Những quy định của luật thương mại Việt Nam năm 2005 về môi giới thương mại thực tiễn áp dụng và những vấn đề đặt ra

Theo Điều 93 Luật thương mại Việt Nam năm 1997, người môi giới thương mại là thương nhân làm trung gian cho các bên mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại trong việc đàm phán, ký kết hợp đồng mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại và được hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới.

Có thể thấy, Luật thương mại Việt Nam năm 1997 hiểu hoạt động thương mại theo nghĩa rất hẹp. Do đó, phạm vi hoạt động của người MGTM cũng chỉ thuộc lĩnh vực mua bán hàng hóa và cung ứng các dịch vụ liên quan đến việc mua bán hàng hóa. Trong thời gian Luật thương mại năm 1997 có hiệu lực, nhiều hoạt động môi giới nằm ngoài sự điều chỉnh của Luật nhưng lại được quy định trong các văn bản luật khác như: Bộ luật hàng hải năm 1990 quy định về hoạt động môi giới hàng hải, Luật kinh doanh bảo hiểm năm 2000 quy định về hoạt động môi giới bảo hiểm…3

Luật thương mại Việt Nam năm 2005 cũng có cách hiểu tương tự Luật thương mại năm 1997 về khái niệm người môi giới thương mại. Điều 150 Luật thương mại Việt Nam năm 2005 quy định rõ rằng, “môi giới thương mại là hoạt động thương mại, theo đó một thương nhân làm trung gian (gọi là bên môi giới) cho các bên mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ (gọi là bên được môi giới) trong việc đàm phán, giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa, dịch vụ và được hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới”.

Điểm khác biệt là ở chỗ, trong Luật thương mại Việt Nam năm 2005, khái niệm về hoạt động thương mại đã được mở rộng hơn rất nhiều so với Luật thương mại năm 1997. Theo khoản 1, Điều 3, Luật thương mại năm 2005, hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt

3 Nguyễn Thanh Thủy (2009), Những quy định của Luật thương mại Việt Nam năm 2005 về hoạt động trung gian thương mại, thực tiễn áp dụng và những vấn đề phát sinh., tr8-9, Đại học Ngoại thương Hà Nội.

động nhằm mục đích sinh lợi khác. Có thể thấy, theo Luật này, khái niệm “hoạt động thương mại” được hiểu rất rộng.

Sự mở rộng của khái niệm “hoạt động thương mại” nói trên phù hợp với xu hướng phát triển của thương mại và cách hiểu của các nước trên thế giới về thuật ngữ này. Sự mở rộng như thế cũng tạo cơ sở pháp lý cho các nhà môi giới khi họ thực hiện những hoạt động MGTM.

Từ những phân tích ở trên, có thể kết luận, hoạt động MGTM là hoạt động thương mại, trong đó một người đóng vai trò là trung gian giúp người mua và người bán hoặc các chủ thể khác gặp nhau để họ tiến hành đàm phán, ký kết các hợp đồng thương mại.

1.1.2 Đặc điểm của hoạt động MGTM

Từ cách hiểu về hoạt động MGTM như trên, có thể rút ra các đặc điểm sau đây của hoạt động MGTM:

Thứ nhất, hoạt động MGTM là hoạt động được thực hiện trong lĩnh vực thương mại.

Đặc điểm này giúp phân biệt hoạt động môi giới trong những lĩnh vực không nhằm mục đích sinh lợi với hoạt động môi giới thương mại nhằm mục đích sinh lợi. Khái niệm “thương mại” đã được pháp luật của Việt Nam và nhiều nước trên thế giới hiểu theo nghĩa rộng, không chỉ bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ. Những điều ước quốc tế song phương và đa phương (ví dụ: Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ (BTA), các hiệp định của Tổ chức thương mại thế giới) đều xác định hoạt động thương mại không chỉ bao gồm hoạt động trao đổi hàng hóa, dịch vụ mà còn bao gồm cả những hoạt động liên quan đến đầu tư và bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ4. Chính sự phong phú của các hoạt động thương mại đã dẫn đến tính đa dạng, phức tạp của hoạt động trung gian thương mại.

4 Tô Cẩn (2005), Khóa đào tạo về GATS/WTO tại thành phố Hồ Chí Minh và Đà Nẵng, 31/03/2005, truy cập ngày 09/03/2010, http://www.nciec.gov.vn/index.nciec?265.

