Hình Thức Văn Bản Sử Dụng Để Ban Hành Quy Định Về Hợp Đồng Bot Trong Các

đầu tư. Đây là một trong những nội dung cốt lõi cần được giải quyết thỏa đáng của pháp luật về hợp đồng BOT.

- Các quy phạm pháp luật quy định về tổ chức quản lý dự án, kiểm tra, giám sát hoạt động đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT: trong quá trình thực hiện chức năng quản lý nhà nước đối với dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, trách nhiệm của Nhà nước là phải thực hiện các hoạt động quản lý dự án, thanh tra, kiểm tra, giám sát để từ đó phát hiện các hành vi vi phạm và xử lý nghiêm đối với tổ chức, cá nhân vi phạm thông qua việc áp dụng chế tài đối với hành vi vi phạm.

- Các quy phạm pháp luật quy định về xử lý vi phạm pháp luật và giải quyết tranh chấp phát sinh trong quá trình thực hiện dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT: nhóm quy phạm pháp luật này xác định những hành vi vi phạm pháp luật và các chế tài xử lý đối với hành vi vi phạm pháp luật về đầu tư dưới dạng hợp đồng BOT... Nhóm quy phạm pháp luật này có nhiệm vụ quy định về thời điểm phát sinh tranh chấp và loại tranh chấp cần giải quyết; các phương thức giải quyết tranh chấp; thẩm quyền giải quyết tranh chấp, trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp phát sinh từ quan hệ đầu tư.

2.2.2. Các yếu tố công và tư trong hợp đồng BOT

Khi nói đến pháp luật về hợp đồng BOT người ta thường đặt ra vấn đề đầu tiên và cơ bản là hợp đồng BOT được coi là lĩnh vực luật công hay luật tư. Thuật ngữ luật công hay luật tư là thuật ngữ xuất phát từ cách phân chia hệ thống pháp luật của một số nước. Kể từ thời La Mã cổ đại cho đến nay, hầu hết các nền tài phán theo hệ thống pháp luật bắt nguồn từ luật La Mã, các nước theo hệ thống pháp luật lục địa đều có sự phân biệt giữa luật công và luật tư. Mặc dù sự phân biệt giữa luật công và luật tư ít ảnh hưởng tới các nước theo hệ thống thông luật, gần đây các học giả theo hệ thống thông luật cho rằng sự phân chia luật công và luật tư là cần thiết.

Sự phân chia lĩnh vực luật công và lĩnh vực luật tư cũng làm ảnh hưởng tới vấn đề tổ chức tư pháp. Các nước theo học thuyết pháp luật lục địa thường có hai hệ thống tòa án để thi hành luật công và luật tư. Luật tư được thi hành ở các tòa án thường còn luật hành chính và luật hiến pháp là những ngành luật công điển hình được thi hành trước hết tại các tòa án hành chính.

Ngoài ra sự phân biệt giữa luật công và luật tư cũng góp phần xác định rõ đối tượng, phạm vi điều chỉnh và phương pháp điều chỉnh của pháp luật, bao gồm:

Xác định địa vị pháp lý của các bên trong quan hệ xã hội đã được điều chỉnh hóa, mô hình hóa;

Xác định cơ sở phát sinh và biến đổi hoặc chấm dứt tồn tại của các quan hệ pháp luật;

Xác định tính chất của các quyền và nghĩa vụ của chủ thể

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 168 trang tài liệu này.

Xác định các biện pháp tác động pháp lý đối với những trường hợp vi phạm hoặc không thực hiện nghĩa vụ chủ thể, khả năng tính chất và mức độ của các chế tài tương ứng;

Xác định những biện pháp nhằm thúc đẩy việc thực hiện có hiệu quả các quyền và nghĩa vụ của chủ thể.

Phương pháp bắt buộc và phục tùng là phương pháp điều chỉnh đặc trưng của luật cũng là phương pháp bình đẳng pháp lý là phương pháp điều chỉnh đặc trưng của luật tư.

