Thực Trạng Các Quy Định Của Pháp Luật Việt Nam Về Hoạt Động Môi Giới

được môi giới đã ký hợp đồng với nhau, trừ khi có thỏa thuận khác (khoản 1, Điều 153). Mức thù lao môi giới, nếu không được thỏa thuận trong hợp đồng môi giới, sẽ được xác định theo giá của dịch vụ môi giới trong các điều kiện tương tự về phương thức và thời điểm cung ứng, thị trường địa lý, phương thức thanh toán…(khoản 2, Điều 153).

Tương ứng với quyền của bên môi giới, bên được môi giới có nghĩa vụ trả thù lao và chi phí hợp lý khác cho bên môi giới; đồng thời cung cấp thông tin, tài liệu, phương tiện cần thiết liên quan đến hàng hóa, dịch vụ (khoản 1, 2, Điều 152).

So với Luật thương mại Việt Nam năm 2005, các luật chuyên ngành có những quy định tỉ mỉ hơn về quyền và nghĩa vụ của bên môi giới thương mại. Những quy định này, về cơ bản, khá thống nhất với Luật thương mại Việt Nam năm 2005. Các luật chuyên ngành thường không đề cập đến quyền và nghĩa vụ của bên được môi giới; và không phải luật chuyên ngành nào cũng quy định cả về quyền và nghĩa vụ của bên môi giới. Chẳng hạn, Luật kinh doanh bảo hiểm năm 2000 có nêu rõ quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp môi giới bảo hiểm (Điều 91), nhưng Luật chứng khoán năm 2006 lại chỉ nhắc đến nghĩa vụ của công ty chứng khoán – chủ thể duy nhất được Luật này cho phép tiến hành hoạt động môi giới chứng khoán (Điều 71).

Điểm không thống nhất thường gặp giữa Luật thương mại Việt Nam và các luật chuyên ngành là sự khác biệt trong quy định về quyền hưởng thù lao môi giới hay hoa hồng môi giới – quyền quan trọng nhất đối với bên môi giới.

Chương 2. Thực trạng các quy định của pháp luật Việt Nam về hoạt động môi giới thương mại, tình hình thực thi các quy định về hoạt động môi giới thương mại và những vấn đề đặt ra‌‌

2.1 Thực trạng các quy định của Luật thương mại Việt Nam năm 2005 về hoạt động MGTM

2.1.1 Cách hiểu của Luật về hoạt động MGTM

Khoản 1, Điều 3, Luật thương mại Việt Nam năm 2005 định nghĩa: “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”. Như vậy, hoạt động MGTM, theo cách hiểu của Luật thương mại năm 2005, trước hết là một hoạt động sinh lợi.

Khoản 11, Điều 3, Luật thương mại Việt Nam năm 2005 cho rằng: “Các hoạt động trung gian thương mại là hoạt động của thương nhân để thực hiện các giao dịch thương mại cho một hoặc một số thương nhân được xác định, bao gồm hoạt động đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, ủy thác mua bán hàng hóa và đại lý thương mại”. Từ đó suy ra, theo cách hiểu của Luật này, hoạt động môi giới thương mại là một loại hình của hoạt động trung gian thương mại, bên thuê môi giới và bên môi giới đều là thương nhân. Thương nhân, theo khoản 1, Điều 6, Luật thương mại Việt Nam năm 2005, “bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập một cách hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng kí kinh doanh”.

Điều 150 Luật thương mại Việt Nam năm 2005 quy định: “Môi giới thương mại là hoạt động thương mại, theo đó một thương nhân làm trung gian (gọi là bên môi giới) cho các bên mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ (gọi là bên được môi giới) trong việc đàm phán, giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa, dịch vụ và được hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới”. Trong hoạt

động môi giới, bên môi giới nhân danh chính mình để giao dịch với các bên được môi giới, là người trung gian cho các bên tiến hành giao dịch thương mại, giúp các bên cơ hội gặp gỡ, đàm phán, ký kết hợp đồng và cung cấp các dịch vụ hỗ trợ có liên quan đến các giao dịch thương mại.

Luật thương mại năm 1997 có quy định về môi giới tại Mục 4, Chương 2 (Hoạt động thương mại), bao gồm các điều từ 93 đến 98. Luật thương mại năm 2005 quy định về môi giới thương mại từ Điều 150 đến Điều 154. So với luật thương mại năm 1997, Luật thương mại năm 2005 đã bỏ Điều 94 quy định về Hợp đồng môi giới; nghĩa vụ của bên môi giới thương mại được quy định tại Điều 151 Luật thương mại năm 2005, thay cho Điều 95 và Điều 96 Luật thương mại năm 1997. Luật thương mại năm 2005 cũng quy định về Quyền hưởng thù lao môi giới tại Điều 153; quy định về Thanh toán chi phí phát sinh liên quan đến việc môi giới tại Điều 154; bổ sung thêm Điều 152 về Nghĩa vụ của bên được môi giới.