Thứ hai, hoạt động MGTM là loại hoạt động cung ứng dịch vụ thương mại được thực hiện theo phương thức giao dịch qua trung gian.

Hoạt động cung ứng dịch vụ thương mại thông thường có hai bên tham gia. Hoạt động môi giới thương mại có ba bên tham gia: bên thuê dịch vụ môi giới thương mại, bên môi giới thương mại và bên thứ ba. Bên môi giới có thể hỗ trợ cho bên thuê dịch vụ môi giới trong việc gặp gỡ, giao dịch với bên thứ ba. Mục đích của bên môi giới thương mại là nhận được thù lao mà bên thuê dịch vụ môi giới sẽ trả cho họ.

Thứ ba, trong hoạt động MGTM, song song tồn tại hai mối quan hệ phát sinh trên cơ sở của hai hợp đồng.

Quan hệ thứ nhất là quan hệ giữa bên thuê dịch vụ môi giới và bên môi giới thương mại, quan hệ này phát sinh trên cơ sở hợp đồng môi giới được ký giữa người thuê môi giới và người môi giới. Quan hệ thứ hai phát sinh giữa bên thuê dịch vụ môi giới và bên thứ ba, quan hệ này dựa trên cơ sở hợp đồng do hai bên ký kết với nhau (có thể là hợp đồng mua bán hàng hóa hoặc hợp đồng cung ứng dịch vụ). Thông thường, người môi giới đóng vai trò là người giới thiệu bên thuê dịch vụ môi giới với bên thứ ba và không tiến hành giao dịch với bên thứ ba.

Thứ tư, bên môi giới thương mại phải có tư cách pháp lý độc lập với bên thuê dịch vụ môi giới và bên thứ ba.

Trong hoạt động MGTM, bên môi giới thương mại đóng vai trò là một thương nhân độc lập với bên thuê dịch vụ môi giới và bên thứ ba. Bên môi giới cung ứng dịch vụ cho bên thuê dịch vụ môi giới để nhận tiền thù lao. Bên môi giới không phải là nhân viên làm công ăn lương của bên thuê dịch vụ môi giới. Bên môi giới có thể là cá nhân hoặc tổ chức5.

5 Nguyễn Thanh Thủy (2009), Những quy định của Luật thương mại Việt Nam năm 2005 về hoạt động trung gian thương mại. Thực tiễn áp dụng và những vấn đề phát sinh., tr11-12, Đại học Ngoại thương Hà Nội.

Thứ năm, quan hệ giữa bên môi giới và bên thuê dịch vụ môi giới là quan hệ hợp đồng từng lần, ngắn hạn.

Người môi giới là cầu nối giữa các bên mua bán hàng hóa hay cung ứng dịch vụ. Mỗi một người môi giới chủ yếu hoạt động trong một lĩnh vực chuyên môn nhất định và bên thuê dịch vụ môi giới cũng không cố định. Hơn nữa, cũng chỉ trong những trường hợp cụ thể, khi các bên không đủ thời gian hoặc kinh nghiệm..., họ mới nhờ đến vai trò của người môi giới. Ví dụ, khi muốn thuê tàu để chở hàng hóa xuất khẩu, người bán hàng cần nhờ đến người môi giới để tìm kiếm người chuyên chở; trong trường hợp khác, khi người bán hàng không có nhu cầu xuất khẩu hàng hóa mà chỉ tiêu thụ trong nội địa, người đó sẽ không cần đến dịch vụ môi giới thuê tàu. Tính chất của công việc môi giới (như đã phân tích ở trên) dẫn đến mối quan hệ dựa trên hợp đồng từng lần, ngắn hạn giữa bên thuê dịch vụ môi giới và bên môi giới.

Thứ sáu, người môi giới không đại diện cho quyền lợi của một bên nào.

Theo Điều 150, Luật thương mại Việt Nam năm 2005, người môi giới thương mại là “thương nhân làm trung gian (gọi là bên môi giới) cho các bên mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ (gọi là bên được môi giới) trong việc đàm phán, giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa”. Như vậy, người môi giới là một trung gian đơn thuần, đứng giữa người mua và người bán, không đại diện cho quyền lợi của bên nào. Nghĩa vụ và trách nhiệm của người môi giới được quy định trong hợp đồng đã ký kết giữa bên thuê dịch vụ môi giới và bên môi giới.