Yếu tố công thể hiện trong hợp đồng BOT ở chỗ nó là công cụ giúp Nhà nước thực hiện các chức năng đảm bảo dịch vụ công cộng của mình. Cụ thể, về mặt đối tượng của hợp đồng BOT là các công trình cơ sở hạ tầng công cộng vốn dĩ do Nhà nước phải đảm nhận. Về mặt chủ thể, trong hợp đồng BOT Nhà nước tham gia với tư cách là người đưa ra những bảo đảm cho nhà đầu tư đồng thời theo dõi, quản lý các hoạt động đầu tư và các cam kết của Nhà nước khi tham gia hợp đồng BOT là nhằm đạt được những mục tiêu kinh tế, xã hội, một chức năng quản lý của Nhà nước.

Ngược lại, hợp đồng BOT được coi là thuộc lĩnh vực luật tư khi Nhà nước coi các quy định của hợp đồng BOT như là các thỏa thuận giữa các chủ thể dân sự trong một hợp đồng thương mại bình thường và Nhà nước tham gia nghĩa vụ bình đẳng với nhà đầu tư. Hợp đồng BOT là thỏa thuận giữa các bên về việc đầu tư phát triển CSHT, mang trong mình toàn bộ các yếu tố của một hợp đồng thông thường nghĩa là hợp đồng BOT phải là sự thể hiện ý chí, tự do, tự nguyện của nhà đầu tư mà thiếu đi các yếu tố đó thì hợp đồng BOT sẽ bị vô hiệu hóa. Nhà đầu tư tham gia hợp đồng BOT không nhằm múc đích nào khác là để kinh doanh kiếm lời. Họ không quan tâm đến các yếu tố công của hợp đồng BOT mà chỉ đơn thuần tiến hành hoạt động kinh doanh như tất cả các công việc kinh doanh khác. Xét ở bình diện chung nhất mặc dù hợp đồng BOT mang một số đặc điểm của hợp đồng hành chính công, tính chất luật tư trong hợp đồng BOT thể hiện rõ nét hơn và chiếm ưu thế hơn so với các quan điểm hợp đồng BOT thuộc lĩnh vực luật công.

Sự khác nhau trong điều chỉnh pháp luật của các nước trên thế giới đối với hợp đồng BOT là thuộc lĩnh vực luật công hay luật tư xuất phát từ những đặc thù về đối tượng, chủ thể và mục đích của hợp đồng BOT. Hợp đồng BOT vừa mang tính chất của luật công vừa bao hàm các yếu tố của luật tư. Các yếu tố công và tư trong hợp đồng BOT có sự kết hợp chặt chẽ, khó có thể phân định được quan hệ này mang tính chất công hay tư. Đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng trong hợp đồng BOT được thực hiện bằng khu vực tư nhân nên khi nói về hợp đồng này người ta thường nghĩ về yếu tố tư nhiều hơn là yếu tố công. Tuy nhiên, thực tế cho thấy vai trò điều tiết, chỉ đạo và hỗ trợ của Chính phủ là không thể thiếu, đôi khi quyết định sự thành công hay thất bại của việc thực hiện hợp đồng BOT.

Trên thế giới, tùy vào hoàn cảnh của mỗi người mà có những cách phân định và điều chỉnh pháp luật khác nhau đối với hợp đồng BOT. Một số nước coi hợp đồng BOT là thuộc lĩnh vực pháp luật tư. Một số nước trước đây cho hợp đồng BOT là thuộc lĩnh vực công nhưng sau này chuyển sang lĩnh vực tư. Sự thay đổi này nhằm thích ứng với những hoàn cảnh khác nhau phù hợp với tình hình chung của mỗi nước.

Những nước coi hợp đồng BOT thuộc lĩnh vực công tiêu biểu như Cộng hòa Séc, Tây Ban Nha. Theo pháp luật của các nước này thì hợp đồng BOT được ký kết giữa các cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư trong việc phát triển CSHT được điều chỉnh bởi luật hành chính công.

Mặc dù trong lý luận pháp luật của Việt Nam không có sự phân chia hệ thống pháp luật thành luật công hay luật tư nhưng từ những trình bày trên có thể thấy hướng điều chỉnh pháp luật Việt nam về hợp đồng BOT theo nguyên tắc của luật công hay luật tư có ý nghĩa đặc biệt quan trọng trong việc xác định các vấn đề có liên quan đến địa vị pháp lý của các chủ thể, việc giải quyết tranh chấp, đối tượng điều chỉnh, phạm vi điều chỉnh và phương pháp điều chỉnh của pháp luật về hợp đồng BOT của Việt Nam. Do vậy, việc Việt Nam áp dụng những nguyên tắc của luật công hay luật tư trong điều chỉnh pháp luật của mình đối với hợp đồng BOT góp phần thể hiện chính sách của Việt Nam khuyến khích nhà đầu tư tư nhân thực hiện dự án CSHT theo hợp đồng BOT tại Việt Nam.