2.1.2 Các quy định cụ thể về hoạt động MGTM

Luật thương mại Việt Nam năm 2005 quy định cụ thể về hoạt động môi giới thương mại tại Mục 2, Chương V, các điều từ 150 đến 154; ngoài ra tại mục 3, chương II còn có các điều 69, 70, 71 quy định về Thương nhân môi giới mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa.

Luật thương mại năm 2005 đề cập đến nghĩa vụ của bên môi giới thương mại, nghĩa vụ của bên được môi giới, quyền hưởng thù lao môi giới và việc thanh toán chi phí phát sinh liên quan đến việc môi giới.

Theo Điều 151, Luật thương mại Việt Nam năm 2005, bên MGTM có các nghĩa vụ sau đây (trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác):

Bảo quản mẫu hàng hóa, tài liệu được giao để thực hiện việc môi giới và phải hoàn trả cho bên được môi giới sau khi hoàn thành nghĩa vụ môi giới;

Không được tiết lộ, cung cấp thông tin làm phương hại đến lợi ích của bên được môi giới;

Chịu trách nhiệm về tư cách pháp lý của các bên được môi giới, nhưng không chịu trách nhiệm về khả năng thanh toán của họ;

Không được tham gia thực hiện hợp đồng giữa các bên được môi giới, trừ trường hợp có ủy quyền của bên được môi giới.

Quy định về nghĩa vụ của bên MGTM như trên chỉ mang tính tương đối. Trên thực tế, rất khó kiểm soát việc bên môi giới có tiết lộ thông tin gây hại đến quyền lợi của bên được môi giới hay không. Hơn nữa, do bên môi giới chỉ chịu trách nhiệm về tư cách pháp lý của bên được môi giới, việc xác định khả năng thanh toán sẽ thuộc về bên được môi giới – là bên cần bán (mua) hàng hóa, dịch vụ. Tuy nhiên, quá trình đàm phán các điều kiện giao dịch thường được tiến hành thông qua người môi giới, các bên được môi giới thường gặp gỡ nhau vào giai đoạn ký kết hợp đồng – khi các điều kiện giao dịch cơ bản đã được thống nhất. Điều này gây bất lợi cho người bán trong việc kiểm tra khả năng thanh toán của người mua, lại gây sức ép tâm lý dẫn đến người bán có thể vẫn đồng ý ký hợp đồng khi chưa chắc chắn về khả năng thanh toán của người mua.

Tương ứng với nghĩa vụ của bên MGTM, bên được môi giới cũng có các nghĩa vụ sau đây (Điều 152, Luật thương mại Việt Nam năm 2005):

Cung cấp các thông tin, tài liệu, phương tiện cần thiết liên quan đến hàng hóa, dịch vụ;

Trả thù lao môi giới và các chi phí hợp lý khác cho bên môi giới.

Trong mối quan hệ với các luật chuyên ngành như Bộ luật hàng hải năm 2005, Luật kinh doanh bất động sản năm 2006…, Luật thương mại năm 2005 là luật chung, cũng là luật hiếm hoi đề cập đến nghĩa vụ của bên được môi giới.

Theo Điều 153, nghĩa vụ trả thù lao môi giới, hay quyền hưởng thù lao môi giới phát sinh từ thời điểm các bên được môi giới đã ký hợp đồng với

nhau. Nếu các bên không có thỏa thuận riêng, mức thù lao môi giới sẽ được xác định theo Điều 86 của Luật thương mại năm 2005.

Điều 86 của Luật này cho phép xác định giá dịch vụ môi giới trong trường hợp không có thỏa thuận về giá và phương pháp xác định giá dịch vụ, cũng như không có bất kì chỉ dẫn nào khác. Khi đó giá dịch vụ môi giới được xác định theo giá cả của dịch vụ môi giới trong các điều kiện tương tự về phương thức và thời điểm cung ứng, thị trường địa lý, phương thức thanh toán và các điều kiện khác có ảnh hưởng đến giá dịch vụ.

Bên được môi giới không chỉ có nghĩa vụ trả thù lao cho bên môi giới khi việc môi giới thành công. Kể cả khi hợp đồng giữa bên được môi giới và bên thứ ba không được ký kết, bên được môi giới vẫn phải thanh toán các chi phí phát sinh hợp lý liên quan đến việc môi giới, trừ trường hợp có thỏa thuận khác (Điều 154). Nghĩa là, cho dù việc môi giới không mang lại kết quả, bên môi giới vẫn chắc chắn thu hồi được những “chi phí phát sinh hợp lý” mà họ đã bỏ ra để thực hiện công việc môi giới. Vấn đề nằm ở chỗ, thế nào là “chi phí phát sinh hợp lý”? Luật thương mại Việt Nam năm 2005 hoàn toàn không quy định về vấn đề này, do đó, cách hiểu thế nào tùy thuộc vào bên môi giới, bên được môi giới và người giải quyết tranh chấp (nếu có tranh chấp xảy ra).‌

Các Điều 69, 70, 71 là những quy định về thương nhân hoạt động môi giới thương mại tại Sở giao dịch hàng hóa. Các quy định này chặt chẽ hơn so với quy định dành cho thương nhân môi giới nói chung (ở Mục 2, chương V, Luật thương mại Việt Nam năm 2005) và tập trung vào những hành vi bị cấm đối với thương nhân môi giới mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa.

2.2 Thực trạng hoạt động môi giới thương mại ở Việt Nam trong thời gian qua

2.2.1 Nhận xét chung về những kết quả tích cực

Trong khoảng thời gian năm năm trở lại đây, hoạt động môi giới thương mại ở Việt Nam đã phát triển mạnh mẽ. Dấu hiệu dễ nhận thấy nhất là sự ra

đời của Sở giao dịch chứng khoán Hà Nội (được thành lập theo Quyết định số 01/2009/QĐ-Ttg ngày 2/1/2009 của Thủ tướng Chính phủ trên cơ sở chuyển đổi, tổ chức lại Trung tâm Giao dịch Chứng khoán Hà Nội) và Sở giao dịch chứng khoán thành phố Hồ Chí Minh (được thành lập theo Quyế t đị nh số599/QĐ-TTg ngà y 11/05/2007 của Chính phủ trên cơ sở chuyển đổi từ Trung tâm giao dịch chứng khoán thành phố Hồ Chí Minh). Tính đến ngày 16/03/2010, hai Sở giao dịch có 203 công ty chứng khoán thành viên11, hầu hết các công ty này đều kinh doanh nghiệp vụ môi giới chứng khoán. Khối lượng giao dịch hàng ngày ở mỗi Sở đạt đến hàng chục triệu chứng khoán, giá trị giao dịch lên tới hàng nghìn tỷ đồng (xem bảng 4)

Bảng 4: Quy mô giao dịch cổ phiếu ngày 21/03/2010 tại Sở giao dịch chứng khoán thành phố Hồ Chí Minh

Khối lượng/Giá trị

Khớp lệnh

Thỏa thuận

Tổng cộng

KL giao dịch (đơn vị: 1 cổ phiếu)

39.529.580,000

2.559.940,000

42.089.520,000

Giá trị giao dịch (đơn vị: tỉ VNĐ)

1.670,307

108,321

1.778,629

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 105 trang tài liệu này.

Nguồn: http://www.hsx.vn/, Thông tin giao dịch/Thống kê giao dịch/Quy mô giao dịch, truy cập ngày 22/03/2010.

Không chỉ trong lĩnh vực chứng khoán, ở các lĩnh vực khác của thương mại như giao nhận vận tải, bảo hiểm, kinh doanh bất động sản, kinh doanh sắt thép…, hoạt động MGTM cũng ngày càng phát triển. Vai trò của người môi giới ngày càng được xã hội thừa nhận nhờ sự chuyên nghiệp của họ.

Tháng 12/2008, Trung tâm giao dịch cà phê Buôn Ma Thuột – Sàn giao dịch cà phê đầu tiên của Việt Nam đã ra đời. Tháng 11/2009, tại thành phố Hồ Chí Minh, Tập đoàn Sacombank tổ chức ra mắt Sàn giao dịch hàng hóa Sài Gòn Thương Tín (Sacom-STE) – Sàn giao dịch thép đầu tiên tại Việt Nam.

11 Thống kê tại http://www.hsx.vn/hsx/Modules/Danhsach/CtyChungkhoan.aspxvà http://hnx.vn/danhsach_thanhvien.asp?actType=1&menuup=501000&TypeGrp=1&menuid=109000&menuli nk=500000&menupage=danhsach_thanhvien.asp&stocktype=2, truy cập ngày 16/03/2010.

