Pháp Luật Về Đảm Bảo Quyền Đầu Tư Và Giao Dịch Trong Quá Trình Kinh Doanh

- Đầu tư gián tiếp:

Đầu tư gián tiếp là hình thức đầu tư thông qua việc mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu, các giấy tờ có giá khác, quỹ đầu tư chứng khoán và thông qua các định chế tài chính trung gian khác mà nhà đầu tư không trực tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tư. (Khoản 3 Điều 3 LĐT 2003)

Đầu tư gián tiếp bao gồm các hình thức sau :

- Mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu và các giấy tờ có giá khác;

- Thông qua quỹ đầu tư chứng khoán;

- Thông qua các định chế tài chính trung gian khác.

NĐT có quyền thành lập doanh nghiệp nếu muốn. NĐT được lựa chọn hình thức tổ chức doanh nghiệp phù hợp với mục đích kinh doanh của mình. Tương ứng với mỗi loại hình tổ chức doanh nghiệp thì hồ sơ đăng ký khác nhau. Tuy nhiên, trong 1 số ngành nghề pháp luật khống chế hình thức tổ chức doanh nghiệp. Ví dụ, đối với NĐT kinh doanh ngành nghề dịch vụ pháp lý, chỉ được tổ chức dưới các mô hình: công ty trách nhiệm hữu hạn luật, công ty hợp danh luật và văn phòng luật sư (tương đương doanh nghiệp tư nhân), không được đăng ký mô hình công ty cổ phần Luật, hợp tác xã Luật.

Trên thực tế, khi lựa chọn hình thức đầu tư, NĐT còn gặp nhiều vướng mắc do các quy định của pháp luật. Ví dụ như việc đầu tư thông qua phương thức mua bán, sáp nhập doanh nghiệp (M&A). Pháp luật không hạn chế việc M&A giữa các doanh nghiệp có hình thức tổ chức khác nhau, nhưng trên thực tế, các doanh nghiệp có hình thức tổ chức khác nhau không thế tiến hành sáp nhập, hợp nhất trực tiếp với nhau mà phải thông qua một bước trung gian là chuyển đổi các doanh nghiệp tham gia hợp nhất/sáp nhập thành những công ty cùng loại. Vấn đề này hết sức phức tạp và rườm rà.

Ví dụ, một công ty cổ phần muốn mua một doanh nghiệp tư nhân, pháp luật không cấm nhưng theo quy định của LDN 2005 "Doanh nghiệp tư nhân là doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp" (Điều 141), nên khi một tổ chức, pháp nhân mua lại một doanh nghiệp tư nhân thì không thể thiết lập cơ chế hoạt động

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 113 trang tài liệu này.

chung. Theo đó, DNTN phải tiến hành chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, sau đó chuyển tiếp thành mô hình doanh nghiệp cùng loại với doanh nghiệp cần hợp nhất, sáp nhập.

d)Tự do lựa chọn địa bàn, quy mô đầu tư, kinh doanh

Về địa bàn đầu tư, kinh doanh NĐT được tiến hành đầu tư ở tất cả các địa bàn và Nhà nước không hạn chế. Nếu đầu tư tại các vùng có địa bàn kinh tế - xã hội khó khăn hoặc đặc biệt khó khăn (được liệt kê tại phụ lục II của Nghị định 108) thì NĐT sẽ được nhận thêm các ưu đãi đầu tư.

Tuy nhiên trên thực tế, không phải địa bàn nào NĐT cũng được tự do đầu tư mà việc đầu tư phải gắn với quy hoạch của cơ quan Nhà nước về quy hoạch (đối với Hà Nội và TP. Hồ Chí Minh và sở xây dựng các tỉnh). Nếu dự án đầu tư không phù hợp với quy hoạch của địa phương sẽ bị từ chối cấp phép đầu tư. Trường hợp Vịnh Nha Trang – Khánh Hòa là một ví dụ:

Năm 2001, trên vịnh Nha Trang đã ra đời Khu bảo tồn biển Hòn Mun (sau này đổi tên thành Khu bảo tồn biển vịnh Nha Trang), là Khu bảo tồn biển đầu tiên ở Việt Nam. Năm 2005, vịnh Nha Trang được chính thức công nhận là thành viên câu lạc bộ 29 vịnh đẹp nhất thế giới. Cũng trong năm này, vịnh Nha Trang được công nhận là danh thắng cấp quốc gia.

Như vậy, chỉ trong vòng vài năm, vịnh Nha Trang liên tiếp có những “danh hiệu” mới, đem lại niềm tự hào cho người dân. Tuy nhiên, cũng chính quy chế của những “danh hiệu” trên đã làm khó địa phương khi thực hiện các dự án ở đây.

Là Khu bảo tồn biển thì tại vùng lõi của vịnh đều bị cấm “động chạm”, các dự án tại các vùng khác đều phải thông qua Bộ Nông nghiệp và phát triển nông thôn. Đặc biệt, với “vai” danh thắng cấp quốc gia, theo Luật Di sản văn hóa, mọi vị trí của vùng I đều bị cấm xây dựng. Được biết, trước đây, đã có sự “vội vàng” khi “khoanh vùng” toàn bộ vịnh Nha Trang rộng gần 250 km2 để đề nghị công nhận danh thắng cấp quốc gia mà không phân chia vùng bảo vệ I, II…

Hệ quả là, mọi dự án thực hiện ở vịnh Nha Trang đều rất khó khăn, đến nỗi lãnh đạo tỉnh Khánh Hòa đã phải lên tiếng xin rút tên vịnh Nha Trang ra khỏi danh sách danh thắng cấp quốc gia. Tháng 9/2011, đồ án quy hoạch tổng thể bảo tồn, tôn

tạo và phát huy giá trị vịnh Nha Trang được phê duyệt. Theo đó, có những vùng đã được phép xây dựng các dự án. Tuy nhiên, “chiểu” theo Luật Di sản thì bất cứ dự án nào muốn thực hiện ở đây đều vẫn phải thực hiện cơ chế “xin-cho” với Bộ Nông nghiệp và phát triển nông thôn. [45]

Bên cạnh đó, những quy định của luật đất đai 2003 đã gây khó khăn cho các NĐT trong việc thuê đất hoặc xin giao đất để thực hiện dự án đầu tư. Điều này đã cản trở rất lớn đối với quyền tự do kinh doanh của NĐT

Rõ ràng, hiện nay có sự chưa thống nhất trong các văn bản pháp luật, gây ra khó khăn cho các NĐT. Điều này đã làm hạn chế rất lớn quyền của các NĐT trong việc lựa chọn địa điểm đầu tư. Vì vậy, các nhà làm luật cần có văn bản quy định cụ thể, vừa đảm bảo việc bảo tồn thiên nhiên, danh thắng, vừa đảm bảo quyền lợi cho các NĐT.

Về quy mô đầu tư, kinh doanh: LĐT 2005 và LDN 2005 không giới hạn quy mô về vốn đầu tư, kinh doanh của các NĐT. Các NĐT tự do đăng ký mức vốn với cơ quan cấp phép đầu tư. Tương ứng với từng mức vốn đầu tư mà NĐT đăng ký, LĐT 2005 quy định thủ tục hành chính tương ứng mà NĐT phải thực hiện. Nếu NĐT kinh doanh lĩnh vực đầu tư có quy định về mức vốn pháp định thì NĐT phải đăng ký ít nhất bằng số vốn pháp định và chứng minh khả năng tài chính.

Việc phân chia thủ tục hành chính dựa trên mức vốn đăng ký của NĐT như hiện nay theo tác giả là không hợp lý bởi NĐT tự chịu trách nhiệm về việc đầu tư kinh doanh của mình. LĐT 2005 quy định mức vốn đầu tư đăng ký càng cao thì thủ tục cấp phép đầu tư càng phức tạp. Rõ ràng điều này đã ảnh hưởng đến tâm lý của các NĐT khi muốn tăng vốn đầu tư. LĐT cần sửa đổi vấn đề này sao cho phù hợp, thay vì quy định thủ tục hành chính phức tạp, pháp luật cần quy định về các biện pháp kiểm soát nguồn vốn đầu tư sao cho NĐT phải tuân thủ đầu tư đúng với mức vốn đã đăng ký.

Trong việc góp vốn thành lập doanh nghiệp cũng như góp vốn thực hiện dự án đầu tư, NĐT có thể dùng bất cứ tài sản gì để góp vốn. Tuy nhiên, những tài sản góp vốn không phải là tiền thì các NĐT phải tự định giá hoặc thuê tổ chức định giá tiến hành định giá để ghi nhận giá trị tài sản góp vốn bằng tiền.

2.1.2. Pháp luật về đảm bảo quyền đầu tư và giao dịch trong quá trình kinh doanh của nhà đầu tư

Trong quá trình hoạt động, NĐT được quyền tự chủ trong việc điều hành Dự án, kinh doanh. Điều 7 khoản 7 LDN 2005 quy định doanh nghiệp có quyền "Tự chủ quyết định các công việc kinh doanh và quan hệ nội bộ.". Đối với các doanh nghiệp, nội dung này được ghi nhận tại Điều lệ công ty. Nếu việc đầu tư không dẫn đến việc thành lập doanh nghiệp thì những nội dung này được ghi nhận tại thỏa thuận đầu tư giữa các NĐT.

Pháp luật quy định cho NĐT có nhiều quyền năng cụ thể trong nội dung này, có thể kể đến một số quyền sau:

- Quyền tự do thuê và sử dụng lao động, chấm dứt Hợp đồng với người lao động (NLĐ;

Trong quan hệ với NLĐ, CĐT chính là người sử dụng lao động (NSDLD). Trong quan hệ lao động quyền tự do kinh doanh được thể hiện thông qua các quyền năng khác nhau của NSDLĐ trong đó có quyền tuyển dụng lao động. Quyền tuyển dụng lao động được thể hiện thông qua việc NSDLĐ được lựa chọn NLĐ phù hợp với nhu cầu, cơ cấu việc làm của doanh nghiệp. Quan hệ lao động giữa NSDLĐ với NLĐ được thể hiện thông qua hình thức pháp lý là HĐLĐ. HĐLĐ là căn cứ phát sinh quan hệ lao động giữa NSDLĐ và NLĐ nhưng mối quan hệ lao động này không phải là mối quan hệ tồn tại mãi mãi. Trong những giai đoạn phát triển khác nhau của doanh nghiệp, khi mà nhu cầu lao động không còn, giá trị hàng hóa sức lao động của NLĐ đã có sự thay đổi thì NSDLĐ có quyền tìm cho mình những NLĐ phù hợp. Do vậy, trong những trường hợp cần thiết NSDLĐ có quyền chấm dứt HĐLĐ với NLĐ và quyền chấm dứt HĐLĐ chính là cơ sở pháp lý để NSDLĐ chấm dứt HĐLĐ cũ và thiết lập HĐLĐ mới một cách hợp pháp. Ngoài ra, quyền chấm dứt HĐLĐ của NSDLĐ còn là một trong những quyền năng quan trọng của NSDLĐ giúp cho NSDLĐ điều chỉnh cơ cấu lao động, cơ cấu sản xuất kinh doanh phù hợp với kế hoạch, chiến lược sản xuất kinh doanh

Để bảo hộ quyền này, LĐT 2005 tại khoản 3 Điều 14 đã quy định CĐT có quyền: “Thuê lao động trong nước; thuê lao động nước ngoài làm công việc quản

lý, lao động kỹ thuật, chuyên gia theo nhu cầu sản xuất, kinh doanh, trừ trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế đó.”

LDN 2005 cũng quy định doanh nghiệp có quyền: “Tuyển dụng, thuê và sử dụng lao động theo yêu cầu kinh doanh.” (Khoản 5 Điều 8)

Tại điểm a khoản 1 Điều 6 Bộ luật lao động 2012 (BLLĐ 2012) cũng quy định NSDLĐ có quyền tuyển dụng, bố trí, điều hành lao động theo nhu cầu sản xuất, kinh doanh; khen thưởng và xử lý vi phạm kỷ luật lao động và quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động của người sử dụng lao động theo quy định tại Điều 38 BLLĐ 2012.

Có thể thấy, CĐT được quyền tự do tuyển dụng lao động, bố trí sắp xếp lao động nhưng không được tự do chấm dứt việc sử dụng lao động. Điều này là hợp lý vì pháp luật chỉ bảo hộ quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể khi quyền và lợi ích này không ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của chủ thể khác. Vấn đề này có ý nghĩa trong việc đảm bảo an ninh lao động, chống thất nghiệp.

- Quyền tự do lựa chọn đối tác;

Pháp luật Việt Nam cũng không có bất kỳ quy định nào ràng buộc NĐT phải chọn đối tác đầu tư như thế nào. Khoản 1 Điều 13 LĐT 2005 cũng quy định NĐT được tự do lựa chọn đối tác đầu tư. Tuy nhiên, nếu lĩnh vực hợp tác không phải thuộc phạm vi ngành nghề mà đối tác đã đăng ký kinh doanh thì phải yêu cầu đối tác bổ sung ngành nghề kinh doanh.

- Quyền tự do quyết định thời hạn hoạt động đầu tư, kinh doanh

Về thời hạn hoạt động của dự án đầu tư, NĐT Việt Nam không bị hạn chế về thời gian hoạt động của Dự án nhưng đối với NĐT nước ngoài, thời hạn hoạt động của dự án có vốn đầu tư nước ngoài phù hợp với yêu cầu hoạt động dự án và không quá năm mươi năm; trường hợp cần thiết, Chính phủ quyết định thời hạn dài hơn đối với dự án nhưng không quá bảy mươi năm. (Điều 52 LĐT 2005). Thời hạn hoạt động của Dự án có vốn đầu tư nước ngoài được quy định tương ứng với thời gian NĐT nước ngoài được thuê đất kinh doanh theo quy định của Luật đất đai 2003.

Quy định về thời hạn hoạt động của dự án đầu tư có vốn đầu tư nước ngoài như vậy là không hợp lý bởi ở Việt Nam, hoạt động đầu tư kinh doanh thường ngắn nhưng ở nước ngoài, những công ty lớn, tập đoàn lớn đều có lịch sử phát triển hàng trăm năm. Các Dự án họ có thể đầu tư hàng chục năm mới lấy lại được vốn và thu lợi nhuận. Việc hạn chế thời gian hoạt động của Dự án có vốn đầu tư nước ngoài như hiện nay là không hợp lý, cần phải sửa đổi, hướng tới bình đẳng thực sự trong quy chế đầu tư giữa NĐT trong nước và NĐT nước ngoài. Có như vậy mới giúp chúng ta ngày càng thu hút được nhiều vốn đầu tư nước ngoài để phát triển kinh tế trong nước.

Nhà đầu tư có quyền chấm dứt hoặc tạm dừng hoạt động bất cứ lúc nào. NĐT được quyền chuyển nhượng Dự án đầu tư nếu muốn. (Điều 17 LĐT 2005).

- Quyền tự do quyết định mở rộng hoặc thu hẹp việc kinh doanh;

NĐT có quyền bổ sung hoặc rút bớt ngành nghề kinh doanh, tăng hoặc giảm vốn đầu tư, vốn điều lệ của doanh nghiệp.

- Quyền tự do quyết định vấn đề phân chia lợi nhuận, phân chia quyền quản lý;

Vấn đề này được các NĐT tự thỏa thuận với nhau, được ghi nhận tại hợp đồng hợp đồng thỏa thuận đầu tư hoặc Điều lệ công ty. Điều lệ công ty là "luật" của nội bộ công ty mà tất cả các thành viên phải tuân theo.

- Quyền tự do quyết định giải quyết các tranh chấp nội bộ và giải quyết các tranh chấp với bên ngoài;

Pháp luật về giải quyết tranh chấp trong đầu tư, kinh doanh là một bộ phận của pháp luật kinh tế. Nó thể chế hóa quyền tự do kinh doanh trong lĩnh vực giải quyết tranh chấp kinh tế. Do đặc thù của quan hệ tố tụng, quyền tự do kinh doanh trong lĩnh vực giải quyết tranh chấp kinh tế được thể hiện ở quyền tự do định đoạt của các đương sự. Bảo đảm quyền tự do kinh doanh của các chủ thể kinh doanh chính là bảo đảm cho đương sự có quyền tự do quyết định những vấn đề liên quan đến việc bảo vệ quyền lợi của họ.

Pháp luật về giải quyết tranh chấp kinh tế ở nước ta đã bước đầu xác lập được cơ chế để đảm bảo quyền tự định đoạt của các đương sự trong việc giải quyết tranh chấp kinh tế. Điều đó thể hiện ở những phương diện sau:

Thứ nhất, pháp luật ghi nhận quyền tự định đoạt của đương sự là một trong những nguyên tắc của tố tụng dân sự: Điều 5 BLTTDS 2004 quy định:

“Điều 5. Quyền quyết định và tự định đoạt của đương sự

1. Đương sự có quyền quyết định việc khởi kiện, yêu cầu Toà án có thẩm quyền giải quyết vụ việc dân sự.

2. Trong quá trình giải quyết vụ việc dân sự, các đương sự có quyền chấm dứt, thay đổi các yêu cầu của mình hoặc thoả thuận với nhau một cách tự nguyện, không trái pháp luật và đạo đức xã hội.”

Đây là nguyên tắc cơ bản và quan trọng nhất, chi phối toàn bộ hệ thống pháp luật tố tụng kinh tế cũng như hoạt động của các cơ quan tiến hành, người tiến hành và người tham gia tố tụng dân sự.