Trên cơ sở tiếp thu kinh nghiệm của các nước trên thế giới và căn cứ tình hình trong nước, Việt Nam đã có những bước tiến trong việc điều chỉnh pháp luật đối với hợp đồng BOT. Khi nghiên cứu pháp luật điều chỉnh về hợp đồng BOT của Việt Nam hoàn toàn là một lĩnh vực luật tư thì khó giải thích cho các quy định hàm chứa việc tuyên bố các chính sách quản lý Nhà nước về hợp đồng BOT. Ở đây cần phân biệt giữa hệ thống cấu trúc của pháp luật và hệ thống văn bản pháp luật hay nói cách khác là phải phân biệt mặt khách quan của pháp luật và mặt chủ quan của pháp luật để nhận diện một cách chính xác. Mặc dù các quy định pháp luật về hợp đồng BOT của Việt nam mới chỉ giải quyết các vấn đề trong vi phạm chức trách quản lý của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền liên quan đến hợp đồng nhưng cũng phải thừa nhận rằng pháp luật về hợp đồng BOT của Việt Nam hiện nay đã được dẫn chiếu tới nhiều chế định của Bộ Luật dân sự và quyền tự do thỏa thuận của các chủ thể trong hợp đồng BOT được tôn trọng mặc dù nó vẫn còn phải điều chỉnh, bổ sung nhiều trong thời gian tới.

2.2.3. Hình thức văn bản sử dụng để ban hành quy định về hợp đồng BOT trong các dự án về giao thông đường bộ

Nhiều quốc gia thực hiện phương thức đầu tư đối tác công tư đối với CSHT giao thông đường bộ đều thông qua hình thức hợp đồng BOT. Các quốc gia đó đã

thiết lập một hệ thống pháp luật, một chuong trình chính sách dài hạn và những quy định pháp luật chặt chẽ và phức hợp để điều chỉnh vấn đề này.

Ở một số nước đánh giá cao vai trò, tầm quan trọng của hợp đồng BOT đã ban hành luật riêng hoặc quy chế riêng để điều chỉnh hợp đồng BOT. Nhưng cũng có nước mặc dù cho phép phương thức đầu tư theo hợp đồng BOT lại không có bất kỳ luật hay quy chế riêng và cụ thể nào điều chỉnh hợp đồng BOT. Tất cả các nguyên tắc về hợp đồng BOT đều dựa vào các quy định chung về hợp đồng, đầu tư và doanh nghiệp. Một số nước lại xây dựng luật riêng điều chỉnh mỗi hợp đồng BOT, nghĩa là đối với mỗi dự án BOT khác nhau sẽ thiết lập các luật riêng điều chỉnh dự án đó.

Việc các quốc gia sử dụng hình thức văn bản khác nhau để quy định về hợp đồng BOT là một thực tiễn phổ biến. Tuy nhiên không thể từ kết luận rằng ở những nước có luật hoặc quy chế riêng điều chỉnh hợp đồng BOT thì có nhiều dự án BOT hoạt động hiệu quả hơn những nước không có một văn bản pháp luật riêng về lĩnh vực này. Do vậy, việc xác định có hay không nên có văn bản pháp luật riêng để điều chỉnh hợp đồng BOT hoàn toàn phụ thuộc vào hoàn cảnh cụ thể của mỗi nước, và pháp luật của quốc gia đó.