Thứ bảy, người môi giới không đươc tham gia vào việc thực hiện hợp đồng giữa các bên trừ khi được bên thuê dịch vụ môi giới ủy quyền.

Theo khoản 4, Điều 151, Luật thương mại Việt Nam năm 2005, bên môi giới thương mại “không được tham gia thực hiện hợp đồng giữa các bên được môi giới, trừ trường hợp có ủy quyền của bên được môi giới”. Trong thực tế, do hoạt động thương mại ngày càng phức tạp, phong phú và đa dạng, người

được môi giới muốn tiết kiệm thời gian và công sức thường ủy quyền cho người môi giới thực hiện một số công việc khác ngoài việc kết nối người mua và người bán. Ví dụ: người môi giới trong lĩnh vực hàng hải có thể tham gia vào việc giao nhận hàng, làm thủ tục hải quan; người môi giới trong lĩnh vực xuất nhập khẩu hàng hóa có thể thay mặt chủ hàng thu tiền hàng…

1.1.3 Phân biệt hoạt động MGTM và một số hoạt động trung gian thương mại khác

Người trung gian thương mại và các hoạt động của họ là đối tượng quan tâm của pháp luật các nước trên thế giới. Điểm chung nhận thấy trong các văn bản pháp luật nước ngoài là khó có thể tìm thấy một định nghĩa chính thức về hoạt động trung gian thương mại, nhưng thay vào đó có thể tìm thấy khá nhiều quy định về từng loại người trung gian tham gia giúp đỡ để các bên xác lập, thực hiện các giao dịch thương mại6. Ví dụ, Điều 1.201 Luật thương mại Hoa Kỳ định nghĩa: “Đại diện là người đại lý, nhân viên công ty hoặc hiệp hội, người được ủy thác trông nom, người thực hiện, người quản lý tài sản, và bất kỳ người nào được trao quyền hành động hộ người khác”; Điều 2.210 của Luật trên có viết: “Một bên có thể thực hiện hay với bổn phận của mình thông qua một sự ủy thác, trừ khi có thỏa thuận khác hoặc bên khác có những quyền ưu tiên trong việc giữ nguyên bản việc thực thi bổn phận, thực hiện các hành vi trong hợp đồng”.

Quan niệm của các nước về hoạt động trung gian thương mại và các loại hình của hoạt động này có thể mang những khía cạnh khác nhau, nhưng cơ bản vẫn mang những điểm giống nhau. Có thể hiểu về người trung gian thương mại như sau: “Trung gian thương mại là thương nhân thực hiện các

6 Nguyễn Thị Vân Anh (2007), Pháp luật điều chỉnh hoạt động trung gian thương mại ở Việt Nam, Luận án Tiến sĩ Luật học, tr18-19, Trường Đại học Luật Hà Nội.

giao dịch thương mại cho một hoặc một số thương nhân khác được xác định theo sự ủy thác”7.

Luật thương mại Việt Nam năm 1997 không có điều nào quy định khái niệm về hoạt động trung gian thương mại, chỉ có các quy định về những loại hình của hoạt động này. Ví dụ: Quy định về Đại diện cho thương nhân (Điều 83), Môi giới thương mại (Điều 93), Ủy thác mua bán hàng hóa (Điều 99), Đại lý mua bán hàng hóa (Điều 111).

Khoản 11, Điều 3, Luật thương mại Việt Nam năm 2005 định nghĩa: “Các hoạt động trung gian thương mại là hoạt động của thương nhân để thực hiện các giao dịch thương mại cho một hoặc một số thương nhân được xác định, bao gồm hoạt động đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, ủy thác mua bán hàng hóa và đại lý thương mại”. Như vậy, theo Luật thương mại Việt Nam 2005, có bốn loại hình trung gian thương mại, đó là: Đại diện cho thương nhân, Môi giới thương mại, Ủy thác mua bán hàng hóa, Đại lý thương mại.

Dưới góc độ kinh tế, bên đại diện, bên môi giới, bên nhận ủy thác, bên đại lý đều là người đảm nhiệm khâu phân phối hàng hóa từ người cung cấp đến người tiêu dùng; và các hoạt động trung gian thương mại nói trên đều là những phương thức phát triển kinh doanh.

