cả tỷ lệ đa số 51%) để thông qua các quyết định của hội đồng thành viên, đại hội đồng cổ đông.
Sau khi Nghị quyết 71 có hiệu lực, có nhiều quan điểm cho rằng không được áp dụng quy định này cho doanh nghiệp 100% vốn Việt Nam; Vụ Pháp chế của Bộ Kế hoạch và Đầu tư (Bộ KH&ĐT) và tổ công tác thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư, bên bảo được, người bảo không.
Về mặt pháp lý, có thể đánh giá khách quan rằng, khi ban hành Nghị quyết 71, các nhà làm luật đã thể hiện tư tưởng hiện đại và có khả năng dự liệu tốt. i) Tư tưởng hiện đại thể hiện ở chỗ gián tiếp ghi nhận “lẽ công bằng” là nguồn của pháp luật. Vấn đề này chúng ta có thể đặt câu hỏi để làm rõ như sau: Nếu cho rằng tỷ lệ tối thiểu 51% để thông qua các quyết định của hội đồng thành viên, đại hội đồng cổ đông là một lợi thế, là một nhượng bộ của chúng ta cho các nhà đầu tư thuộc WTO, vậy tại sao chúng ta không giành lợi thế này cho các doanh nghiệp của riêng những người Việt tại đất Việt?.
Trường hợp thứ ba, bị giải thể khi “Công ty không còn đủ số lượng thành viên tối thiểu theo quy định của Luật này trong thời hạn sáu tháng liên tục”.
Cho đến ngày nay, các luật gia vẫn mặc định chấp nhận quy định về số lượng thành viên tối thiểu của công ty mà không mấy người đặt câu hỏi tại sao công ty phải có số lượng thành viên tối thiểu. Và thực sự, chưa có một sự giải thích chính thức về học thuyết nào và triết lý nào ẩn sâu trong các quy định này. Nhận định này được minh chứng bằng việc chỉ rõ luật thực định của một số quốc gia như sau:
Điều 30 Luật Công ty năm 1990 của Việt Nam quy định công ty cổ phần có số lượng thành viên tối thiểu là bảy. Dần dà theo năm tháng số lượng cổ đông tối thiểu đã được qui định rút xuống còn ba theo LDN 2005. Sự rút
xuống này không mang đến một nhận định nào về một tình trạng xấu đi cho hoạt động sản xuất kinh doanh.
Ở Anh, tuy mô hình công ty cổ phần xuất hiện từ thế kỷ thứ 17, nhưng mãi đến năm 1844, Nghị viện mới cho ra đời Đạo luật điều chỉnh và đăng ký công ty cổ phần. Năm 1856 Nghị viện nước này ban hành đạo luật mới về công ty, theo đó số lượng cổ đông tối thiểu của một công ty cổ phần là bảy cổ đông. Hiện nay pháp luật về công ty của Anh quan niệm, công ty (không phân biệt loại hình) có thể do một hoặc nhiều thành viên thành lập. Cụ thể tại Mục 7 và Mục 8, Phần 2 của Đạo luật 2006 quy định: “Cách thức thành lập công ty: Theo luật này một công ty được thành lập bởi một hoặc nhiều người; tên của những người góp vốn được ghi trong hợp đồng thành lập công ty và phải tuân thủ các quy định của Đạo luật này khi đăng ký thành lập”. Định nghĩa về công ty cổ phần tai Đạo luật này được quy định tại Mục 1041 mà ở đó người ta không tìm thấy đặc điểm nhận dạng công ty cổ phần liên quan tới số lượng cổ đông, mà chỉ tìm thấy đặc điểm nhận dạng liên quan tới việc chia vốn thành cổ phần, và chuyển nhượng cổ phần…
Ở Hoa Kỳ, trong thời kỳ thuộc địa, pháp luật Anh bị áp dụng, nên đòi hỏi một công ty cổ phần phải có tối thiểu bảy cổ đông. Hiện nay, theo Đạo luật mẫu về công ty ở Hoa Kỳ, việc có hay không quy định số lượng thành viên công ty là một vấn đề để phân biệt giữa các công ty đại chúng và các công ty khác, cụ thể: Mục 2.01 của quy định “Một hoặc nhiều người có thể hành động với tư cách là thành viên công ty bằng việc gửi hồ sơ thành lập đến cơ quan đăng ký kinh doanh để thành lập công ty”; và Mục 1.40.18A quy định “Công ty đại chúng là công ty mà cổ phần được niêm yết trên thị trường chứng khoán quốc gia hoặc có hoạt động thương mại thường xuyên trên thị trường được sự bảo trợ của một hoặc nhiều thành viên hiệp hội chứng khoán quốc gia”.
Như vậy, từ biểu hiện bên ngoài, có thể nhận xét: các quy định về số lượng thành viên tối thiểu có gì đó hạn chế quyền tự do kinh doanh hiến định bởi đưa ra các hạn chế thiếu lý do chính đáng. Ở góc nhìn lập pháp thì như vậy, thế nhưng thực thế chưa có đủ căn cứ pháp lý và công cụ pháp lý để buộc một doanh nghiệp giải thể vì điều kiện không đủ số lượng thành viên tối thiểu trong thời hạn sáu tháng liên tục. Ví dụ, một công ty cổ phần mà một cổ đông đã mua lại toàn bộ cổ phần của các cổ đông khác nhưng chưa thực hiện hoặc không thực hiện thủ tục chuyển đổi hình thức công ty thì cũng không có chế tài nào buộc họ phải giải thể. Và nếu cố ý đặt ra quy định để buộc bị giải thể thì quy định này lại phản tác dụng, bởi lẽ người ta sẽ lợi dụng để giải thể nhằm thoái thác nghĩa vụ đối với người thứ ba. Hoặc ở góc nhìn tích cực thì nó có thể xâm phạm đến lợi ích của người đầu tư, và là rào cản cho việc phát triển kinh tế, xã hội… Điều này được minh chứng bằng minh chứng bằng tình huống giả định sau: Công ty cổ phần MK được thành lập từ năm 2000. Từ khi thành lập đến nay, công ty hoạt động rất hiệu quả, sử dụng hàng chục nghìn lao động ở địa phương và đóng góp rất nhiều cho xã hội, đóng thuế nhiều tỷ đồng một năm. Năm 2008 do việc chuyển nhượng cổ phần, Công ty chỉ còn hai cổ đông; Do mâu thuẫn, nên một cổ đông gửi văn bản đến cơ quan đăng ký kinh doanh đề nghị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh vì lý do công ty không có đủ số lượng thành viên tối thiểu theo luật định. Trường hợp này, nếu buộc phải giải thể thì hàng loạt hậu quả xấu xảy ra: 6000 lao động mất việc làm; vấn đề an sinh xã hội tại địa phương bị ảnh hưởng nghiêm trọng; nguồn thu ngân sách bị cắt đứt. Từ phân tích trên cho thấy, quy định về trường hợp giải thể do không đủ số lượng thành viên tối thiểu là thiếu cơ sở và không thể áp dụng trên thực tế.
Có thể bạn quan tâm!
-
Quyền Tự Do Kinh Doanh – Nền Tảng Của Tự Nguyện Chấm Dứt Doanh Nghiệp -
Chấm Dứt Doanh Nghiệp Trong Phạm Vi Quyền Tự Do Kinh Doanh -
Bảo Vệ Người Thứ Ba Từ Sự Tác Động Của Việc Chấm Dứt Doanh Nghiệp -
Quy Định Về Xác Định Doanh Nghiệp Lâm Vào Tình Trạng Phá Sản -
Sửa Đổi, Bổ Sung Quy Định Về Điều Kiện, Trường Hợp Thủ Tục Giải Thể Doanh Nghiệp -
Chấm dứt Doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam hiện nay - 9
Xem toàn bộ 83 trang tài liệu này.
Trường hợp thứ tư, Doanh nghiệp bị giải thể khi bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Căn cứ để thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký
kinh doanh được quy định tại Điều 165 LDN 2005 là khá rõ ràng. Tuy nhiên, thực tế cho thấy, việc cơ quan đăng ký kinh doanh thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh là hãn hữu. Để minh chứng cho nhận định này, tác giả và giáo viên hướng dẫn đã làm một thử nghiệm. Cụ thể: Sử dụng một công ty được thành lập từ năm 2010 có thực tế là: Các cổ đông không thực hiện việc góp vốn cổ phần; Công ty không thực hiện việc mua hoá đơn giá trị gia tăng và cũng không tự đặt in hoá đơn giá trị gia tăng; Từ khi thành lập không thể và không thực hiện được bất kỳ hoạt động kinh doanh nào.... Không giao kết bất kỳ giao dịch kinh tế và hoặc quan hệ lao động nào; Do không có vốn, nên từ tháng 5 năm 2010 đến nay Công ty cũng không thể hoạt động tại trụ sở. Thực tế này đã được cơ quan thuế xác định là đơn vị không kinh doanh tại trụ sở đăng ký. Trên cơ sở các sự kiện pháp lý thực tế phát sinh Công ty gửi văn bản, căn cứ Khoản 2 Điều 165 Luật Doanh nghiệp 2005: “Doanh nghiệp bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và bị xoá tên trong sổ đăng ký kinh doanh trong các trường hợp sau đây: d) Không hoạt động tại trụ sở đăng ký trong thời hạn sáu tháng liên tục, kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc chứng nhận thay đổi trụ sở chính; e) Ngừng hoạt động kinh doanh một năm liên tục mà không thông báo với cơ quan đăng ký kinh doanh...”. Theo đó, đề nghị Phòng Đăng ký kinh doanh – Sở Kế hoạch và Đầu tư thành phố Hà Nội thu hồi Giấy chứng nhận Đăng ký doanh nghiệp. Tuy nhiên, Cơ quan đăng ký kinh doanh đã thoái thác với lý do là thông tin các cổ đông chưa góp vốn là không trung thực.
