Chủ Thể Hợp Đồng Bot Trong Các Dự Án Về Giao Thông Đường Bộ

Các quy định pháp luật về nội dung hợp đồng BOT trong lĩnh vực hạ tầng giao thông triển khai trong thực tiễn thời gian qua đang gặp một số khó khăn, vướng mắc sau:

Thứ nhất, các quy định về thủ tục đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư trước khi giao kết hợp đồng và việc thực hiện các quy định đó còn bất cập ảnh hưởng trực tiếp đến nội dung hợp đồng

Như đã phân tích trên, để triển khai hoạt động đầu tư theo hợp đồng BOT, Nhà nước phải tổ chức lập kế hoạch dự án; tổ chức đấu thầu, lựa chọn nhà đầu tư và ký kết hợp đồng BOT với bên thắng thầu. Nội dung hợp đồng BOT không được thiết lập qua quá trình đàm phán thông thường như những hợp đồng thương mại khác. Nội dung hợp đồng BOT phải phù hợp với quy định pháp luật, những đề xuất dự án được phê duyệt, kết quả lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án và hồ sơ trúng thầu. Như vậy, việc đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư là bắt buộc, và kết quả đấu thầu sẽ ảnh hưởng đến nội dung hợp đồng BOT.

Thứ hai, các quy định pháp luật về nội dung hợp đồng nhiều khi chưa chặt chẽ hoặc thiếu tính khả thi, gây khó khăn cho việc áp dụng trong thực tiễn:

Cụ thể, trước khi có luật PPP, quy định về tiêu chí lựa chọn dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng kinh doanh chuyển giao (BOT) trong các dự án về giao thông đường bộ nói riêng và hình thức đầu tư theo hợp đồng đối tác công tư (PPP) nói chung chưa được quy định chặt chẽ. Sau khi có luật PPP, việc lựa chọn nhà đầu tư dự án PPP được quy định cụ thể với nhiều nội dung rõ ràng hơn tuy nhiên vẫn chưa có văn bản riêng biệt quy định cho BOT giao thông đường bộ. Cùng với đó, tiêu chí để đánh giá năng lực tài chính của nhà đầu tư, mức vốn chủ sở hữu phù hợp với tính chất, đặc điểm của từng nhóm dự án cũng chưa được quy định cụ thể, rõ rang. Việc quy định về lập, phê duyệt, quản lý chi phí đầu tư xây dựng, vận hành, khai thác các dự án về giao thông đường bộ theo hình thức hợp đồng BOT, đặc biệt quy định về định mức, đơn giá và công bố chỉ số giá thị trường chưa phù hợp với điều kiện thực tế, dẫn đến việc nhiều dự án BOT về giao thông đường bộ đã “đội” vốn lên rất nhiều so với dự toán ban đầy, kéo dài tiến độ hoàn thành dự án. Các quy định về các nội dung liên quan đến tài chính của hoạt động đầu tư theo hợp đồng BOT cũng chưa được hướng dẫn cụ thể. Chế tài xử lý đối với các nhà đầu tư chậm quyết toán, chậm thực hiện trách nhiệm công khai, cập nhật lưu lượng phương tiện, doanh thu hoàn vốn, thời gian thu phí sử dụng dịch vụ chưa được quy định cụ thể. Trách nhiệm của nhà đầu tư trong việc bảo đảm chất lượng công trình khi vận hành và bàn giao cho nhà nước, cơ chế tham vấn trước khi quyết định đầu tư và việc người sử dụng dịch vụ phản hồi việc cung cấp dịch vụ đối với các cơ quan

quản lý nhà nước là những nội dung chưa được quy định chi tiết, dẫn đến áp dụng một cách khá tùy tiện trên thực tế. Bên cạnh đó, trách nhiệm của cơ quan quản lý nhà nước trong thực hiện quy trình đầu tư, khai thác các dự án giao thông triển khai theo hợp đồng BOT chưa được thể hiện rõ nét trong hợp đồng, vì thế có trường hợp buông lỏng quản lý, dẫn đến nhiều lùm xùm từ các dự án BOT hạ tầng giao thông thời gian qua.