Tiêu biểu những nước không có luật riêng điều chỉnh về hợp đồng BOT là Ấn độ và Ai cập. Mặc dù không hề có bất kỳ văn bản pháp luật hay quy chế riêng biệt nào điều chỉnh hợp đồng BOT, những dự án đầu tiên của Ấn độ về xây dựng CSHT theo cấu trúc của hợp đồng BOT đã khởi nguồn từ năm 1872. Khái niệm hợp đồng BOT ở Ấn độ được hiểu là khái niệm phức hợp về thỏa thuận đầu tư đối với “toll road” ( đường thu phí) theo cách hiểu của mỹ và khái niệm cấp quyền của châu Âu. Ở Ấn độ, các hợp đồng BOT được điều chỉnh theo luật Hợp đồng năm 1872. Các tranh chấp phát sinh từ hđ BOT được giai quyết theo Luật hòa giải năm 1916. Hợp đồng BOT trong lĩnh vực cảng được điều chỉnh bởi Luật Cảng năm 1908, hợp đồng BOT trong lĩnh vực xây dựng nhà máy điện được quy định trong Luật bưu biện và Điện tin năm 1885, trong lĩnh vực đường cao tốc được quy định tại Luật đường cao tốc quốc gia.. Ngoài ra, các quy định pháp luật về hợp đồng BOT còn nằm rải rác ở các luật khác như Luật Đầu tư, Luật thuế... Tuy không điều chỉnh hợp đồng BOT trên cơ sở một văn bản pháp luật riêng biệt. Ấn độ rất khuyến khích nhà đầu tư tư nhân đầu tư vào CSHT theo hợp đồng BOT.

Khác với một số nước nêu trên, Trung Quốc sử dụng hình thức văn bản khá độc đáo để ban hành các quy định về hợp đồng BOT. Đối với mỗi dự án BOT, Trung Quốc lại ban hành những thông tư và những quy chế riêng áp dụng cho từng dự án cụ thể. Trước đây Trung Quốc không thừa nhận hợp đồng BOT do nghi ngờ về loại dự án này, đặc biệt là hợp đồng BOT với nhà đầu tư nước ngoài vì theo họ

đầu tư nước ngoài thường đưa ra những giải pháp đắt nhất, cung cấp thiết bị giá cao và hưởng lợi lớn. Dần dần do nhu cầu rất lớn về CSHT mà Trung Quốc đã thừa nhận loại hình hợp đồng này và sử dụng nó như một phương thức hiệu quả thu hút vốn đầu tư tư nhân cho việc xây dựng CSHT. Hiện nay Trung Quốc ban hành những thông tư riêng rẽ cho mỗi dự án. Ngoài ra để xúc tiến các hợp đồng BOT. Trung Quốc đã thành lập tổ chức phát triển đầu tư BOT do ủy ban Kế hoạch Nhà nước thành lập. Chính nhờ các chính sách hợp lý này mà các hợp đồng BOT ở Trung Quốc phát triển khá mạnh mẽ, tiêu biểu như những hợp đồng BOT phát triển các dự án tua bin.

Cũng với quan niệm tương tự, ở Hồng Kông các hợp đồng BOT được chính phủ đệ trình lên Ủy ban lập pháp và mỗi văn bản pháp luật cụ thể sẽ được thông qua để điều chỉnh cho mỗi hợp đồng BOT riêng biệt, Hông Kông với diện tích nhỏ, dân số đông, nhu cầu sử dụng đường hầm thu phí rất lớn. Đây là những thế mạnh thu hút đầu tư của khu vực tư nhân thông qua hợp đồng BOT vào Hồng Kông. Một số đặc điểm chung của hợp đồng BOT ở Hồng Kông là nguồn tài chính ổn định. Chính phủ không trợ cấp, nhà đầu tư và bên cho vay hoàn toàn chịu mọi rủi ro. Chính phủ không bảo đảm về số lượng tối thiểu của luồng giao thông. Thời hạn hợp đồng BOT ở Hồng Kông thông thường là 30 năm. Các hợp đồng BOT chủ yếu liên quan đến đường cao tốc, đường hầm và hệ thống xử lý nước thải. Mặc dù ko có văn bản pháp luật riêng biệt điều chỉnh chung về hợp đồng BOT mà mỗi hợp đồng BOT cụ thể được điều chỉnh bởi từng quyết định riêng cho mỗi dự án cụ thể song Hồng Kông cũng đã tạo ra môi trường pháp lý tích cực, không có sự can thiệp của hệ thống chính trị đối với các hoạt động đầu tư theo hợp đồng BOT. Vì vậy, ở Hồng Kông các hợp đồng BOT được thực hiện hiệu quả , đem lại cho Nhà nước nguồn thu lớn tiêu biểu như hợp đồng BOT về việc phát triển dự án đường hầm Tait’s Caim và dự án Western Harbour, cảng Victoria…

