Điều Kiện Áp Dụng Bảo Đảm Tiền Vay Bằng Tài Sản Hình Thành Từ Vốn Vay

loại tài sản quy định tại điều luật trên thì các bên phải thực hiện đầy đủ quy

định trên, và nghĩa vụ đó được ghi nhận trong HĐTD: “các bên cam kết sau khi tài sản thế chấp được hình thành xong, hai bên có trách nhiệm hoàn tất các thủ tục ký lại Hợp đồng hoặc Phụ lục hợp đồng thế chấp và đăng ký thế chấp theo quy định của Pháp luật”. Như vậy, đăng ký giao dịch bảo đảm không chỉ

đơn thuần là có giá trị pháp lý đối với người thứ ba mà nó còn là một trong các cơ sở để xác định hiệu lực của Hợp đồng, trường hợp không thực hiện Hợp

đồng thế chấp có thể bị vô hiệu về hình thức theo quy định tại Điều 134 BLDS năm 2005. Hợp đồng thế chấp đã công chứng hoặc đăng ký giao dịch bảo đảm thì khi sửa đổi, bổ sung phải hoàn thiện các thủ tục trên “Trong trường hợp hợp đồng được lập thành văn bản, được công chứng, chứng thực, đăng ký hoặc cho phép thì việc sửa đổi hợp đồng cũng phải tuân thủ theo hình thức

®ã”(Khoản 2 Điều 423 BLDS năm 2005).

1.3.2. Biện pháp cầm cố:

Cầm cố là biện pháp được áp dụng phổ biến trong các giao dịch bảo đảm, trong đó cầm cố bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay. Theo điều 329 BLDS năm 1995, “Cầm cố tài sản là việc bên có nghĩa vụ giao tài sản là

động sản thuộc sở hữu của mình cho bên có quyền để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, nếu tài sản cầm cố có đăng ký quyền sở hữu, thì các bên có thể thỏa thuận bên cầm cố vẫn giữ tài sản cầm cố hoặc giao cho người thứ ba giữ.” Quy định trên cho thấy cầm cố chỉ áp dụng với tài sản là động sản và BLDS năm 1995 chưa ghi nhận biện pháp cầm cố bằng tài sản hình thành trong từ vốn vay. Chỉ đến Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ra đời, bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay mới được ghi nhận. Tại thời điểm đó, tài sản hình thành từ vốn vay được cầm cố là động sản và tài sản có thể được chuyển giao hoặc hai bên thỏa thuận không phải chuyển giao nếu tài sản đó có đăng ký quyền sở hữu. Yếu tố chuyển giao không phải là căn cứ làm phát sinh hiệu lực của hợp đồng mà giao dịch bảo đảm có hiệu lực kể từ thời điểm bên cuối cùng

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 117 trang tài liệu này.

ký vào văn bản. Trong trường hợp giao dịch bảo đảm phải đăng ký tại cơ quan

đăng ký giao dịch bảo đảm, thì giao dịch này có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký. Mặt khác, theo Khoản 1 Điều 2 Nghị định số 08/2000/NĐ-CP thì các trường hợp phải đăng ký giao dịch bảo đảm gồm “Việc cầm cố, thế chấp tài sản mà pháp luật quy định tài sản đó phải đăng ký quyền sở hữu; Việc cầm cố, thế chấp một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ.” Tuy nhiên,

động sản phải đăng ký quyền sở hữu không nhiều nên thực tế việc cầm cố tài sản hình thành từ vốn vay trong thời gian BLDS năm 1995 không bị vướng mắc về các vấn đề pháp lý, mâu thuẫn với các quy định của pháp luật. Nhưng theo BLDS năm 2005 thì “Cầm cố là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.” Tính chất đặc trưng cơ bản của biện pháp này là bên cầm cố phải chuyển giao tài sản thuộc sở hữu của mình cho bên nhận cầm cố và hiệu lực của giao dịch bảo đảm chỉ phát sinh từ thời điểm chuyển giao. Liệu có biện pháp cầm cố đối với loại tài sản này không khi tài sản hình thành từ vốn vay, một dạng của tài sản hình trong tương lai thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm. Rõ ràng, theo quy định trên thì có hai trường hợp: cầm cố tài sản hình thành từ vốn vay có thể

áp dụng với tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm. Trong trường hợp này, sẽ có nhiều ý kiến cho rằng tài sản đã hình thành thì nguồn tài chính hình thành nên nó sẽ không xuất phát từ vốn vay. Thực tế, dù tài sản đã hình thành nhưng nhiều trường hợp khách hàng vẫn vay vốn để đầu tư làm gia tăng giá trị của tài sản hoặc hoàn tất các thủ tục chuyển quyền sở hữu, thanh toán nốt số tiền còn thiếu cho bên bán. Những mục đích này nếu

không vi phạm điều cấm của pháp luật vẫn được xem xét cho vay. Trường hợp thứ hai và cũng là trường hợp gây nhiều tranh cãi về khả năng liệu có thể cầm cố đối với tài sản mà tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm chưa hình thành cả về vật lý lẫn pháp lý (chưa thuộc sở hữu của bên bảo đảm) thì bên cầm cố lấy tài sản ở đâu để chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố. Tuy nhiên, điều quan trọng hơn là sự kiện chuyển giao chính là yếu tố để làm phát sinh hiệu lực của hợp đồng cầm cố. Trước tình huống này, các nhà nghiên cứu đã đặt ra giả thuyết về việc chuyển giao thực tế và chuyển giao hình thức. Chuyển giao thực tế là việc chuyển tài sản mang tính vật lý từ bên cầm cố cho bên nhận cầm cố hoặc bên thứ ba do bên nhận cầm cố chỉ định. Ngược lại chuyển giao hình thức nghĩa là bên cầm cố vẫn giữ tài sản về mặt vật lý để khai thác, sử dụng... Nhiều quan điểm không đồng ý về việc chuyển giao hình thức trong biện pháp cầm cố bởi nếu chấp nhận chuyển giao hình thức thì vô hình chung biện pháp cầm cố chính là biện pháp thế chấp dù tên gọi khác nhau nhưng đều giống nhau ở một

điểm là bên bảo đảm giữ tài sản bảo đảm. Việc xác định việc chuyển giao hình thức hay chuyển giao thực tế có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định thời

điểm có hiệu lực của giao dịch cầm cố tài sản "Cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố.”(Điều 328BLDS năm 2005)

Về mặt thực tế tại các TCTD vẫn cho vay được bảo đảm bằng biện pháp cầm cố tài sản hình thành từ vốn vay: cầm cố chứng khoán hình thành từ vốn vay. Theo quy định của pháp luật thì một thời gian khoản vay sẽ bị coi là không có biện pháp bảo đảm bởi hiệu lực của hợp đồng cầm cố chưa phát sinh hiệu lực vì thiếu sự kiện chuyển giao tài sản. Mặt khác, trong trường hợp này về bản chất phải là thế chấp do trong các điều khoản thoả thuận tại Hợp đồng đều cho thấy đối tượng của biện pháp bảo đảm này là cổ phần (tài sản vô hình tuyệt

đối) còn giấy tờ mà TCTD giữ và hướng tới việc lưu giữa là cổ phiếu. Như vậy, các TCTD chỉ được chuyển giao giấy tờ chứng minh quyền sở hữu mà không

được chuyển giao tài sản do đó không nên gọi là cầm cố tài sản bởi nó không

đúng quy định tại Điều 326 BLDS năm 2005 và các quy định khác. Hơn nữa, trong trường hợp xảy ra tranh chấp các bên sẽ khó có cơ sở pháp lý để giải quyết triệt để quyền lợi của mình do sự khác nhau về quyền và nghĩa vụ của biện pháp cầm cố và thế chấp. Ví dụ: cả hai biện pháp cầm cố và thế chấp đều có bên thứ ba nhưng bên thứ ba trong biện pháp cầm cố về bản chất là cùng một phía với bên nhận cầm cố và bên nhận cầm cố phải chịu trách nhiệm liên quan đến việc giữ tài sản cầm cố của bên thứ ba. Do vậy, bên cầm cố phải thoả thuận cụ thể, chặt chẽ với bên thứ ba giữ tài sản để tránh thất thoát tài sản.

1.4. Điều kiện áp dụng bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay

Khái niệm bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay mới xuất hiện trong thời gian gần đây. Trước kia, việc cho vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay vẫn còn khó khăn và thậm chí các tổ chức tín dụng cũng không hoàn toàn có quyền chủ động trong việc cho vay: “Việc cho vay có bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay..được thực hiện theo quy định của Chính phủ.” và đến năm 2004 khi Luật các TCTD sửa đổi, bổ sung ra đời thì quyền tự chủ của TCTD về cho vay có bảo đảm bằng loại tài sản này mới được ghi nhận: “Tổ chức tín dụng xem xét, quyết định cho vay có bảo đảm bằng tải sản hình thành từ vốn vay”. Cùng với tiến trình thay đổi của các văn bản pháp luật,

điều kiện áp dụng cho vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay cũng có nhiều biến đối. Lấy cột mốc là Nghị định số 178/1999/NĐ-CP, văn bản đầu tiên hướng dẫn đầy đủ và chi tiết về cho vay có bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay và Thông tư số 06/2000/TT-NHNN ngày 04/04/2000 của Ngân hàng Nhà nước thì TCTD áp dụng cho vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay trong các trường hợp sau: “TCTD cho vay trung hạn, dài hạn đối với các dự án đầu tư phát triển sản xuất kinh doanh, dịch vụ đời sống. Trong trường hợp này khách hàng vay và tài sản hình thành từ vốn vay phải đáp ứng được các điều

kiện quy định tại Điều 15 của Nghị định này; Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ quyết định giao cho TCTD cho vay đối với khách hàng vay và đối tượng vay trong một số trường hợp cụ thể” (Điều 14 Nghị định 178/1999/NĐ-CP).

Nghị định số 85/2002/NĐ-CP ra đời đã đáp ứng nhu cầu của thực tiễn khi quy định: “Tổ chức tín dụng xem xét, quyết định việc bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay, nếu khách hàng vay và tài sản hình thành từ vốn vay đáp ứng đủ các điều kiện quy định tại khoản 17 điều này.” Theo văn bản này, việc cho vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay không còn bị liệt vào một hình thức cho vay đặc biệt phải tuân theo các hướng dẫn riêng của Chính phủ, mà được coi là một nghiệp vụ cho vay thông thường và TCTD có quyền xem xét, quyết định cho vay khi khách hàng thoả mãn có yêu cầu sau: “Có khả năng tài chính để thực hiện nghĩa vụ trả nợ.” Đây là quy định cần thiết bởi nguyên tắc cho vay của TCTD là khách hàng có khả năng hoàn trả tiền vay. Hiện nay, cho vay có bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay trở nên phổ biến. Pháp luật không quy định chi tiết về điều kiện cho vay đối với loại tài sản bảo đảm này. Tuy nhiên, trên tinh thần tiếp thu các hạt nhân hợp lý của Nghị

định số 178/1999/NĐ-CP và Nghị định số 85/2000/NĐ-CP, hầu hết các TCTD

đều quy định: áp dụng cho vay ngắn hạn, trung hạn, dài hạn đối với tài sản hình thành từ vốn vay khi khách hàng, tài sản hình thành từ vốn vay và tổ chức tín dụng đáp ứng được các điều kiện sau:

1.4.1. Khách hàng vay

Khách hàng phải có tín nhiệm đối với TCTD trong việc vay vốn, hoàn trả vốn vay. Giữa khách hàng và TCTD đã có mối quan hệ làm ăn lâu dài với nhau, TCTD đã có một niềm tin nhất định vào khả năng hoàn trả vốn của khách hàng thông qua uy tín trong các mối quan hệ kinh tế với nhau. Tín nhiệm là một yếu tố đánh giá được tổng hợp một cách toàn diện nhất về khách hàng từ tư cách pháp lý, ban lãnh đạo cho đến các chỉ số tài chính và phi tài chính. Nên khi một khách hàng được đánh giá là tín nhiệm với khách hàng thì không những khách

hàng được cho vay không có tài sản bảo đảm mà thậm chí còn được nhiều ưu

đãi khác. Do vậy, quy định trên là không phù hợp với thực tế, không giải quyết

được nhu cầu tiếp cận nguồn vốn để kinh doanh và tiêu dùng của các chủ thể trong nền kinh tế. Nghị định số 85/2002/NĐ-CP ra đời đã bãi bỏ điều kiện trên. Theo Nghị định này, điều kiện đầu tiên đối với khách hàng vay vốn là “Cã dù

án đầu tư, phương án sản xuât, kinh doanh, dịch vụ, khả thi và có hiệu quả; hoặc có dự án đầu tư, phương án phục vụ đời sống khả thi phù hợp với quy

định của pháp luật;” Đây là yếu tố quan trọng, là cơ sở để TCTD quyết định sẽ cấp tín dụng hay từ chối yêu cầu vay vốn của khách hàng bởi mục đích của TCTD khi cho vay là khách hàng sẽ sử dụng nguồn vốn hiệu quả, mang lại lợi ích cho khách hàng. Đồng thời, nguồn thu từ dự án chính là nguồn trả nợ vay của khách hàng. Việc xác định tính khả thi, hiệu quả của dự án phải thông qua một quá trình thẩm định và dự án càng hiệu quả thì xác suất được cấp tín dụng của khách hàng càng cao. Đối với việc cho vay được bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay thì điều kiện có dự án đầu tư phát triển sản xuất kinh doanh, dịch vụ khả thi, có khả năng hoàn trả nợ, hoặc có dự án, phương án phục vụ đời sống khả thi phù hợp với quy định của pháp luật rất quan trọng bởi nếu như coi nguồn thu từ dự án là nguồn trả nợ thứ nhất thì tài sản bảo đảm chính là nguồn trả nợ tiếp theo khi khách hàng không thực hiện nghĩa vụ đã được thoả thuận tại Hợp đồng tín dụng. Tuy nhiên, đối với tài sản hình thành từ vốn vay thì việc dự án thất bại, phương án kinh doanh không hiệu quả sẽ khiến TCTD vừa mất nguồn trả nợ, vừa không có tài sản bảo đảm.

Ngoài ra, khách hàng phải “Có mức vốn tự có tham gia vào dự án và giá trị tài sản bảo dảm tiền vay bằng biện pháp cầm cố, thế chấp tối thiểu bằng 50% vốn đầu tư của dự án.” ý nghĩa của quy định về mức vốn tự có tối thiểu nhằm nâng cao trách nhiệm của khách hàng vay vốn và bảo vệ các TCTD. Tuy nhiên, yêu cầu trên đã gây rất nhiều khó khăn cho các chủ thể có nhu cầu vay vốn bởi: theo nhiều chuyên gia kinh tế nếu chủ dự án có mức vốn tự có là 50%

vốn đầu tư thì họ không cần thiết phải dùng đến tài sản hình thành từ vốn vay

để bảo đảm khả năng trả nợ. Những bất cập này đã được các nhà làm luật tiếp thu và cụ thể hoá trong các văn bản như Nghị quyết số 11/2000/NQ-CP ngày 31/07/2000 quy định vốn tự có tham gia dự án xuống mức tối thiểu là 30%. Và

đến Nghị định số 85/2002/NĐ-CP ngày 25/10/2002 thì mức vốn tự có tham gia dự án tối thiểu là 15%. Tuy nhiên, Nghị định 163/2006/NĐ-CP ra đời và huỷ bỏ hiệu lực của các văn bản trên thì mỗi TCTD có quy định khác nhau về mức vốn tự có tham gia dự án của chủ đầu tư. Thông thường, các ngân hàng thương mại quốc doanh quy định mức vốn tự có tối thiểu trong khoản 20% đến 30% tổng mức vốn của dự án đầu tư. Trong khi đó nhóm ngân hàng thương mại cổ phần có thường quy định ở mức 20% nhằm đảm bảo sự cạnh tranh và thu hút khách hàng.

1.4.2. Tài sản bảo đảm

Tài sản bảo đảm hình thành từ vốn vay phải xác định được quyền sở hữu hoặc quyền quản lý, sử dụng; xác định được giá trị, số lượng và được phép ký quỹ, cầm cố, thế chấp. Đối với tài sản hình thành từ vốn vay là vật tư hàng hoá, thì ngoài việc có đủ các điều kiện này, đơn vị cho vay phải có khả năng quản lý, giám sát được tài sản bảo dảm. Các giấy tờ, tài liệu mà TCTD thường yêu cầu khách hàng vay vốn cung cấp để chứng minh quyền sở hữu hoặc quyền quản lý, sử dụng tài sản là:

Đối với tài sản hình thành từ vốn vay là nhà ở và công trình xây dựng khác khách hàng cần cung cấp cho TCTC: (i) Hợp đồng mua bán tài sản đang hình thành; (ii) Giấy phép xây dựng hoặc hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công đã

được phê duyệt đối với nhà, công trình xây dựng; thiết kế bản vẽ thi công, hồ sơ hoàn công và biên bản nghiệm thu bàn giao đưa vào sử dụng đối với nhà, công trình xây dựng thuộc dự án khu đô thị mới, dự án khu nhà ở, dự án hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp; hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công và tiến độ xây dựng nhà, công trình xây dựng đã được phê duyệt đối với nhà, công trình xây dựng; (iii) Hồ sơ đấu thầu; Hợp đồng thi công công trình; Biên bản xác

nhận khối lượng xây dựng dở dang, hồ sơ nghiệm thu, hoàn công; (iv) Các chứng từ kế toán, thanh toán chứng minh giá trị của tài sản bảo đảm;

Đối với tài sản bảo đảm khác hình thành từ vốn vay thì khách hàng cần cung cấp dự toán mua sắm; Hợp đồng mua bán; Các tài liệu, giấy tờ chứng minh sự hình thành, quyền sở hữu tài sản hình thành trong tương lai; Các chứng từ kế toán, thanh toán chứng minh giá trị của tài sản bảo đảm;

Từ quy định của pháp luật và thực tiễn hoạt động, các TCTD đã tổng kết thành các quy định trên. Đây là những giấy tờ cần thiết bước đầu để xác lập nên quyền sở hữu hợp pháp của bên bảo đảm.

Bên cạnh đó, đối với tài sản mà pháp luật có quy định phải mua bảo hiểm thì khách hàng phải cam kết mua bảo hiểm khi tài sản đã được hình thành đưa vào sử dụng và làm thủ tục chuyển quyền thụ hưởng bảo hiểm cho TCTD trong suốt thời hạn vay vốn. Việc mua bảo hiểm phải đảm bảo các yếu tố sau: Giá trị bảo hiểm không thấp hơn giá trị tài sản đã được định giá cũng như giá trị phần nghĩa vụ được bảo đảm (bao gồm nợ gốc, lãi và các nghĩa vụ có liên quan khác); Việc bảo hiểm phải kéo dài liên tục cho đến khi hoàn thành các nghĩa vụ trả nợ; Giấy chứng nhận bảo hiểm ghi tên người thụ hưởng là bên cho vay hoặc doanh nghiệp bảo hiểm có văn bản thể hiện việc chấp nhận bên cho vay là người thụ hưởng bảo hiểm; Ngoài các quy định chung, do đặc tính của tài sản hình thành từ vốn vay, TCTD thường quy định trong hợp đồng bảo đảm trách nhiệm mua bảo hiểm của khách hàng khi tài sản được hình thành hoặc ngay sau khi có thể mua được bảo hiểm. Trong trường hợp khách hàng không mua bảo hiểm thì TCTD sẽ ứng tiền mua bảo hiểm và trích tiền từ tài khoản của khách hàng.

1.4.3. Tổ chức tín dụng:

Xuất phát từ đặc điểm và tính rủi ro cao của tài sản hình thành từ vốn vay nên bản thân TCTD muốn áp dụng bảo đảm tiền vay bằng loại tài sản này cũng phải đáp ứng điều kiện: Đơn vị cho vay phải có biện pháp thực tế, hữu hiệu bảo