Có thể chứng minh bằng thông báo của Thanh tra Chính phủ số 2242 ngày 07/9/2017 kết luận thanh tra việc chấp hành quy định của pháp luật trong việc thực hiện một số dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng BT, BOT trong lĩnh vực giao thông, môi trường trên địa bàn thành phố Hồ Chí Minh. Thông báo đã chỉ rõ, để thực hiện dự án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền chủ trì đàm phán hợp đồng dự án và ký kết hợp đồng với nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án, trên cơ sở kiến nghị của nhóm công tác liên ngành. Do thiếu trách nhiệm trong công việc nên n hiều hợp đồng chưa đủ trình tự thủ tục, điều khoản mâu thuẫn, si quy định, cụ thể: thiếu phương án huy động vốn, chưa đủ giấy tờ cam kết của ngân hàng hoặc nhà cấp vốn (Dự án xây dựng cầu Phú Mỹ), phương án hoàn vốn bao gồm cả thuế VAT vào phương án tài chính làm kéo dài thời gian thu phí, không điều chỉnh hợp đồng theo quy định khi có các yếu tố thay đổi, ký kết phụ lục hợp đồng khi nhà đầu tư chưa đảm bảo vốn chủ sở hữu theo quy định, điều khoản trong hợp đồng mâu thuẫn làm tăng chi phí, giảm doanh thu thu phí ( Dự án cải tạo, nâng cấp quốc lộ 1A đoạn An Sương - An Lạc); Chậm có giấy tờ của nhà cung cấp vốn, điều khoản hợp đồng không thống nhất, phương án hoàn vốn bao gồm cả thuế VAT vào phương án tài chính làm kéo dài thời gian thu phí (Dự án xây dựng đường nối từ đường Nguyễn Duy Trinh vào khu công nghiệp Phú Hữu)…

Thứ ba, cơ chế giám sát và giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng BOT giao thông chưa được quy định đầy đủ và phù hợp, gây ra nhiều hệ lụy cho các nhà đầu tư và Nhà nước.

Tính chất đặc biệt của hợp đồng đối tác công tư nói chung và hợp đồng BOT trong các dự án về giao thông đường bộ nói riêng, trong đó bao gồm tính chất dài hạn của hợp đồng chuyển nhượng quyền kinh doanh công trình dự án và các hợp đồng chia sẻ rủi ro, sự tham gia của nhiều bên, các vấn đề nhạy cảm của chính trị và xã hội tạo ra nhiều nguy cơ xảy ra tranh chấp, đặc biệt là giữa nhà đầu tư với các cơ quan quản lý nhà nước. Sự thiếu vắng các khuôn khổ giám sát và thể chế chính sách để hạn chế các cơ hội này cũng như tính không hiệu quả của cơ chế giải quyết tranh chấp đã và đang biến nhiều dự án đầu tư cơ sở hạn tầng ở Việt Nam vốn về mặt bản chất là khả thi trở nên không khả thi. Tình trạng này làm nản lòng các nhà đầu tư và

vô hiệu hóa nỗ lực thúc đẩy các dự án đầu tư theo cơ chế đối tác công tư nói chung và dự án đầu tư theo hợp đồng BOT nói riêng. Từ vụ tranh chấp về dự án đầu tư xây dựng cầu Phú Mỹ tại Thành phố Hồ Chí Minh theo hình thức hợp đồng BOT đặt ra nhiều vấn đề về giám sát chặt chẽ hoạt động đầu tư theo dự án BOT và giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước trong hợp đồng BOT hạ tầng giao thông. Đó là việc chưa có cơ chế giám sát hiệu quả về các vấn đề: (i) tỷ lệ sở hữu vốn của nhà đàu tư trong dự án BOT có được đảm bảo theo cam kết không ? (ii) Doanh thu thực tế từ dự án BOT là thấp hơn, bằng hay cao hơn so với dự toán? Nguyên nhân chủ yếu là gì ? (iii) Thỏa thuận như thế nào về chuyển giao công trình BOT cho nhà nước khi nhà đầu tư không thực hiện được nghĩa vụ trả nợ cho ngân hàng? (iv) Việc đánh giá khả năng thu hồi vốn từ phí sử dụng công trình BOT ngay từ khi lập Báo cáo tiền khả thi và lập Báo cáo khả thi đã thực sự phù hợp chưa? (v) Cơ chế giải quyết tranh chấp đối với hợp đồng BOT giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư trong nước, nước ngoài đã thực sự phù hợp, đầy đủ, đáo ứng yêu cầu các bên hay chưa?...

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 168 trang tài liệu này.

Từ thực trạng pháp luật về nội dung hợp đồng BOT trong các dự án về giao thông đường bộ nói riêng và hợp đồng đối tác công tư nói chung, Quốc hội đã ban hành Nghị quyết số 437/NQ-UBTVQH14 ngày 21/10/2017 của Ủy ban Thường vụ Quốc hội về một số giải pháp và nhiệm vụ tiếp tục hoàn thiện và đẩy mạnh việc thực hiện chính sách pháp luật về đầu tư và khai thác các công trình giao thông theo hình thức hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (BOT); Chính phủ đã ban hành Nghị quyết số 83/NQ-CP của Chính phủ thực hiện Nghị quyết số 437/NQ- UBTVQH14 ngày 21 tháng 10 năm 2017 của Ủy ban Thường vụ Quốc hội về một số nhiệm vụ và giải pháp tiếp tục hoàn thiện và đẩy mạnh việc thực hiện chính sách pháp luật về đầu tư và khai thác các công trình giao thông theo hình thức hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (BOT).

Theo đó, Nghị quyết đề xuất một số giải pháp để hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT trong các dự án về giao thông đường bộ. Cụ thể:

Thứ nhất, về quy hoạch, kế hoạch đầu tư các dự án, công trình giao thông, Nghị quyết 83/NQ-CP yêu cầu các dự án đường bộ đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT chỉ áp dụng đối với các tuyến đường mới để đảm bảo quyền lựa chọn của nhân dân, không đầu tư các dự án cải tạo, nâng cấp các tuyến đường độc đạo hiện hữu. Hay nói cách khác, việc sử dụng các công trình giao thông theo hình thức BOT là quyền của người dân, chứ không phải là nghĩa vụ bắt buộc phải sử dụng vì không có sự lựa chọn nào khác.

Thứ hai, việc lựa chọn nhà đầu tư, nhà thầu phải thực hiện đấu thầu công khai, minh bạch theo quy định của pháp luật, hạn chế tối đa chỉ định thầu. Nhanh chóng áp dụng đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thông qua hệ thống mạng đối với các dự án PPP nói chung, dự án BOT nói riêng sẽ được khuyến khích.

Thứ ba, Nghị quyết quy định nội dung nghiên cứu xây dựng mẫu hợp đồng BOT được áp dụng cho ngành giao thông, trong đó phải loại bỏ các điều khoản bí mật.

Trong thực tiễn, mặc dù chưa có văn bản nào quy định yêu cầu phải công khai hay phải bảo mật hợp đồng BOT, nhưng hiện nay hầu hết các hợp đồng BOT đều kèm theo một điều khoản bảo mật. Sự bảo mật này đã làm cho cộng đồng, người dân không giám sát được, dẫn đến những bức xúc, bất cập phát sinh. Do vậy, cần loại bỏ điều khoản bảo mật trong hợp đồng BOT; cụ thể hóa hơn trong pháp luật nội dung thể hiện quyền giám sát của xã hội và các thiết chế xã hội cần thiết cho việc giám sát khâu đấu thầu, ký kết đến khâu thực hiện hợp đồng. Có như vậy, các thông tin về dự án đầu tư theo hợp đồng BOT giao thông mới được công khai, minh bạch từ khi xây dựng đến lúc vận hành, theo đó, người dân sẽ tin tưởng và đồng tình sử dụng dự án BOT.