Trái lại một số nước như Cộng hòa Séc, Philippin đã ban hành văn bản pháp luật riêng dưới hình thức là một đạo luật để điều chỉnh hợp đồng BOT. Năm 1994 các nhà lập pháp Cộng hòa Séc đã ban hành Luật số 3996 điều chỉnh riêng về hợp đồng BOT. Trước đó hợp đồng BOT ở Cộng hòa Séc chỉ được điều chỉnh bởi các văn bản luật khác nhau như Luật năng lượng, luật đường cao tốc… Việc ban hành một đạo luật riêng điều chỉnh hợp đồng BOT đã thể hiện Cộng hòa Séc dành quan tâm lớn cho phát triển CSHT thông qua hợp đồng BOT. Theo đạo luật này các quy định về hợp đồng BOT được pháp luật quy định rất chặt chẽ và theo hướng bảo vệ quyền lợi công cộng. Việc sửa đổi hợp đồng BOT hay việc gián đoạn thực hiện hợp đồng BOT phải tuân thủ những điều kiện rất chặt chẽ. Ví dụ bất kỳ sự thay đổi nào của hợp đồng BOT đều phải có sự phê chuẩn của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Trong quá trình thực hiện hợp đồng BOT cơ quan này có quyền yêu cầu nhà đầu tư

đạt được một số tiêu chuẩn để đảm bảo lợi ích công cộng và quyền chấm dứt hợp đồng BOT của nhà đầu tư gần như không có.Việc giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng BOT cũng rất chặt chẽ. Cơ quan có thẩm quyền đầu tiên giải quyết tranh chấp và có thẩm quyền duy nhất quản lý hợp đồng BOT là toàn án hành chính.

Một thực tế có thể nhìn thấy rõ là việc ban hành luật riêng điều chỉnh hợp đồng BOT không hẳn là đảm bảo cho việc thực hiện tốt hợp đồng BOT so với việc không ban hành một đạo luật riêng điều chỉnh vấn đề này. Một ví dụ điển hình có thể thấy ở Pháp, quốc gia không ban hành văn bản pháp luật riêng điều chỉnh hợp đồng BOT song việc thực hiện hợp đồng BOT lại tốt hơn một số nước có ban hành một đạo luật riêng điều chỉnh hợp đồng BOT như Thổ Nhĩ Kỳ.

Như vậy một vấn đề đặt ra là phải có hệ thống văn bản pháp luật quy định riêng về BOT không? Vấn đề này cần được giải quyết tùy thuộc vào hoàn cảnh và tình hình thực tế của mỗi nước. Đối với Việt Nam, trong bối cảnh pháp luật Việt Nam chưa chặt chẽ, chưa đạt đến sự thống nhất cao thì việc điều chỉnh các vấn đề về hợp đồng BOT bằng một văn bản pháp lý chuyên ngành riêng biệt là cân thiết vi hợp đồng BOT phức tạp có nhiều đặc thù, có giá trị lớn về cả kinh tế và chính trị, có tầm quan trọng đặc biệt đối với các nhà đầu tư.

Việc phát triển CSHT bằng nguồn vốn tư nhân thông qua hợp đồng BOT ở mỗi quốc gia phụ thuộc nhiều vào chính sách pháp luật ở nước đó. Một chính sách pháp luật hợp lý là động lực cho việc thu hút nguồn vốn lớn từ khu vực tư nhân vào phát triển cơ sở hạ tầng và là cơ sở cho sự phát triển kinh tế của các quốc gia. Tuy nhiên hợp đồng BOT đặt ra nhiều thách thức và rủi ro bởi vì hợp đồng này liên quan đến nhiều chủ thể khác nhau. Sự thành công hay thất bại của mỗi hợp đồng BOT ảnh hưởng không nhỏ đến sự phát triển của nền kinh tế mỗi quốc gia. Chính vì thế pháp luật điều chỉnh về hợp đồng BOT đặt ra rất nhiều thách thức, đòi hỏi các nhà làm luật nghiên cứu thận trọng trước khi ban hành pháp luật.

