Về Hiệu Lực Của Biện Pháp Thế Chấp Bất Động Sản

Nếu như đối với các BĐS thông thường, việc xác định quyền sở hữu dựa vào suy đoán pháp lý về tình trạng và quyền của người đang thực tế chiếm hữu theo nguyên tắc chung ghi nhận tại Điều 184 BLDS 2015, đối với BĐS là quyền sử dụng đất, nhà ở, pháp luật yêu cầu phải có chứng thư pháp lý do Nhà nước (đại diện cho quyền lực công) chứng nhận quyền sở hữu để làm căn cứ (chứng cứ) chứng minh quyền sở hữu đích thực của bên thế chấp đối với BĐS. Theo quy định của Luật Đất đai năm 2013 và Luật Nhà ở năm 2014, điều kiện đầu tiên, có tính chất quan trọng của quyền sử dụng đất, nhà ở được dùng để thế chấp, đó chính là phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở128.

Liên quan đến vấn đề này, pháp luật hiện hành đang có sự phân tách thời điểm chuyển quyền sở hữu với thời điểm được chứng nhận quyền sở hữu trên giấy chứng nhận với ý nghĩa là chứng thư pháp lý do Nhà nước cấp xác nhận quyền sở hữu của chủ sở hữu BĐS. Cụ thể, Luật Đất đai năm 2013 tiếp cận tách biệt giữa quan hệ “trao” quyền sử dụng đất giữa Nhà nước và người dân thông qua các quyết định giao đất, cho thuê đất với quan hệ cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất với tính chất là sự kiện pháp lý xác nhận quyền sở hữu của người dân đối với quyền sử dụng đất mà trước đó Nhà nước đã thay mặt chủ sở hữu toàn dân về đất đai “trao quyền”. Luật Nhà ở năm 2014 cũng có cách tiếp cận tương tự khi quy định tách biệt thời điểm bên mua nhà ở xác lập quyền sở hữu nhà ở và thời điểm chủ sở hữu nhà ở được Nhà nước chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở. Theo điểm a khoản 1 Điều 118 Luật Nhà ở năm 2014, thời điểm chủ sở hữu nhà ở được thực hiện quyền thế chấp nhà ở có sẵn là thời điểm chủ sở hữu được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu, chứ không phải thời điểm nhận chuyển quyền sở hữu nhà ở theo Điều 12 Luật Nhà ở năm 2014. Như vậy, khác với BĐS thông thường, đối với quyền sử dụng đất và nhà ở, để trở thành đối tượng của biện pháp thế chấp, xác lập quyền sở hữu thôi chưa đủ, chủ sở hữu phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với BĐS – chứng thư pháp lý thể hiện sự xác nhận quyền của Nhà nước thông qua một thủ tục hành chính (xin cho) khá chặt chẽ, đồng thời, quyền sở hữu đó phải đang có “hiệu lực”, nghĩa là, phải đang trong thời hạn sử dụng đất, thời hạn có quyền sở hữu nhà ở. Với quy định này cho thấy, về nguyên tắc, thời điểm người sử dụng đất, chủ sở hữu nhà ở được thế chấp quyền sử dụng đất, nhà ở là thời điểm được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở.

Bên cạnh quy định mang tính nguyên tắc nói trên, Luật Đất đai năm 2013 còn ghi nhận các ngoại lệ về thời điểm được quyền thế chấp quyền sử dụng đất, cụ thể là sớm hơn hoặc muộn hơn thời điểm được cấp giấy chứng nhận. Theo khoản 1 Điều 168 Luật Đất đai năm 2013, trong trường hợp thừa kế, người sử dụng đất được quyền thế chấp ngay cả khi chưa có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất mà chỉ cần đủ điều kiện để cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Ngược lại, trường hợp người sử dụng đất được chậm thực hiện nghĩa vụ tài chính hoặc được ghi nợ nghĩa vụ tài chính thì thời điểm được quyền thế chấp quyền sử dụng đất được tính muộn hơn, đó là khi thực hiện xong nghĩa vụ tài chính. Như vậy, trong

128Điểm a khoản 1 Điều 188 Luật Đất đai năm 2013, điểm a khoản 1 Điều 118 Luật Nhà ở năm 2014.

trường hợp này, mặc dù, người sử dụng đất đã có chứng thư pháp lý xác nhận quyền sử dụng đất nhưng vẫn chưa được phép thực hiện quyền thế chấp vì chưa thực hiện xong nghĩa vụ tài chính đối với Nhà nước.