Dưới góc độ pháp lý, bốn loại hình trung gian thương mại được đề cập đến trong Luật thương mại năm 2005 có những điểm khác nhau. Cụ thể:

Hoạt động MGTM và hoạt động Đại diện cho thương nhân (xem Bảng 1)

Theo Điều 141, Luật thương mại Việt Nam năm 2005: “Đại diện cho thương nhân là việc một thương nhân nhận ủy nhiệm (gọi là bên đại diện) của thương nhân khác (gọi là bên giao đại diện) để thực hiện các hoạt động thương mại với danh nghĩa, theo sự chỉ dẫn của thương nhân đó và được

7 Phạm Duy Liên (2005), Sử dụng trung gian thương mại trong hoạt động xuất nhập khẩu ở Việt Nam – thực trạng và giải pháp, Đề tài nghiên cứu khoa học cấp bộ, tr6-7, Trường Đại học Ngoại Thương Hà Nội.

hưởng thù lao về việc đại diện”. Hình thức này thường xuất hiện khi quy mô hoạt động kinh doanh chưa lớn, việc đặt văn phòng đại diện là không có lợi, hoặc bên giao đại diện gặp nhiều khó khăn về mặt nhân sự.

Bảng 1: So sánh hoạt động MGTM và hoạt động Đại diện cho thương nhân

Hoạt động MGTM

Hoạt động Đại diện cho thương nhân
Bên môi giới hỗ trợ cho bên được môi giới trong việc đàm phán, giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa; bên môi giới đóng vai trò là cầu nối để người mua và người bán gặp gỡ nhau.	Bên đại diện thực hiện các hoạt động thương mại cho bên giao đại diện.
Bên môi giới không tham gia vào việc thực hiện hợp đồng giữa các bên được môi giới, trừ trường hợp có ủy quyền của bên được môi giới.	Bên đại diện được ủy quyền để thay mặt bên giao đại diện thực hiện giao dịch thương mại với bên thứ ba.
Bên môi giới không đại diện cho quyền lợi của bên nào.	Bên đại diện làm việc theo sự chỉ dẫn của bên giao đại diện, đại diện cho quyền lợi của bên giao đại diện.
Bên môi giới thực hiện hoạt động môi giới với danh nghĩa của chính mình.	Bên đại diện thực hiện các hoạt động thương mại với danh nghĩa của bên giao đại diện.
Quyền hưởng thù lao môi giới phát sinh từ thời điểm các bên được môi giới đã ký hợp đồng với nhau (trừ trường hợp có thỏa thuận khác).	Quyền hưởng thù lao đại diện phát sinh từ thời điểm do các bên thỏa thuận trong hợp đồng đại diện.
Hợp đồng môi giới thương mại không nhất thiết phải lập thành văn bản.	Hợp đồng đại diện cho thương nhân phải được lập thành văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương (điện báo, telex, fax, thông điệp dữ liệu và các hình thức khác theo quy định của pháp luật).

Hoạt động Ủy thác mua bán hàng hóa
Bên môi giới đóng vai trò là cầu nối để người mua và người bán gặp nhau, là trung gian trong việc đàm phán, giao kết hợp đồng; không tham gia thực hiện hợp đồng giữa các bên (trừ khi được ủy quyền).	Bên nhận ủy thác thực hiện việc mua bán hàng hóa cho bên ủy thác.
Bên môi giới hoạt động với danh nghĩa của chính mình, không đại diện cho quyền lợi của bên nào trong các bên được môi giới.	Bên nhận ủy thác hoạt động với danh nghĩa của chính mình, đại diện cho quyền lợi của bên ủy thác.
Bên môi giới có nghĩa vụ chịu trách nhiệm về tư cách pháp lý của bên được môi giới, không chịu trách nhiệm về khả năng thanh toán của họ.	Bên nhận ủy thác có nghĩa vụ liên đới chịu trách nhiệm về hành vi vi phạm pháp luật của bên ủy thác, nếu nguyên nhân của hành vi vi phạm pháp luật đó có một phần do lỗi của mình gây ra.
Hợp đồng môi giới thương mại không nhất thiết phải lập thành văn bản.	Hợp đồng ủy thác mua bán hàng hóa phải được lập thành văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương.