Công Khai Hóa Các Giao Dịch Tư Lợi Và Các Lợi Ích Liên Quan

Hội đồng quản trị là một quyền quan trọng của cổ đông, quyền bầu luôn đi cùng với quyền bãi nhiệm thành viên Hội đồng quản trị khi người này vi phạm nghĩa vụ của mình.

Luật Doanh nghiệp trao cho cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 10% cổ phần phổ thông trong thời hạn liên tục ít nhất 6 tháng có quyền để cử người vào Hội đồng quản trị (Điều 79, khoản 2). Tuy vậy, không rõ ngoài nhóm cổ đông này ra, còn chủ thể nào có quyền để cử người vào Hội đồng quản trị nữa không. Quy trình đề cử thành viên Hội đồng quản trị vốn được các Bộ quy tắc quản trị rất chú trọng cũng chưa được quy định trong luật.

Ở các nước, Giám đốc, Chủ tịch Hội đồng quản trị hoặc Ủy ban tuyển chọn của Hội đồng quản trị là chủ thể đưa ra đề nghị về danh sách bầu Hội đồng quản trị. Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty cổ phần không niêm yết quy định hai loại chủ thể có quyền đề cử là cổ đông sáng lập và nhóm cổ đông nắm giữ ít nhất 10% số cổ phần có quyền biểu quyết. Cổ đông thiểu số có quyền dồn phiếu để đề cử người vào Hội đồng quản trị, số người được đề cử tương ứng với tỷ lệ cổ phần: nắm 10% - dưới 30%: đề cử 1 người, 30% - dưới 50%: đề cử 2 người, 50 - dưới 70%: 3 người và trên 70%: 4 người [22].

Luật Doanh nghiệp dành cho các công ty cổ phần quyền tự quy định về nhiệm kỳ, tiêu chuẩn, số lượng cụ thể của thành viên Hội đồng quản trị.

Việc bầu cử thành viên Hội đồng quản trị được tiến hành tại cuộc họp của Đại hội đồng cổ đông. Theo nguyên tắc thông qua quyết định của Đại hội đồng cổ đông, một người sẽ trúng cử chức thành viên Hội đồng quản trị khi được số cổ đông đại diện cho ít nhất 51% tổng số cổ phần biểu quyết của cổ đông dự họp bỏ phiếu ủng hộ. Luật Doanh nghiệp mới chỉ thừa nhận hình thức bầu trực tiếp (straight voting) chứ chưa ghi nhận hình thức bầu gộp (cumulative voting), hình thức cho phép cổ đông ít phiếu có nhiều cơ hội để bầu được một người đại diện cho mình. Nguyên tắc bầu từng phần thành viên Hội đồng quản trị cũng chưa được đề cập.

Luật Doanh nghiệp quy định duy nhất hai trường hợp miễn nhiệm thành viên Hội đồng quản trị là: (i) thành viên Hội đồng quản trị bị mất hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự (ii) từ chức, và dành cho điều lệ công ty quy định những trường hợp khác (Điều 115, khoản 1). Thực tế ít có điều lệ nào thực hiện quyền tự lập quy này cả, hệ quả là thành viên Hội đồng quản trị chỉ bị thay thế khi hết nhiệm kỳ, mặc cho hoạt động hay dở thế nào. Không có một sức ép cần thiết lên hoạt động của Hội đồng quản trị, cổ đông lại thiếu một công cụ để bảo vệ quyền lợi của mình. Hậu quả sẽ càng nghiêm trọng hơn trong công ty cổ phần có thành viên Hội đồng quản trị không đồng thời là cổ đông bởi họ càng có xu hướng thu lợi nhiều hơn là vì lợi ích của cổ đông. Có thể không cần thoáng như luật Mỹ (Luật Mẫu công ty của Mỹ cho phép cổ đông có quyền bãi nhiệm thành viên Hội đồng quản trị hoặc cả Hội đồng quản trị không cần lý do trừ trường hợp điều lệ công ty quy định khác), song Luật Doanh nghiệp cũng nên quy định khả năng Đại hội đồng cổ đông bãi nhiệm thành viên Hội đồng quản trị trong trường hợp họ vi phạm nghĩa vụ của người quản lý đã được quy định tại Điều 119.

• Quyền yêu cầu công ty mua lại cổ phần

Điều 90 Luật Doanh nghiệp năm 2005, được cho là một trong những điều khoản tiêu biểu nhằm bảo vệ cổ đông thiểu số. Theo điều này, cổ đông có quyền yêu cầu công ty mua lại cổ phần của mình theo giá thị trường hoặc giá theo nguyên tắc định giá do cổ đông thỏa thuận với công ty. Quyền này phát sinh khi cổ đông phản đối quyết định về (i) việc tổ chức lại công ty, hoặc

(ii) việc thay đổi quyền, nghĩa vụ của cổ đông quy định tại điều lệ công ty và thời hạn yêu cầu là mười ngày làm việc, kể từ ngày Đại hội đồng cổ đông thông qua quyết định về các vấn đề nêu trên.