- (ii) Điều kiện về tình trạng pháp lý của quyền sử dụng đất, nhà ở

Theo quy định của khoản 1 Điều 188 Luật Đất đai năm 2013, quyền sử dụng đất thế chấp phải bảo đảm điều kiện đất không có tranh chấp và quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án. Tương tự như vậy nhưng có sự mở rộng hơn, khoản 1 Điều 118 Luật Nhà ở năm 2014 quy định, chủ sở hữu được thế chấp nhà ở khi nhà ở không thuộc diện đang có tranh chấp, khiếu nại, khiếu kiện về quyền sở hữu và không bị kê biên để thi hành án hoặc không bị kê biên để chấp hành quyết định hành chính đã có hiệu lực pháp luật của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; đồng thời, nhà ở phải không thuộc diện đã có quyết định thu hồi đất, có thông báo giải tỏa, phá dỡ nhà ở của cơ quan có thẩm quyền.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 245 trang tài liệu này.

Quy định về điều kiện quyền sử dụng đất, nhà ở thế chấp phải đang trong tình trạng không bị kê biên để thi hành án hoặc không bị kê biên để chấp hành quyết định hành chính đã có hiệu lực pháp luật là hợp lý vì nếu cho phép thế chấp quyền sử dụng đất, nhà ở đã bị kê biên để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ khác của bên thế chấp sẽ không đảm bảo được mục đích và chức năng “bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ” của BĐS thế chấp. Quy định này còn giúp phòng ngừa các tranh chấp phát sinh, đảm bảo sự ổn định, sự vận hành bình thường của quan hệ dân sự.

Thứ hai, điều kiện của nhà ở hình thành trong tương lai được dùng để thế chấp.

Theo quy định của Điều 148 Luật Nhà ở năm 2014 thì tùy từng trường hợp, việc thế chấp nhà ở HTTTL phải đáp ứng các điều kiện sau đây:

- (i) Điều kiện về tính xác thực của yếu tố sẽ “hình thành trong tương lai” trên phương diện vật chất của nhà ở: Cụ thể, đối với trường hợp chủ đầu tư thế chấp nhà ở HTTTL xây dựng trong dự án thì phải có hồ sơ dự án, thiết kế kỹ thuật của dự án được phê duyệt và nhà ở thế chấp phải thuộc diện đã xây dựng xong phần móng theo quy định của pháp luật về xây dựng129. Đối với trường hợp tổ chức, cá nhân xây dựng nhà ở HTTTL trên thửa đất ở hợp pháp của mình; tổ chức, cá nhân mua nhà ở HTTTL trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở của chủ đầu tư thì phải có Giấy phép xây dựng nếu thuộc diện phải có Giấy phép xây dựng130.

- (ii) Điều kiện về chứng thư pháp lý xác nhận quyền đối với quyền sử dụng đất mà nhà ở HTTTL được xây dựng và điều kiện về tính xác thực của quyền sở hữu nhà ở sẽ thuộc về bên thế chấp trong tương lai: Theo quy định của Luật Nhà ở năm 2014, trường hợp chủ đầu tư thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai xây dựng trong dự án thì phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hoặc quyết định giao đất, cho thuê đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền131. Trường hợp tổ chức, cá nhân thế chấp nhà ở HTTTL trên thửa đất ở hợp pháp của mình thì phải có giấy tờ chứng nhận quyền sử dụng đất ở hợp pháp theo quy định

129Điểm a, b khoản 1 Điều 148 Luật Nhà ở năm 2014.

130Điểm c khoản 1 Điều 148 Luật Nhà ở năm 2014.

131Điểm a khoản 1 Điều 148 Luật Nhà ở năm 2014.

của pháp luật về đất đai132. Trường hợp người mua nhà ở của chủ đầu tư trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở thế chấp nhà ở HTTTL thì phải có hợp đồng mua bán nhà ở ký kết với chủ đầu tư, có văn bản chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở (nếu là bên nhận chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở), có giấy tờ chứng minh đã đóng tiền mua nhà ở cho chủ đầu tư theo tiến độ thỏa thuận trong hợp đồng mua bán và không thuộc diện đang có khiếu nại, khiếu kiện, tranh chấp về hợp đồng mua bán nhà ở hoặc về việc chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở133. Việc Luật Nhà ở năm 2014 xây dựng các tiêu chí pháp lý để xác định được tính “chắc chắn” sẽ hình thành và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp đối với nhà ở HTTTL là hợp lý nhằm đảm yếu tố “sẽ hình thành” trên phương diện vật chất và “sẽ thuộc quyền sở hữu” của bên thế chấp đối với nhà ở HTTTL, qua đó góp phần giảm thiểu rủi ro và tranh chấp giữa các bên, tạo sự ổn định và phát triển của thị trường tài chính - tín dụng và kinh doanh BĐS.

- (iii) Điều kiện về tình trạng pháp lý của nhà ở HTTTL: Theo quy định của điểm b khoản 1 Điều 148 Luật Nhà ở năm 2014, trường hợp chủ đầu tư thế chấp nhà ở HTTTL xây dựng trong dự án thì nhà ở thế chấp phải không nằm trong phần dự án hoặc toàn bộ dự án mà chủ đầu tư đã thế chấp, nghĩa là, phải đang trong tình trạng pháp lý “chưa được thế chấp”. Quy định nói trên của Luật Nhà ở năm 2014 cho thấy, Luật này không cho phép nhà ở HTTTL được thế chấp nhiều lần dưới các trạng thái tài sản khác nhau để bảo đảm thực hiện cho nhiều nghĩa vụ. Quy định này thể hiện sự can thiệp khá sâu của Luật Nhà ở năm 2014 vào quan hệ thế chấp nhà ở HTTTL, thể hiện sự thận trọng cần thiết của các nhà lập pháp nhằm giảm thiểu rủi ro và tranh chấp phát sinh liên quan đến thế chấp nhà ở trong trạng thái “hình thành trong tương lai”.

2.1.2. Về biện pháp thế chấp bất động sản

2.1.2.1. Về hiệu lực của biện pháp thế chấp bất động sản

BLDS 2015 đã có sự tách bạch thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản (BĐS) với thời điểm biện pháp thế chấp tài sản (BĐS) có hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Đây là tiếp cận hợp lý, khoa học, thể hiện sự tiệm cận gần hơn với thông lệ quốc tế của Bộ luật này, tránh tình trạng đồng nhất hiệu lực của hợp đồng với hiệu lực đối kháng của biện pháp thế chấp trước bên thứ ba, dẫn đến tình trạng phủ nhận hiệu lực hợp đồng thế chấp (thỏa thuận về việc tạo lập biện pháp thế chấp BĐS) trong trường hợp các bên chưa hoàn thiện hiệu lực đối kháng với người thứ ba thông qua cơ chế đăng ký.

*Về xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp BĐS giữa các bên trong biện pháp thế chấp.

Thứ nhất, về căn cứ xác lập: Theo tinh thần của Điều 317, Điều 319 BLDS 2015, thế chấp BĐS không phải biện pháp bảo đảm phát sinh theo quy định của luật, mà phát sinh trên cơ sở thỏa thuận của các bên. Như vậy, căn cứ hình thành (xác lập) hiệu lực của biện pháp

132Điểm c khoản 1 Điều 148 Luật Nhà ở năm 2014.

133Điểm c khoản 1 Điều 148 Luật Nhà ở năm 2014.

thế chấp BĐS giữa hai bên (bên thế chấp và bên nhận thế chấp) chính là hợp đồng thế chấp. Theo đó, hiệu lực của biện pháp thế chấp BĐS giữa hai bên (bên thế chấp và bên nhận thế chấp) được xác định theo hiệu lực của hợp đồng thế chấp. Trên nguyên tắc của Điều 119 BLDS 2015, hợp đồng thế chấp BĐS có thể thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể. Trường hợp BĐS được thế chấp để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì mỗi lần thế chấp phải được lập thành văn bản134. Bên cạnh đó, đối với một số loại hình BĐS, việc xác lập biện pháp thế chấp giữa hai bên đòi hỏi phải được thực hiện trước sự chứng nhận của tổ chức công chứng hoặc cơ quan chứng thực, ví dụ như quyền sử dụng đất, nhà ở135 và thiết chế đăng ký, ví dụ như quyền sử dụng đất136. Trên nguyên tắc này, kể từ thời điểm hoàn thành các thủ tục có tính chất bắt buộc nói trên, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, nhà ở mới có giá trị pháp lý xác lập biện pháp thế chấp giữa các bên. Như vậy, chừng nào chưa hoàn thành thủ tục có tính chất bắt buộc, thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, nhà ở chưa phát sinh hiệu lực và biện pháp thế chấp BĐS cũng vì thế mà chưa được xác lập giữa các bên giao kết.

Thứ hai, về thời điểm biện pháp thế chấp BĐS phát sinh hiệu lực giữa các bên (bên thế chấp và bên nhận thế chấp): Theo quy định của Điều 401, Điều 319 BLDS 2015 thì hợp đồng thế chấp BĐS có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác. Như vậy, tùy theo tính chất và mức độ quan trọng của BĐS, nhà làm luật sẽ “can thiệp” vào thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp BĐS theo các nguyên tắc có tính thứ tự ưu tiên sau đây:

Nguyên tắc thứ nhất: tôn trọng và ưu tiên áp dụng quy định của luật trong trường hợp luật quy định cụ thể về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp BĐS. Nguyên tắc này được ghi nhận trong sự hướng đến bảo vệ lợi ích chung của cộng đồng và đảm bảo việc thực thi nguyên tắc pháp chế trong giao lưu dân sự. Theo quy định của Luật Đất đai năm 2013, việc (hợp đồng) thế chấp quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký vào sổ địa chính137, còn theo quy định của Luật Nhà ở năm 2014, hợp đồng thế chấp nhà ở có hiệu lực kể từ thời điểm công chứng, chứng thực hợp đồng138. Như vậy, trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất, nhà ở, các bên không được quyền thỏa thuận lựa chọn thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp mà áp dụng quy định của luật để xác định.

Nguyên tắc thứ hai: tôn trọng ý chí (thỏa thuận) của các bên trên nguyên tắc tự do hợp đồng trong trường hợp luật không quy định về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp BĐS. Theo đó, trường hợp luật không quy định về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp BĐS thì việc xác định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp BĐS sẽ căn cứ vào thỏa thuận của các bên.

134Khoản 2 Điều 296 Bộ luật Dân sự năm 2015.

135Điểm a khoản 3 Điều 167 Luật Đất đai năm 2013, khoản 1 Điều 122 Luật Nhà ở năm 2014.

136Khoản 3 Điều 188 Luật Đất đai năm 2013.

137Khoản 3 Điều 188 Luật Đất đai năm 2013.

138Khoản 1 Điều 122 Luật Nhà ở năm 2014.

Nguyên tắc thứ ba (áp dụng có tính chất mặc định): trường hợp luật không quy định và các bên không có thỏa thuận về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp BĐS thì hợp đồng thế chấp BĐS có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết.