Thứ tư, Nghị quyết chỉ đạo chính quyền địa phương các cấp nơi có dự án đi qua có trách nhiệm tham vấn ý kiến người dân trong khu vực dự án trước khi triển khai dự án đầu tư; cụ thể, xác định người dân trong mức độ ảnh hưởng bán kính bao nhiêu ki lô met thì được miễn phí, quy định cụ thể thời gian tăng giá vé, quyền lựa chọn sử dụng công trình dự án BOT hay không lựa chọn của người dân tại địa bàn có dự án BOT hạ tầng giao thông…

Thứ năm, Nghị quyết yêu cầu hoàn thiện việc rà soát tổng thể về vị trí đặt trạm, chính sách miễn giảm giá tại tất cả các trạm thu phí sử dụng đường bộ và quản lý doanh thu chặt chẽ để có những giải pháp đồng bộ, kịp thời, thống nhất, bảo đảm hài hòa lợi ích giữa Nhà nước, nhà đàu tư và người sử dụng. Đồng thời, xây dựng và ban hành tiêu chí thành lập trạm thu phí dịch vụ và nhà điều hành của các dự án nhằm đảm bảo tính kinh tế, sử dụng có hiệu quả vốn đầu tư, trong đó có nghiên cứu, đánh giá sự hợp lý, cơ sở khoa học cảu quy định khoảng cách giữa hai trạm thu phí. Việc Chính phủ đang triển khai áp dụng thu phí không dừng cũng sẽ góp phần minh bạch thu - chi, tăng hiệu quả giám sát đối với hoạt động cảu dự án BOT giao thông.

Đặc biệt, lần đầu tiên Chính phủ yêu cầu quy định rõ trách nhiệm, xử lý vi phạm của cơ quan nhà nước trong thực hiện quy trình đầu tư, khai thác các dự án giao thông đầu tư theo hợp đồng BOT.

3.1.2.2 Chủ thể hợp đồng BOT trong các dự án về giao thông đường bộ

Chủ thể của hầu hết các loại hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam là các cá nhân, doanh nghiệp, tổ chức không có chức năng quản lý nhà nước, không phải là cơ quan công quyền. Các cá nhân, doanh nghiệp, tổ chức này ký kết hợp đồng và có quyền lợi, nghĩa vụ phát sinh trên cơ sở hợp đồng đã ký. Khác với các loại hợp đồng trên, hợp đồng BOT được ký kết giữa một bên là nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án và một bên là cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

Theo cách giải thích về các khái niệm chủ đầu tư, doanh nghiệp nhà nước, cơ quan nhà nước có thẩm quyền được tác giả đề cập ở Chương II luận án này, có thể thấy, cơ quan ký kết hợp đồng BOT trong giao thông đường bộ bao gồm: Bộ Giao thông vận tải, Cơ quan trung ương, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh hoặc đơn vị được cơ quan có thẩm quyền ủy quyền ký kết hợp đồng có thể là các sở giao thông vận tải và một số đơn vị khác .

Cùng một khái niệm “cơ quan nhà nước có thẩm quyền”, “nhà đầu tư”, “doanh nghiệp dự án” nhưng được giải thích tại nhiều văn bản pháp luật khác nhau, song có thể thấy tất cả sự giải thích của các văn bản về khái niệm này không hề mâu thuẫn mà mang tính bổ trợ lẫn nhau. Qua phân tích các khái niệm trên, tác giả rút ra được một số nét đặc thù của chủ thể của hợp đồng BOT trong các dự án về giao thông đường bộ, cụ thể:

Chủ thể của hầu hết các loại hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam là các cá nhân, doanh nghiệp, tổ chức không có chức năng quản lý nhà nước, không phải là cơ quan công quyền. Các cá nhân, doanh nghiệp, tổ chức này ký kết hợp đồng và có quyền lợi, nghĩa vụ phát sinh trên cơ sở hợp đồng đã ký. Khác với các loại hợp đồng trên, hợp đồng BOT được ký kết giữa một bên là nhà đầu tư và một bên là cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

Từ khái niệm hợp đồng BOT được giải thích trong Luật PPP có thể thấy nét đặc thù về mặt chủ thể của hợp đồng BOT chính là sự tham gia của nhà nước thông qua cơ quan nhà nước có thẩm quyền của mình. Tính đặc biệt này cần được chú ý bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền không chỉ tham gia với tư cách là chủ thể kinh tế mà còn tham gia với tư cách là chủ thể công quyền, quản lý hoạt động của nhà đầu tư theo hợp đồng BOT. Mặc dù nhà nước là tổ chức quyền lực, song trong quan hệ hợp đồng BOT, nhà nước tham gia với cả 2 chức năng, nhân danh là chủ thể quyền lực và đồng thời là chủ thể thương mại thông thường bởi bản chất của hợp đồng là bình đẳng, thỏa thuận.

Tính chất công quyền của chủ thể là nhà nước khi tham gia hợp đồng BOT được thể hiện ở chỗ, thông qua việc ký kết các hợp đồng BOT, nhà nước có thêm

công cụ giúp thực hiện các chức năng đảm bảo dịch vụ công cộng của mình. Các công trình cơ sở hạ tầng công cộng vốn dĩ phải do nhà nước đảm nhận, tuy nhiên thông qua các dự án BOT, nhà nước đã được san sẻ gánh nặng trong việc đạt được những mục tiêu kinh tế - xã hội (một chức năng quản lý của nhà nước).[33]

Đối tượng của các hợp đồng BOT chính là các công trình cơ sở hạ tầng công cộng và đặc biệt là công trình giao thông đường bộ, nhà nước đã đưa ra những đảm bảo cho nhà đầu tư để họ tham gia đầu tư vào các công trình này, đồng thời quản lý, theo dõi các hoạt động đầu tư và các cam kết của nhà đầu tư đối với việc phát triển cơ sở hạ tầng.

Khác với mục đích thực hiện quản lý công của Nhà nước, nhà đầu tư tham gia hợp đồng BOT không nhằm mục đích nào khác ngoài kinh doanh kiếm lời, tiến hành hoạt động kinh doanh như tất cả các công việc kinh doanh khác. Chính điều này đã quyết định và chi phối yếu tố tư của hợp đồng BOT, xác định tính chất bình đẳng về địa vị pháp lý của các chủ thể hợp đồng BOT.

Tính đặc thù về mặt chủ thể của hợp đồng BOT đã có những tác động nhất định đến các hoạt động của loại hình hợp tác này, bao gồm cả những tác động tích cực và những mặt còn hạn chế.

- Về mặt tích cực:

+ Với đặc thù chủ thể là nhà nước, hợp đồng BOT được thực hiện bài bản, chặt chẽ từ khâu quyết định chủ trương đầu tư, lập báo cáo nghiên cứu tiền khả thi,… đến khi đưa vào khai thác, quản lý. Có sự tham gia đóng góp ý kiến của nhiều bộ ban ngành, tham vấn ý kiến cộng đồng để tránh rủi ro và tối ưu hóa hiệu quả.

+ Nhà nước có quyền lực hành chính, lại là chủ thể của hợp đồng BOT do đó nhà nước hiểu rõ những khúc mắc trong quá trình triển khai thực hiện hợp đồng BOT, đồng thời nhà nước có khả năng điều chỉnh các quy định pháp luật sao cho phù hợp với thực tiễn và đạt hiệu quả cao.