Sàn giao dịch điều đầu tiên ở nước ta cũng đã khai trương vào ngày 20/03/2010 tại Bình Phước. Cùng với sự ra đời của những sàn này là sự phát triển của cả đội ngũ các nhà MGTM và hoạt động MGTM.

Trong lĩnh vực hàng hải, Hiệp hội Đại lý và Môi giới hàng hải Việt Nam (Viet Nam Ship Agents and Brokers Association – VISABA) được thành lập vào năm 1994, đến nay đã có 50 hội viên12. Chỉ tính riêng ở trang www.vantaivietnam.com – trang web chuyên về xây dựng danh bạ các công ty hoạt động trong lĩnh vực vận tải và giao nhận, đã có tới 412 công ty hoạt động ở lĩnh vực môi giới hàng hải.

Sự phát triển của hoạt động môi giới thương mại trong những năm gần đây là điều dễ nhận thấy. Tuy nhiên, vì nhiều lí do, hoạt động này vẫn còn nhiều bất cập. Những yếu kém trong hoạt động MGTM có thể bắt nguồn từ việc các doanh nghiệp có quy mô vốn nhỏ, cơ sở vật chất kỹ thuật nghèo nàn, đội ngũ nhân viên thiếu kiến thức và kĩ năng chuyên môn, thiếu tính chuyên nghiệp…

Trong phần tiếp theo của khoán luận này, người viết tập trung phân tích thực trạng hoạt động môi giới chứng khoán (MGCK) và môi giới bất động sản (MGBĐS) nhằm tìm hiểu xem các quy định của Luật thương mại Việt Nam năm 2005, Luật kinh doanh bất động sản năm 2006, Luật chứng khoán năm 2006 đã được áp dụng như thế nào, điểm nào trái quy định của pháp luật và điểm nào quy định của pháp luật tỏ ra chưa phù hợp với thực tiễn của các hoạt động này.

Người viết lựa chọn tìm hiểu về hoạt động môi giới bất động sản và môi giới chứng khoán vì 2 lí do sau đây:

Thứ nhất, trong khoảng 5 năm trở lại đây, hoạt động môi giới trong 2 lĩnh vực nói trên rất phát triển. Sự khởi sắc đó thể hiện ở 2 Sở giao dịch

12 Thống kê tại http://www.visaba.org.vn/vn/gioithieu.aspx?id=43(website của Hiệp hội Đại lý và Môi giới hàng hải Việt Nam), truy cập ngày 23/03/2009.

chứng khoán tại thành phố Hà Nội và Hồ Chí Minh và 383 Sàn giao dịch bất động sản trên cả nước13.

Thứ hai, pháp luật về môi giới trong 2 lĩnh vực này còn nhiều điểm cần xem xét; đây cũng là vấn đề được báo chí và các doanh nghiệp rất quan tâm, bởi trong thời gian qua, thị trường chứng khoán và thị trường bất động sản có những biến động mạnh.

2.2.2 Tình hình hoạt động môi giới thương mại trong lĩnh vực chứng khoán

2.2.2.1 Các quy định của pháp luật về hoạt động MGTM trong lĩnh vực chứng khoán tương đối đầy đủ

Luật chuyên ngành trong lĩnh vực chứng khoán ở Việt Nam hiện nay bao gồm Luật chứng khoán năm 2006 và các văn bản dưới luật do Chính phủ, Bộ Tài chính, Ủy ban chứng khoán Nhà nước và các cơ quan chức năng ban hành.

Có rất nhiều văn bản dưới luật hướng dẫn thi hành Luật chứng khoán năm 2006. Trong đó, đáng chú ý nhất và liên quan trực tiếp đến hoạt động MGCK là các văn bản sau:

Nghị định 14/2007/NĐ-CP của Chính phủ về việc quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Chứng khoán;

Nghị định 36/2007/NĐ-CP của Chính phủ về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực chứng khoán và thị trường chứng khoán;

Quyết định số 27/2007/QĐ-BTC về việc ban hành Quy chế tổ chức và hoạt động công ty chứng khoán;

Quyết định số 15/2008/QĐ-BTC của Bộ tài chính ban hành Quy chế hành nghề chứng khoán;

13 Theo website Mạng các Sàn giao dịch bất động sản Việt Nam, http://www.sanbatdongsan.net.vn/Desktop.aspx/Tin-tuc/Thong-bao/Cac_don_vi_dang_ky_tham_gia_san_giao_dich_bat_dong_san- Danh_sach_cac_don_vi_dang_ky_tham_gia_san_giao_dich_bat_dong_san/, truy cập ngày 23/03/2010.