Thứ hai, Quyền tự do lựa chọn hình thức giải quyết tranh chấp

Trong quan hệ kinh tế giữa các NĐT, Điều 137 LTM 2005 và Khoản 1 Điều 12 LĐT 2005 quy định các hình thức giải quyết tranh chấp sau:

- Thương lượng: Tự hai bên tiến hành thỏa thuận để giải quyết tranh chấp.

- Hòa giải: Hai bên tiến hành giải quyết tranh chấp nhưng có sự can thiệp của người thứ ba.

- Đưa ra cơ quan tài phán: Các bên có thể tự do thỏa thuận lựa chọn cơ quan tài phán nào để giải quyết tranh chấp: Tòa án hoặc trọng tài.

Tòa án Việt Nam chỉ giải quyết những vụ tranh chấp kinh tế nếu thuộc thẩm quyền của Tòa án. Thẩm quyền của Tòa án được xác định theo ba yếu tố: nội dung tranh chấp, nơi phát sinh tranh chấp và cấp xét xử.

Đối với việc thương lượng, hòa giải, các bên tự nguyện thi hành thỏa thuận giải quyết tranh chấp nhưng khi đưa ra cơ quan tài phán, phán quyết của cơ quan tài phán có giá trị bắt buộc thi hành đối với các bên.

Trong quan hệ lao động, đây là một quan hệ đặc thù bởi “hàng hóa” được đưa ra trao đổi là “sức lao động”. Vì vậy, BLLĐ 2012 quy định, đối với tranh chấp lao động cá nhân giữa NĐT và NLĐ, các bên phải làm thủ tục hòa giải tại cơ sở trước khi đưa ra Tòa án giải quyết (Điều 201)

Thứ ba: Quyền tự do lựa chọn luật áp dụng giải quyết tranh chấp

Quyền này chỉ áp dụng trong trường hợp tranh chấp có yếu tố nước ngoài không thuộc trường hợp quy định tại Điều 411 BLTTDS. Theo đó, các bên tự do lựa chọn luật của bất kỳ quốc gia nào hay tập quán quốc tế, văn bản pháp luật quốc tế để làm cơ sở giải quyết tranh chấp.

Có thể thấy, các quy định của pháp luật hiện hành về giải quyết tranh chấp đầu tư bước đầu đã tạo lập được một khung pháp lý đảm bảo quyền tự định đoạt của đương sự, phù hợp với những nguyên tắc cơ bản của nền kinh tế thị trường. Nhưng qua thực tế thực hiện, khung pháp luật đó ngày càng bộc lộ rõ những hạn chế của nó.

Thứ nhất, nhược điểm về khái niệm tranh chấp đầu tư.

Pháp luật hiện hành chưa có những tiêu chí để xác định đâu là quan hệ tranh chấp đầu tư, mà chủ yếu dựa vào quan hệ nội dung để xác định bản chất quan hệ tranh chấp. Nghĩa là nếu tranh chấp phát sinh từ quan hệ đầu tư thì được coi là tranh chấp đầu tư. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp, pháp luật nội dung lại chưa cho những căn cứ pháp lý chuẩn xác để xác định bản chất của một quan hệ cụ thể. Bởi ngay LTM 2005 cũng xác định đầu tư là một hoạt động thương mại (Mặc dù không phải hoạt động thương mại nào cũng là đầu tư). Vì vậy, khi giải quyết tranh chấp đầu tư, không thể không áp dụng luật thương mại bên cạnh luật chuyên ngành là LĐT 2005. Nếu áp dụng các quy định của LTM 2005, thì quan hệ tranh chấp được xác định là tranh chấp kinh doanh thương mại hay tranh chấp đầu tư. Theo quy định của Điều 29 BLTTDS 2004 thì rõ ràng tranh chấp đầu tư chỉ được coi là một trong những tranh chấp kinh doanh thương mại. Rõ ràng đây là một thiếu sót mà pháp luật cần phải khắc phục

Thứ hai, chưa có những quy định cụ thể về thương lượng và hòa giải.

Pháp luật hiện hành tuy đã xác lập rất nhiều hình thức tài phán. Nhưng chỉ có Tòa án và trọng tài mới có được thủ tục pháp lý chặt chẽ và tương đối hoàn chỉnh. Pháp luật còn thiếu những thể chế và mô hình phù hợp để phát huy vai trò của thương lượng, hòa giải.

Thứ ba, hạn chế về thời hiệu khởi kiện.