Có quan điểm cho rằng, quy định trên tạo ra nguy cơ là công ty phải dùng mọi khoản tiền hiện có để mua lại cổ phần, có thể dẫn đến phá sản nếu cổ đông đồng loạt phản đối công ty theo kiểu này [3]. Tuy nhiên, trong bối

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 90 trang tài liệu này.

cảnh thị trường chứng khoán Việt Nam còn sơ khai nên việc bán cổ phiếu trên thị trường chứng khoán chưa phổ biến, và việc chuyển nhượng cổ phần trong công ty chưa niêm yết còn chưa được bảo đảm về mặt thủ tục (như đã phân tích ở phần trên); việc yêu cầu công ty mua lại cổ phần là một giải pháp an toàn cho các cổ đông khi muốn rút khỏi công ty. Bên cạnh đó, Luật Doanh nghiệp đã có nút chặn khả năng mất ổn định về tài chính do việc mua lại. Đó là quy định về điều kiện mua lại (Điều 91, Điều 92).

- Công ty có quyền mua lại không quá 30% tổng số cổ phần phổ thông đã bán, một phần hoặc toàn bộ cổ phần ưu đãi cổ tức;

- Hội đồng quản trị có quyền quyết định mua lại không quá 10% tổng số cổ phần của từng loại đã được chào bán trong mỗi mười hai tháng. Trong trường hợp khác, việc mua lại cổ phần do Đại hội đồng cổ đông quyết định;

- Công ty chỉ được thanh toán cổ phần đã mua lại cho cổ đông nếu ngay sau thanh toán hết số cổ phần được mua lại, công ty vẫn bảo đảm thanh toán đủ các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác.

Tuy vậy, "nút chặn" này có lẽ không đủ để ngăn chặn khả năng thành viên Hội đồng quản trị là cổ đông lớn rút vốn khỏi công ty một cách hợp pháp bằng cách quyết định mua lại cổ phần theo từng đợt, mỗi đợt không quá 10% số cổ phần đã phát hành [30].

• Quyền khởi kiện

Cổ đông trong công ty cổ phần Việt Nam chỉ có quyền khởi kiện Tòa án hoặc Trọng tài yêu cầu hủy bỏ quyết định của Đại hội đồng cổ đông trong các trường hợp: (i) trình tự và thủ tục triệu tập cuộc họp không theo đúng quy định của Luật Doanh nghiệp và Điều lệ công ty (ii) trình tự, thủ tục ra quyết định và nội dung quyết định vi phạm quy định pháp luật hoặc Điều lệ công ty (Điều 107).

Theo Điều 41, khoản 1, điểm g của Luật Doanh nghiệp, thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn có quyền khởi kiện giám đốc khi vị này vi phạm

nghĩa vụ của mình, gây thiệt hại cho thành viên đó. Quả là phi lý khi cổ đông trong công ty cổ phần không có quyền tương tự như vậy và quyền khởi kiện Hội đồng quản trị. Ngoài ra, quyền kiện phái sinh của cổ đông cũng chưa được ghi nhận trong Luật.

2.1.2. Công khai hóa các giao dịch tư lợi và các lợi ích liên quan

Sau sự sụp đổ của hàng loạt các công ty Enron, Worldcom, Lehman Brothers, Barclays, Bank of America... ít nhiều có liên quan đến giao dịch tư lợi, người ta càng thấy rõ vai trò của việc giám sát các giao dịch đó.

Luật Doanh nghiệp liệt kê các giao dịch bị coi là tư lợi. Đó là giao dịch giữa công ty với thành viên Hội đồng quản trị, giám đốc, thành viên Ban Kiểm soát, cổ đông sở hữu trên 35% tổng số cổ phần phổ thông của công ty và những người có liên quan của họ. Luật yêu cầu các hợp đồng này phải có sự phê chuẩn của Đại hội đồng cổ đông (đối với hợp đồng và giao dịch có giá trị nhỏ hơn 50% tổng giá trị tài sản của doanh nghiệp ghi trong báo cáo tài chính gần nhất hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty) (Điều 120). Cổ đông, cổ đông có người liên quan là bên ký kết hợp đồng, thành viên Hội đồng quản trị hoặc thành viên Hội đồng quản có người có liên quan là bên ký kết hợp đồng không có quyền biểu quyết trong trường hợp này. Tuy nhiên, định nghĩa "người có liên quan" tại Điều 4, khoản 17 chưa bao quát hết các trường hợp làm cho những người chưa được quy định trong luật dễ dàng thực hiện, che giấu các giao dịch tư lợi gây thiệt hại cho cổ đông thiểu số.

Luật Doanh nghiệp năm 2005, không có quy định về công khai hóa các lợi ích liên quan như luật của các nước.

2.1.3. Công khai thông tin về công ty cổ phần

Minh bạch hóa thông tin là một phương tiện hiệu quả để bảo vệ cổ đông. Thông tin đầy đủ và kịp thời về công ty là yếu tố rất quan trọng giúp nhà đầu tư đưa ra quyết định đầu tư chính xác.

Ngay trong giai đoạn thành lập, công ty cổ phần đã được yêu cầu cung cấp thông tin cơ bản cho cơ quan đăng ký kinh doanh, bao gồm: (i) điều lệ công ty, (ii) danh sách các cổ đông sáng lập. Trong quá trình hoạt động, công ty phải công bố các thông tin sau:

- Báo cáo tài chính hàng năm, gửi đến cơ quan thuế và cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày kết thúc năm tài chính.

- Báo cáo tóm tắt tài chính hằng năm, thông báo đến mọi cổ đông.

Mọi cá nhân, tổ chức có quyền được cung cấp thông tin về nội dung đăng ký kinh doanh, được xem hoặc sao chép báo cáo tài chính hằng năm của công ty tại cơ quan đăng ký kinh doanh và phải trả phí (Điều 27, Điều 129). Công ty không có nghĩa vụ công bố báo cáo tài chính cho công chúng.

Trong khi đó, công ty niêm yết phải công bố kết quả hoạt động và tài chính công ty bao gồm: (i) báo cáo tài chính năm đã được kiểm toán, (ii) báo cáo quý và báo cáo nửa năm gồm bảng cân đối kế toán và báo cáo kết quả kinh doanh. Ngoài ra công ty niêm yết còn phải công bố thông tin bất thường trong vòng 24 giờ kể từ khi phát sinh sự kiện (Chương IV, Nghị định 144/2003/NĐ-CP về chứng khoán và thị trường chứng khoán).

Có sự chênh lệch lớn về nghĩa vụ công khai thông tin của công ty không niêm yết với công ty niêm yết. Nhiều nhà kinh doanh thừa nhận minh bạch là cần thiết, nhưng yêu cầu sự bình đẳng giữa công ty niêm yết và công ty chưa niêm yết trong trách nhiệm công khai thông tin [53].

2.1.4. Trách nhiệm của Hội đồng quản trị và Giám đốc

Luật Doanh nghiệp quy định nghĩa vụ của Hội đồng quản trị và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý khác trong "nghĩa vụ người quản lý" (Điều 119) như sau:

- Thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao theo đúng quy định của Luật Doanh nghiệp, pháp luật có liên quan, Điều lệ công ty, quyết định của Đại hội đồng cổ đông;

- Thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao một cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhất nhằm bảo đảm lợi ích hợp pháp tối đa của công ty và cổ đông của công ty;

- Trung thành với lợi ích của công ty và cổ đông của công ty; không sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh của công ty, lạm dụng địa vị, chức vụ và tài sản của công ty để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác;

- Thông báo kịp thời, đầy đủ, chính xác cho công ty về các doanh nghiệp mà họ và người có liên quan của họ làm chủ hoặc có phần vốn góp, cổ phần chi phối; thông báo này được niêm yết tại trụ sở chính và chi nhánh của công ty.

Có thể thấy Luật không đưa ra được nghĩa vụ mang tính khái quát như "fiduciary duty". Thực tế có thể có những hành vi của Hội đồng quản trị hoặc giám đốc xâm phạm lợi ích của công ty và cổ đông nhưng lại không bị coi là vi phạm nghĩa vụ của người quản lý.

2.1.5. Kiểm soát nội bộ

Kiểm soát nội bộ là cách thức để cổ đông gián tiếp giám sát hoạt động quản lý được thực hiện bởi Ban Kiểm soát.

Ban kiểm soát là cơ quan bắt buộc phải có trong công ty cổ phần có trên 11 cổ đông, trực thuộc Đại hội đồng cổ đông. Ban kiểm soát thực hiện chức năng kiểm soát thường xuyên mọi hoạt động của công ty như: (i) Ban kiểm soát thực hiện giám sát Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc trong việc quản lý và điều hành công ty; (ii) kiểm tra tính hợp pháp, hợp lý trong quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh, ghi chép sổ sách kế toán và báo cáo tài chính; (iii) thẩm định báo cáo tài chính hằng năm của công ty, kiểm tra từng vấn đề cụ thể khi thấy cần thiết hoặc theo quyết định của Đại hội đồng cổ đông, theo yêu cầu của cổ đông, nhóm cổ đông sở hữu 10% cổ

phần trong thời gian 6 tháng liên tục; (iii) báo cáo Đại hội đồng cổ đông về tính chính xác, trung thực và hợp pháp của việc lập chứng từ và sổ kế toán, báo cáo tài chính. Để thực hiện nhiệm vụ, Ban Kiểm toán có quyền được Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, người quản lý khác phải cung cấp đầy đủ, chính xác và kịp thời thông tin, tài liệu về công tác quản lý, điều hành và hoạt động kinh doanh của công ty theo yêu cầu của Ban kiểm soát.

