lập doanh nghiệp (trừ đối với một số doanh nghiệp kinh doanh trong những lĩnh vực mà pháp luật quy định cụ thể như: kinh doanh bất động sản, kinh doanh tài chính, ngân hàng, bảo hiểm…). Theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005, người thành lập doanh nghiệp khi muốn thành lập doanh nghiệp cần xây dựng hồ sơ và gửi đến cơ quan đăng ký kinh doanh. Trong thời hạn năm ngày làm việc, kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ, Phòng Đăng ký kinh doanh cấp tỉnh cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp cho doanh nghiệp. Nếu quá thời hạn trên mà không được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp thì người thành lập doanh nghiệp có quyền khiếu nại theo quy định của pháp luật về khiếu nại, tố cáo. Khi xem xét để cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp, cơ quan đăng ký kinh doanh phải dựa trên những điều kiện do pháp luật quy định. Nếu người thành lập doanh nghiệp có đủ điều kiện được cấp giấy chứng nhận thì cơ quan đăng ký kinh doanh không có quyền từ chối cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.

Ngoài việc người thành lập doanh nghiệp có thể đăng ký kinh doanh theo phương pháp truyền thống là đến trực tiếp tại phòng đăng ký kinh doanh thì theo quy định tại Nghị định số 43/2010/NĐ-CP ngày 4/5/2010 hướng dẫn thi hành luật doanh nghiệp thì người đăng ký kinh doanh có thể đăng ký kinh doanh qua cổng thông tin điện tử quốc gia. Đây có thể coi là bước tiến rất quan trọng trong công tác cải cách hành chính tiết kiệm được thời gian, giảm chi phí giao dịch cho người có nhu cầu thành lập doanh nghiệp.

Tiếp đó, tại Thông tư số 14/2010/TT-BKH ngày 04/6/2010 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư hướng dẫn một số nội dung về hồ sơ, trình tự thủ tục đăng ký doanh nghiệp theo quy định tại Nghị định số 43/2010/NĐ-CP ngày 04/5/2010 quy định rõ từng trường hợp đăng ký kinh doanh đối với người đã có chữ ký điện tử và người chưa có chữ ký điện tử. Việc trả kết quả đăng ký kinh doanh qua mạng cũng rất thuận tiện cơ quan đăng ký kinh doanh thông báo qua mạng điện tử cho cá nhân, tổ chức đã đăng ký doanh nghiệp thời điểm trả kết quả đăng ký doanh nghiệp hoặc các nội dung cần bổ sung, sửa đổi.

- Nhà đầu tư được ưu đãi về đầu tư

Nhà đầu tư có dự án đầu tư thuộc lĩnh vực và địa bàn ưu đãi đầu tư thì được hưởng các khoản ưu đãi về thuế suất, được miễn thuế nhập khẩu đối với thiết bị, vật tư, phương tiện vận tải và hàng hóa khác, được ưu đãi về sử dụng đất như được miễn giảm tiền thuê đất, tiền sử dụng đất…Như vậy, với các chính sách ưu đãi đầu tư như hiện nay thì các nhà quản lý mong muốn sẽ có được một thị trường đầu tư lành mạnh, cân đối giữa các vùng miền, xóa dần khoảng cách giữa các khu vực kinh tế phát triển với khu vực chậm phát triển, chuyển đổi cơ cấu kinh tế.

- Các quyền về giải thể, sáp nhập, phá sản, hợp nhất doanh nghiệp

Đăng ký doanh nghiệp, đăng ký các dự án đầu tư thực chất là việc khai sinh ra các hoạt động kinh doanh. Trong môi trường kinh doanh hiện đại thì việc chấm dứt hoạt động của các doanh nghiệp, hợp nhất, sáp nhập, giải thể cũng là điều hoàn toàn bình thường và tuân theo quy luật khách quan của

nền kinh tế thị trường. Pháp luật của nước ta hiện nay cũng quy định cụ thể quyền của được tổ chức lại, giải thể, phá sản doanh nghiệp. Đây là một trong những quyền năng cơ bản của doanh nhân bởi vì khi mục tiêu đã đạt được hoặc gặp những khó khăn nhất định thì tái cơ cấu doanh nghiệp hoặc chấm dứt hoạt động là một phương pháp vô cùng quan trọng để chủ thể bảo toàn vốn. Bên cạnh đó, việc tổ chức lại, giải thể, phá sản doanh nghiệp là một công cụ để các cơ quan nhà nước quản lý kiểm tra, giám sát và loại bỏ những doanh nghiệp, dự án không hiệu quả, vi phạm những quy định của pháp luật và quan trọng hơn là làm sạch môi trường kinh doanh.

- Các biện pháp bảo vệ quyền tự do thành lập doanh nghiệp.

Theo quy định tại Nghị định số 53/2007/NĐ-CP ngày 04/4/2007 quy định chi tiết về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư đã xác định rõ các hành vi vi phạm về: i) những hành vi vi phạm về ưu đãi đầu tư; ii) những hành vi vi phạm về thành lập quản lý doanh nghiệp, quản lý hợp tác xã, liên hợp tác xã, hộ kinh doanh cá thể; iii) những hành vi vi phạm đăng ký kinh doanh trụ sở doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hợp tác xã; iv) những hành vi liên quan đến thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh doanh nghiệp... Toàn bộ những chủ thể có hành vi vi phạm pháp luật đều chịu một trong các hình thức xử phạt chính sau đây:

a) Cảnh cáo;

b) Phạt tiền.

Mức phạt tối đa đến 70.000.000 đồng.

2. Tùy theo tính chất, mức độ vi phạm, tổ chức, cá nhân vi phạm còn có thể bị áp dụng hình thức xử phạt bổ sung là tước quyền sử dụng chứng chỉ hành nghề.

3. Tùy theo tính chất, mức độ vi phạm, tổ chức, cá nhân vi phạm còn bị buộc phải áp dụng một hoặc nhiều biện pháp khắc phục hậu quả quy định tại các điều của Chương II Nghị định này [5].