Nguyên tắc thứ hai và thứ ba áp dụng đối với việc xác định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp BĐS không phải là quyền sử dụng đất, nhà ở như nhà (không phải là nhà ở), công trình xây dựng khác, rừng sản xuất là rừng trồng, cây lâu năm. Đối với các loại hình BĐS này, luật không quy định mà để cho các bên tự thỏa thuận thời điểm hợp đồng thế chấp BĐS có hiệu lực. Trường hợp các bên không có thỏa thuận thì hợp đồng thế chấp được xác lập (có hiệu lực) giữa hai bên kể từ thời điểm giao kết.

Thứ ba, về hệ quả pháp lý đối với việc xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp BĐS giữa các bên trong trường hợp hợp đồng thế chấp không tuân thủ quy định bắt buộc về thủ tục công chứng, đăng ký.

- (i) Trường hợp không tuân thủ quy định bắt buộc phải công chứng, chứng thực: Khác với việc quy định một cách minh thị hợp đồng thế chấp BĐS chỉ có giá trị pháp lý khi hoàn thành thủ tục công chứng như pháp luật một số nước139, tiếp cận chung của BLDS 2015 là hướng đến thừa nhận và bảo vệ “tình trạng thực tế” của quan hệ thế chấp giữa các bên khi có sự vi phạm quy định về hình thức là điều kiện có hiệu lực của giao dịch thế chấp. Theo Điều 129 BLDS 2015, trường hợp hợp đồng thế chấp BĐS đã được xác lập bằng văn bản nhưng văn bản không đúng quy định của luật hoặc vi phạm quy định bắt buộc về công chứng, chứng thực mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong hợp đồng thế chấp thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Tòa án ra quyết định công nhận hiệu lực của hợp đồng thế chấp đó. Quy định này của BLDS 2015 cho thấy, nhà làm luật đã lựa chọn chính sách ưu tiên bảo vệ “giao dịch thực tế” hơn là đảm bảo sự tuân thủ của các bên đối với quy định có tính chất bắt buộc của luật về hình thức, thủ tục của hợp đồng theo đúng nguyên tắc pháp chế. Như vậy, mặc dù là nghĩa vụ luật định, nhưng nếu các bên đã thể hiện ý chí đích thực của mình thông qua việc thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong hợp đồng thì pháp luật thừa nhận và không dựa vào quy định bắt buộc phải thực hiện quy định về hình thức, thủ tục hoàn thiện hợp đồng để phủ nhận ý chí, mong muốn của các bên trong việc tạo lập hợp đồng thế chấp.

- (ii) Trường hợp không tuân thủ quy định bắt buộc phải đăng ký: Pháp luật hiện chưa có quy định một cách rõ ràng về hệ quả pháp lý đối với việc xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp BĐS giữa các bên trong trường hợp hợp đồng thế chấp không tuân thủ quy định bắt buộc về đăng ký. Theo đó, mặc dù Điều 119 BLDS 2015 quy định văn bản có đăng ký là hình thức của giao dịch thế chấp, tuy nhiên, Điều 129 BLDS 2015 không đề cập đến giao dịch thế chấp vô hiệu do không tuân thủ quy định bắt buộc về đăng ký. Ngoài ra, theo quy định của khoản 6 Điều 95, Điều 188 Luật Đất đai năm 2013; điểm a, b khoản 1 Điều 4 Nghị

139Ví dụ như Cộng hòa Pháp. Xem thêm: Điều 2418 Bộ luật Dân sự Cộng hòa Pháp, Quyển IV Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, Bản dịch của Nhà pháp luật Việt–Pháp, Nguồn: https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/wp- content/uploads/2018/04/Quy-dinh-ve-cac-bien-phap-bao-dam-3.pdf, truy cập ngày 7/6/2020.