Luật Doanh nghiệp về cơ bản đã quy định khá đầy đủ về quyền hạn của Ban kiểm soát. Tuy nhiên, với quy định hiện tại là chỉ cần một thành viên có chuyên môn về kế toán, không thể không băn khoăn về khả năng hoàn thành nhiệm vụ đánh giá "tính hợp pháp, hợp lý của sổ sách kế toán" hay kiểm tra các vấn đề cụ thể theo yêu cầu của cổ đông.

Liên quan đến điều kiện hoạt động, yêu cầu hoạt động của Ban kiểm soát "không được ảnh hưởng cản trở hoạt động bình thường của Hội đồng quản trị, không gây gián đoạn điều hành" dễ trở thành cái cớ để cơ quan quản lý từ chối hoạt động của Ban kiểm soát. Hơn nữa, quy định Ban kiểm soát tham khảo ý kiến của Hội đồng quản trị trước khi trình báo cáo, kết luận và kiến nghị lên Đại hội đồng cổ đông có thể làm lung lay vị thế độc lập của Ban kiểm soát (19, tr. 160,161).

2.2. THIẾT CHẾ THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ BẢO VỆ CỔ ĐÔNG CÔNG TY CỔ PHẦN‌

2.2.1. Thực thi pháp luật vũ bảo vệ cổ đông

Luật Doanh nghiệp với các quy định về bảo vệ cổ đông có lẽ vẫn là chưa đủ quyền và lợi ích của cổ đông được bảo vệ hiệu quả trong thực tế. Dù luật Mỹ không quy định nhiều quyền cho cổ đông, nhưng chất lượng bảo vệ tốt hơn hẳn các nước châu Âu lục địa vì Mỹ có hệ thống tư pháp mạnh mẽ với các thẩm phán độc lập, giàu kinh nghiệm cùng hệ thống luật sư đông đảo, trình độ cao.

Trong khi đó các khuôn khổ pháp cơ bản cho việc thực thi quyền của cổ đông ở Việt Nam còn yếu. Việc cưỡng chế thực hiện hợp đồng rất tốn kém và mất thời gian: gồm 37 bước kéo dài đến 404 ngày và tốn 30% giá trị tranh chấp [57].

Hiện tượng kém minh bạch, công khai về tài chính trong công ty cổ phần ở Việt Nam hiện nay, phần do sự lỏng lẻo của luật, phần do thiếu cơ chế giám sát, cưỡng chế thi hành khiến cho báo cáo tài chính trở nên kém hữu ích cho các nhà đầu tư. Ngay cả bản cáo bạch của các công ty phát hành chứng khoán cũng không đem lại cho nhà đầu tư một cái nhìn đúng đắn về tình hình tài chính thực sự của công ty.

Thêm vào đó, ngoài các công ty mà pháp luật buộc phải kiếm toán báo cáo tài chính, công ty niêm yết trên thị trường chứng khoán, đa số các công ty nhỏ chưa thấy được tính thiết yếu của việc kiểm toán, "ngại kiểm toán vì sợ lộ thông tin" đã trở thành một căn bệnh cố hữu. Mặt khác, các tiêu chuẩn kiểm toán của Việt Nam chưa đầy đủ và còn khác biệt với tiêu chuẩn kiểm toán quốc tế IFRS. Các thể chế hỗ trợ như hiệp hội kiểm toán, luật sư, tư vấn đầu tư…mới đang ở giai đoạn hình thành và chưa phát huy nhiều tác dụng.

2.2.2. Cơ chế bảo vệ cổ đông

Từ những thực tế các cổ đông thường bị xâm hại lợi ích, cần phải có những cơ chế nhằm bảo vệ quyền lợi của các cổ đông:

Cơ chế bảo vệ nhàm tránh xa các hành vi xâm hại từ lợi ích của phía các nhà quản trị, hay từ phía các cổ đông nắm quyền kiểm soát công ty (thường là các công ty nhà nước sau khi cổ phần hóa, nhà nước vẫn nắm giữ cổ phần chi phối), cần tạo ra cơ chế để các cổ đông nhỏ thực sự có được các quyền cổ đông đối với công ty, trong đó bao gồm các quyền tham gia quản lý trực tiếp hoặc gián tiếp công ty, quyền được giám sát quản lý và hoạt đông của công ty, quyền có được thông tin cân xứng với các cổ đông khác, quyền