Mặc dù vậy, nhưng nếu cơ quan đăng ký kinh doanh quyết định thu hồi thì với điều kiện giải thể như đã phân tích trên thì việc thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cũng khó có thể dẫn đến giải thể doanh nghiệp mà nếu thu hồi đăng ký kinh doanh còn có thể dẫn đến hậu quả xấu nghiêm trọng.
Ngoài ra, Chính phủ còn tự đặt ra hai trường hợp giải thể mà xét về trình độ lập pháp thì hết sức tuỳ tiện. Cụ thể, Nghị định 102/2010/NĐ-CP, ngày 1/10/2010 của Chính Phủ hướng dẫn một số điều của Luật Doanh nghiệp, tại Điều 40 quy định trường hợp giải thể khi bị thu hồi Giấy chứng nhận đầu tư quy định tại Điều 68 Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22 tháng 9 năm 2006 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư hoặc bị Tòa án tuyên bố giải thể. Tính tuỳ tiện của quy định này được luận giải như sau: Điều 68 Nghị định 108 quy định về chấm dứt hoạt động của dự án đầu tư. Một doanh nghiệp có thể có nhiều dự án, việc chấm dứt đầu tư một hoặc toàn bộ các dự án khác hoàn toàn về bản chất đối với việc chấm dứt doanh nghiệp; Luật Doanh nghiệp chỉ quy định 4 trường hợp giải thể, trong đó không có trường hợp quy định bị Tòa án tuyên bố giải thể. Hơn nữa, không có quy định nào cho phép Tòa án thực hiện
quyền tuyên bố một doanh nghiệp giải thể. Như vậy, quy định này không phải
là hướng dẫn Luật Doanh nghiệp, mà là quy định lạm quyền.
2.1.2. Quy định về điều kiện giải thể doanh nghiệp
Xuất phát từ quyền được bảo hộ của người thứ ba về tài sản. Pháp luật các nước thường quy định điều kiện thanh toán các khoản nợ. Ở Việt Nam, điều kiện này được quy định như sau: “Doanh nghiệp chỉ được giải thể khi bảo đảm thanh toán hết các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác”. Có thể nói đây là điều kiện duy nhất về giải thể doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam. Tuy nhiên, điều kiện này chưa thể coi là công cụ bảo vệ quyền lợi của người thứ ba. Bởi lẽ, chỉ quy định “đảm bảo thanh toán hết các khoản nợ” là chưa đầy đủ. Sự đảm bảo này có được hiện thực hoá hay không thì các nhà làm luật chưa đặt ra – đây là khiếm khuyết lớn về lập pháp. Nếu hiểu rằng, số liệu trong báo cáo tài chính phản ánh tài sản có lớn hơn tài sản nợ là đảm bảo thanh toán hết thì quá rủi ro, khi mà tính minh bạch trong doanh nghiệp Việt
Nam không đáng tin cậy. Các doanh nghiệp có thể điều chỉnh báo cáo tài chính để đạt được điều kiện này không mấy khó khăn.
Mặc dù vậy, khiếm khuyết này cũng được khắc phục bởi Điều 40 Nghị định 102/2010/NĐ-CP. Một cách khắc phục, nếu xét về khía cạnh khoa học pháp lý thì chưa được đảm bảo, bởi Chính phủ có thẩm quyền hướng dẫn luật. Tuy nhiên, trường hợp này Chính Phủ lại thực hiện việc giải thích luật, mà thẩm quyền này thuộc về Uỷ ban thường vụ Quốc Hội. Nội dung quy định khắc phục thể hiện như sau: “Trong thời hạn 07 ngày làm việc, kể từ ngày kết thúc việc giải thể doanh nghiệp và thanh toán hết các khoản nợ của doanh nghiệp...”. Thanh toán hết khác với đảm bảo thanh toán hết. Và, chỉ khi doanh nghiệp thanh toán hết các khoản nợ thì mới có thể loại trừ được việc gây thiệt hại đến người thứ ba.
2.1.3. Quy định về thủ tục giải thể doanh nghiệp
Mặc dù Luật Doanh nghiệp quy định bốn trường hợp giải thể, trong đó về mặt hình thức có ba trường hợp giải thể mang tính bị động và một trường hợp giải thể mang tính chủ động thể hiện quyền định đoạt của doanh nghiệp. Thế nhưng thủ tục giải thể lại được quy định chung cho các trường hợp. Cụ thể, Điều 158 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định giải thể doanh nghiệp như sau:
1. Thông qua quyết định giải thể doanh nghiệp. Quyết định giải thể doanh nghiệp phải có các nội dung chủ yếu sau đây:
a) Tên, địa chỉ trụ sở chính của doanh nghiệp;
b) Lý do giải thể;
c) Thời hạn, thủ tục thanh lý hợp đồng và thanh toán các khoản nợ của doanh nghiệp; thời hạn thanh toán nợ, thanh lý hợp đồng không được vượt quá sáu tháng, kể từ ngày thông qua quyết định giải thể;
d) Phương án xử lý các nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng lao động;
e) Họ, tên, chữ ký của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp.
2. Chủ doanh nghiệp tư nhân, Hội đồng thành viên hoặc chủ sở hữu công ty, Hội đồng quản trị trực tiếp tổ chức thanh lý tài sản doanh nghiệp, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định thành lập tổ chức thanh lý riêng.
3. Trong thời hạn bảy ngày làm việc kể từ ngày thông qua, quyết định giải thể phải được gửi đến cơ quan đăng ký kinh doanh, tất cả các chủ nợ, người có quyền, nghĩa vụ và lợi ích liên quan, người lao động trong doanh nghiệp và phải được niêm yết công khai tại trụ sở chính và chi nhánh của doanh nghiệp.
Đối với trường hợp mà pháp luật yêu cầu phải đăng báo thì quyết định giải thể doanh nghiệp phải được đăng ít nhất trên một tờ báo viết hoặc báo điện tử trong ba số liên tiếp.
Quyết định giải thể phải được gửi cho các chủ nợ kèm theo thông báo về phương án giải quyết nợ. Thông báo phải có tên, địa chỉ của chủ nợ; số nợ, thời hạn, địa điểm và phương thức thanh toán số nợ đó; cách thức và thời hạn giải quyết khiếu nại của chủ nợ.
4. Các khoản nợ của doanh nghiệp được thanh toán theo thứ tự sau đây:
a) Các khoản nợ lương, trợ cấp thôi việc, bảo hiểm xã hội theo quy định của pháp luật và các quyền lợi khác của người lao động theo thoả ước lao động tập thể và hợp đồng lao động đã ký kết;
b) Nợ thuế và các khoản nợ khác.
Sau khi đã thanh toán hết các khoản nợ và chi phí giải thể doanh nghiệp, phần còn lại thuộc về chủ doanh nghiệp tư nhân, các thành viên, cổ đông hoặc chủ sở hữu công ty.
5. Trong thời hạn bảy ngày làm việc kể từ ngày thanh toán hết các khoản nợ của doanh nghiệp, người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp phải gửi hồ sơ giải thể doanh nghiệp đến cơ quan đăng ký kinh doanh. Trong thời hạn bảy ngày làm việc kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ, cơ quan đăng ký kinh doanh xoá tên doanh nghiệp trong sổ đăng ký kinh doanh.
6. Trường hợp doanh nghiệp bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp phải giải thể trong thời hạn sáu tháng, kể từ ngày bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Trình tự và thủ tục giải thể được thực hiện theo quy định tại Điều này.
Sau thời hạn sáu tháng quy định tại khoản này mà cơ quan đăng ký kinh doanh không nhận được hồ sơ giải thể doanh nghiệp thì doanh nghiệp đó coi như đã được giải thể và cơ quan đăng ký kinh doanh xoá tên doanh nghiệp trong sổ đăng ký kinh doanh.
Như vậy, Luật không đả động đến thủ tục giải thể đối với trường hợp hết thời hạn hoạt động và trường hợp không đủ số lượng thành viên tối thiểu. Hơn nữa, việc quy định về trường hợp giải thể do bị thu hồi đăng ký kinh doanh là tuỳ tiện, mâu thuẫn với các quy định mang tính tiên quyết về điều kiện giải thể. Quy định này có thể xâm phạm đến quyền lợi hợp pháp của các chủ nợ và có thể bị lợi dụng nhằm trốn tránh trách nhiệm.