+ Do hợp đồng BOT được sử dụng trong đầu tư kết cấu hạ tầng có liên quan mật thiết đến lợi ích của Nhà nước và của người dân nên công tác kiểm tra, giám sát được đặc biệt chú trọng và được thực hiện bởi chính chủ thể của hợp đồng là nhà nước. Ngoài quyền lợi được quy định trong hợp đồng BOT với vai trò là chủ thể thương mại, nhà nước còn có quyền lực để áp dụng các chế tài buộc các nhà đầu tư tuân thủ đúng nghĩa vụ hợp đồng, đảm bảo chất lượng, tiến độ công trình.

+ Với hợp đồng BOT, tùy vào tính chất và yêu cầu thực hiện dự án, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án có thể được nhà nước bảo lãnh cung cấp nguyên liệu, tiêu thụ sản phẩm, dịch vụ và các nghĩa vụ hợp đồng khác.

+ Khác với các hợp đồng thông thường, khi một trong hai bên không đảm bảo được các nghĩa vụ trong hợp đồng, hợp đồng sẽ không thể tiếp tục thực hiện.

Đối với hợp đồng BOT, nhà nước là chủ thể và nhà nước đảm bảo cho dự án được hoàn thành. Trong trường hợp nhà đầu tư hoặc doanh nghiệp dự án không thực hiện được các nghĩa vụ quy định tại hợp đồng dự án hoặc hợp đồng vay vốn, sau khi tiếp nhận dự án, bên cho vay hoặc tổ chức được bên cho vay chỉ định phải thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ tương ứng của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án theo quy định tại hợp đồng dự án và thỏa thuận về quyền tiếp nhận dự án. Đồng thời, mục đích sử dụng đất của dự án được bảo đảm không thay đổi trong toàn bộ thời hạn thực hiện hợp đồng dự án. Như vậy, mục đích sử dụng đất của dự án được nhà nước bảo hộ và trong trường hợp nhà đầu tư không thực hiện được hợp đồng thì bên cho vay sẽ có trách nhiệm tiếp tục thực hiện hợp đồng BOT.

+ Trong trường hợp cần thiết, việc chuẩn bị và thực hiện dự án BOT có thể được cơ quan nhà nước có thẩm quyền hỗ trợ thông qua việc lựa chọn tổ chức tư vấn độc lập. Tổ chức tư vấn này sẽ giúp tổ chức lập báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, báo cáo nghiên cứu khả thi, tổ chức lựa chọn nhà đầu tư theo đúng quy định của pháp luật, thực hiện đúng trách nhiệm, nghĩa vụ theo hợp đồng dự án.

+ Về mặt tài chính, việc xây dựng cơ sở hạ tầng giao thông đường bộ đòi hỏi nguồn vốn rất lớn nên để thực hiện hợp đồng BOT các nhà đầu tư luôn phải tìm kiếm các khoản vay từ các bên cho vay. Tuy nhiên các phương thức bảo đảm cho các khoản vay của nhà đầu tư trong hợp đồng BOT là rất khác so với các hợp đồng vay thông thường khác. Trong các khoản vay thông thường bên cho vay thường yêu cầu có tài sản của nhà đầu tư, có dự án để cầm cố, thế chấp hoặc bảo lãnh. Ngược lại, trong hợp đồng BOT, bên cho vay thường không dựa vào tài sản hiện hữu hoặc hình thành trong tương lai của Doanh nghiệp BOT hay tài sản của nhà đầu tư mà khi quyết định cung cấp tài chính cho nhà đầu tư trong hợp đồng BOT bên cho vay thường xem xét tới nguồn thu của dự án để hoàn trả lại vốn vay thay vì các nguồn bảm đảm truyền thống khác. Nét đặc trưng này giúp cho doanh nghiệp giảm được áp lực về cầm cố, thế chấp hay bảo lãnh tài sản của bản thân doanh nghiệp hoặc chủ đầu tư.