2.3. Hợp đồng BOT trong các dự án giao thông đường bộ ở một số nước trên thế giới và bài học kinh nghiệm gợi mở cho Việt Nam

2.3.1. Hợp đồng BOT trong các dự án về giao thông đường bộ ở một số nước trên thế giới

Mô hình hợp tác công - tư đã và đang được triển khai ở nhiều nước trong nhiều thập niên qua với mục đích tăng cường các nguồn lực để thực hiện các dự án phát triển cơ sở hạ tầng của nhà nước trong quá trình cải cách khu vực công. Trong thời gian gần đây, Việt Nam đang tích cực nghiên cứu và triển khai thí điểm một số hình thức của mô hình PPP, trong đó phổ biến là hình thức hợp đồng Xây dựng - Vận hành - Chuyển giao (BOT). Việc nghiên cứu kinh nghiệm quốc tế trong quản lý thực hiện dự án BOT tại các nước trên thế giới sẽ giúp ích rất lớn cho quá trình vận dụng mô hình thực hiện dự án BOT ở Việt Nam.

* Pháp luật về BOT của Malaysia

Malaysia đã bắt tay vào thực hiện chương trình tư nhân hóa đường cao tốc từ năm 1985. Malaysia đã lựa chọn hình thức hợp đồng BOT để thực hiện tư nhân hóa và đã xây dựng thành công 30 tuyến đường cao tốc với tổng chiều dài hơn 1.600 km kết nối phần lớn các khu vực của bán đảo Malaysia. Các nhà nghiên cứu đã phân tích và chỉ ra rằng mặc dù Malaysia đã thành công trong việc xây dựng và phát triển mạng lưới đường cao tốc thông qua hình thức hợp đồng BOT, song còn nhiều vấn đề tồn tại cần phải được nghiêm túc đánh giá để đưa ra các giải pháp cải thiện như hành lang pháp lý, thể chế thực hiện, tính minh bạch và cạnh tranh trong đấu thầu cũng như sự bất đồng của dư luận về mức phí và chế độ thu phí, cụ thể như sau:

Về hành lang pháp lý: hiện nay, Malaysia chưa có một đạo luật cụ thể về PPP hoặc BOT. Các dự án BOT thực hiện theo quy định tại Hướng dẫn về công tác tư nhân hóa do Vụ Kế hoạch kinh tế (thuộc Văn phòng Thủ tướng) ban hành năm 1985, Quy hoạch công tác tư nhân hóa của Malaysia ban hành năm 1991 và Luật đường bộ 1984. Việc thiếu Luật BOT đã dẫn đến thực trạng sử dụng nhiều đánh giá chủ quan và tự quyết trong lựa chọn, phê duyệt và quyết định các dự án đường cao tốc BOT. Việc xây dựng và ban hành được Luật BOT phù hợp, trong đó xét đến tất cả các khía cạnh để thực hiện quy trình này từ khi khởi đầu đến khi chuyển giao lại cho Chính phủ sẽ giúp Malaysia có thể cải thiện được sâu rộng quá trình quản lý thực hiện các dự án BOT.

Về thể chế thực hiện: việc có quá nhiều các cơ quan chính phủ cùng tham gia vào quá trình quản lý dự án BOT trong rất nhiều vai trò và đôi khi có sự trùng lặp (Bộ Công việc 17, Bộ Tài chính, Văn phòng Viện chưởng lý 18, Vụ hợp tác công tư thuộc Văn phòng Thủ tướng...) đã gây ra sự quan liêu và chậm trễ trong khi ra quyết định. Vì vậy, Malaysia cần thiết lập một đơn vị chuyên trách tập trung tất cả trách nhiệm liên quan đến quản lý thực hiện dự án BOT để tăng cường hiệu quả thực hiện.

Về quản lý đối với các trường hợp nhà đầu tư tự đề xuất dự án: thông lệ và quy định hiện hành tại Malaysia cho phép nhà đầu tư được tự đề xuất dự án BOT trình Chính phủ xem xét. Thực tế cho thấy trong hầu hết các trường hợp, Chính phủ đều chấp thuận hướng đề xuất của nhà đầu tư, mặc dù nhiều dự án không đảm bảo được các yêu cầu về tính đổi mới và các đặc trưng riêng biệt để làm căn cứ cho quyết định lựa chọn (ví dụ như dự án đơn giản chỉ là nâng cấp một số đường nối đã có hoặc xây dựng những quãng ngắn của đường cao tốc, không đòi hỏi kỹ thuật hoặc công nghệ đặc biệt và có thể được thực hiện theo hệ thống đấu thầu thông thường). Vì vậy, Malaysia cần thắt chặt các tiêu chuẩn lựa chọn đối với trường hợp nhà đầu tư tự đề xuất dự án, cụ thể như giới hạn các lĩnh vực và điều kiện cụ thể được áp dụng hình thức này.

Về tính cạnh tranh và minh bạch trong đấu thầu: quá trình thực hiện các dự án đường cao tốc BOT trong thời gian qua ở Malaysia đã cho thấy có rất ít các yếu tố cạnh tranh và minh bạch. Chính phủ có khuynh hướng ưu tiên đối với hình thức thỏa thuận trực tiếp, dẫn đến gia tăng sự hoài nghi của dư luận về khả năng tham nhũng và lỏng lẻo trong quản lý. Vì vậy, đối với các dự án BOT đường cao tốc tiếp theo, Malaysia cần bắt buộc thực hiện quy trình đấu thầu cạnh tranh, đồng thời công khai các quyết định có liên quan của Chính phủ.

Về chính sách chia sẻ rủi ro: cơ chế chia sẻ rủi ro hiện nay đang tạo quá nhiều ưu đãi đối với lĩnh vực tư nhân và áp lực cho Chính phủ, như hỗ trợ quá mức đối với việc đảm bảo rủi ro (ấn định tăng phí trong vòng mỗi 3 hoặc 5 năm, đảm bảo lưu lượng giao thông tối thiểu, bồi thường tổn thất tài chính...). Malaysia cần nghiên cứu, cân nhắc thay thế bằng các cơ chế khác phù hợp hơn để có thể đảm bảo chia sẻ rủi ro một cách công bằng giữa hai bên.

* Pháp luật về BOT của Philippin

Philippin là quốc gia đầu tiên ở khu vực Đông Nam Á đã ban hành Luật BOT và Chính phủ của Tổng thống Ramos đã sử dụng giải pháp BOT một cách thành công trong giải quyết vấn nạn thiếu hụt về năng lượng vào những năm 90. Chính phủ đã tạo ra một cơ cấu thể chế để hỗ trợ chương trình cơ sở hạ tầng tư nhân, trong đó có BOT: mỗi cơ quan có một trung tâm BOT, chịu trách nhiệm điều phối việc thiết kế, thực hiện các dự án BOT của mình; Quốc gia, tỉnh và chính quyền thành phố lựa chọn các dự án theo phân cấp quy định; các cơ quan đề xuất danh sách các dự án ưu tiên và phải có sự chấp thuận của Ủy ban điều phối và cơ quan phát triển đầu tư kinh tế quốc gia. Chính phủ cũng thành lập một Trung tâm BOT (trực thuộc Bộ Thương mại) để thực hiện các nhiệm vụ như tập hợp danh sách các dự án được đề xuất đủ điều kiện; tư vấn cho nhà đầu tư nước ngoài kinh doanh tại Philippines trong lĩnh vực xây dựng các dự án cơ sở hạ tầng; hỗ trợ kỹ thuật và đào tạo cho các quan chức chính quyền trung ương và địa phương về việc thiết kế và thực hiện dự án; quảng bá cho chương trình BOT Philippines và dự án cụ thể thông qua các tài liệu quảng cáo và các chương trình đường bộ.

Trên cơ sở đánh giá, phân tích thực tiễn triển khai các dự án BOT tại Philippin, các nhà nghiên cứu đã chỉ ra các bài học kinh nghiệm nhằm cải thiện hiệu quả quản lý, thực hiện dự án BOT ở Philippin trong thời gian tới:

Về khuôn khổ pháp lý: cần phải phân biệt rõ giữa vai trò của văn bản Luật (Luật BOT) và các quy định, quy tắc về tổ chức thực hiện (IRR); trong đó Luật BOT cung cấp khuôn khổ pháp lý, quy định rõ về vai trò, trách nhiệm, chức năng, quyền lực, quyền và nghĩa vụ của các cơ quan chính phủ liên quan, gồm cơ quan chịu trách nhiệm giám sát và cơ quan chịu trách nhiệm thực hiện trong suốt vòng đời của dự án;