Về mặt hạn chế:

+ Theo Luật PPP quy định “Nhà đầu tư gửi văn bản đề xuất thực hiện dự án PPP đến cơ quan có thẩm quyền; trường hợp không xác định được cơ quan có thẩm quyền thì gửi đến cơ quan quản lý nhà nước về đầu tư theo phương thức PPP”. Như vậy, đối với các dự án BOT do nhà đầu tư đề xuất, hiện không có quy định pháp luật nào xác định rõ ràng cơ quan nào là cơ quan nhà nước có thẩm quyền để chủ trì đàm phán, ký kết hợp đồng BOT với nhà đầu tư trong dự án BOT đường bộ, trường hợp gửi đến cơ quan quản lý nhà nước về đầu tư theo phương thức PPP như

luật mới quy định, nhà đầu tư cũng không thể biết rõ cơ quan này sẽ giao hay ủy quyền cho đơn vị nào ký kết hợp đồng. Trong trường hợp này, hiện nay, chủ đầu tư chỉ có thể tùy vào từng lĩnh vực cụ thể của dự án để phán đoán cơ quan nhà nước có thẩm quyền tương ứng. Ví dụ, các dự án BOT về cung cấp nước thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền thường là ủy ban nhân dân cấp tỉnh, các dự án BOT về xây dựng nhà máy điện thì thường cơ quan nhà nước có thẩm quyền là Bộ Công thương, các dự án về cảng biển thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền thường là Cục Hàng Hải thuộc Bộ Giao thông vận tải .… Việc xác định cơ quan nhà nước có thẩm quyền đứng ra đàm phán ký kết hợp đồng BOT trên thực tế là đang dựa trên thông lệ và được xác định trong từng trường hợp cụ thể. Điều này làm cho các nhà đầu tư e ngại vì họ chưa xác định được chắc chắn cơ quan nhà nước có thẩm quyền nào đứng ra đàm phán ký kết hợp đồng BOT.

+ Một trong các khó khăn khác phát sinh từ những hạn chế trong quy định hiện hành về chủ thể hợp đồng BOT, khiến quá trình đàm phán các hợp đồng BOT bị kéo dài, là tình trạng cơ quan nhà nước có thẩm quyền được giao ký kết hợp đồng nhưng lại không có đầy đủ thẩm quyền để đàm phán về tất cả các vấn đề liên quan trong hợp đồng (mà tùy thuộc vào nội dung được ủy quyền). Do vậy, đối với rất nhiều vấn đề như bảo đảm cân đối hoặc hỗ trợ cân đối ngoại tệ, trường hợp bồi thường, mua lại, chấm dứt hợp đồng trước thời hạn, các vấn đề về giá, phí và thuế của dự án… đều phải xin ý kiến của các cơ quan có liên quan.

+ Một đặc điểm đặc trưng nữa của hợp đồng BOT là để thực hiện hợp đồng BOT là nhà đầu tư phải thành lập doanh nghiệp để thực hiện dự án. Theo Điều 44 Luật PPP thì sau khi có quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn, nhà đầu tư thành lập doanh nghiệp dự án PPP theo mô hình công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần không phải là công ty đại chúng, có mục đích duy nhất để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án PPP. Như vậy, bắt buộc phải có một chủ thể kinh doanh nhằm tiến hành các hình thức kinh doanh trên cơ sở các thỏa thuận trong hợp đồng BOT. Sẽ không thể thực hiện doanh nghiệp BOT nếu không có hợp đồng BOT, Ngược lại, hợp đồng không thể thực hiện được hoặc không có ý nghĩa gì nếu không có doanh nghiệp dự án để thực hiện các quy định và cam kết trong hợp đồng BOT. Đặc trưng nói trên ngoài mang lại những lợi ích trong quá trình thực hiện cũng đồng thời là mặt hạn chế bởi nó làm cho quá trình thực hiện hợp đồng BOT trở nên phức tạp với nhiều quy trình cần phải thực hiện hơn so với các hợp đồng kinh tế thông thường khác.

+ Về hoạt động của doanh nghiệp dự án có vướng mắc với Luật Doanh nghiệp: Tại Điều 7 Luật Doanh nghiệp quy định doanh nghiệp được làm những điều pháp