định số 102/2017/NĐ-CP ngày 01/9/2017 của Chính phủ về đăng ký biện pháp bảo đảm, việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất có tính chất bắt buộc. Đồng thời, theo quy định của khoản 6 Điều 12 Luật Đất đai năm 2013, một trong những hành vi bị nghiêm cấm đó là: “thực hiện giao dịch về quyền sử dụng đất mà không đăng ký với cơ quan nhà nước có thẩm quyền”. Tuy nhiên, hiện chỉ có “việc thế chấp” quyền sử dụng đất mới được Luật Đất đai năm 2013 quy định một cách minh thị là có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký, còn thế chấp tài sản gắn liền với đất, tuy pháp luật quy định bắt buộc phải đăng ký nhưng lại không quy định về hệ quả pháp lý của việc đăng ký có làm phát sinh hay không làm phát sinh hiệu lực của giao dịch thế chấp. Trong khi đó, theo khoản 1 Điều 298 BLDS 2015, “Việc đăng ký là điều kiện để giao dịch bảo đảm có hiệu lực chỉ trong trường hợp luật có quy định.”. Điều này dẫn đến những cách hiểu và áp dụng pháp luật khác nhau về hệ quả pháp lý của việc không tuân thủ quy định bắt buộc phải đăng ký đối với việc xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp giữa hai bên trong biện pháp thế chấp BĐS.

*Về xác lập hiệu lực đối kháng của biện pháp thế chấp BĐS với người thứ ba

Thứ nhất, về phương thức xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba của biện pháp thế chấp bất động sản.

Khác với BLDS 2005 quy định đăng ký là phương thức duy nhất để giao dịch bảo đảm có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, không phân biệt loại hình biện pháp bảo đảm, BLDS 2015 quy định phương thức xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba trong sự phân biệt và dựa trên đặc tính pháp lý của từng biện pháp. Theo quy định của Điều 319 BLDS 2015, “Thế chấp tài sản (BĐS) phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký”. Việc BLDS 2015 quy định đăng ký là phương thức để biện pháp thế chấp tài sản (BĐS) xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba là tiếp cận hợp lý, phù hợp với đặc tính pháp lý “không chuyển giao” của thế chấp tài sản (BĐS). Như vậy, để biện pháp thế chấp BĐS có hiệu lực đối kháng với người thứ ba, các bên phải thực hiện thủ tục công khai hóa biện pháp thế chấp thông qua thiết chế đăng ký. Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất, việc đăng ký đồng thời làm phát sinh hiệu lực của hợp đồng thế chấp và hiệu lực đối kháng với người thứ ba của biện pháp thế chấp140.

Thứ hai, về hệ quả pháp lý khi biện pháp thế chấp bất động sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba.

BLDS 2015 đã bước đầu tiếp cận theo nguyên lý vật quyền khi quy định, khi biện pháp thế chấp BĐS phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba, bên nhận thế chấp được quyền truy đòi BĐS thế chấp và được quyền thanh toán theo quy định tại Điều 308 của Bộ luật này và luật khác có liên quan141. Trên nguyên tắc này, nếu biện pháp thế chấp BĐS chưa được đăng ký, hợp đồng thế chấp BĐS vẫn có hiệu lực giữa các bên trong quan hệ thế chấp nhưng không có hiệu lực đối với bên thứ ba có lợi ích “đối kháng” với bên nhận thế chấp. Trong

140Khoản 3 Điều 188 Luật Đất đai năm 2013, Điều 319 BLDS 2015.

141Điều 297 BLDS 2015,

trường hợp này, bên nhận thế chấp vẫn có quyền xử lý BĐS thế chấp nhưng không có quyền truy đòi và quyền ưu tiên thanh toán nếu xuất hiện bên nhận bảo đảm khác đã xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba142. Tuy nhiên, nếu được đăng ký, bất kỳ người thứ ba nào xác lập giao dịch bảo đảm tiếp theo bằng BĐS thế chấp đều được coi là đã biết và phải biết về sự tồn tại của biện pháp thế chấp đã đăng ký. Theo đó, kể từ thời điểm đăng ký, biện pháp thế chấp BĐS không chỉ có hiệu lực giữa các bên trong hợp đồng thế chấp mà còn có hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Như vậy, đăng ký chính là phương thức, là điều kiện để hợp đồng thế chấp BĐS từ chỗ có hiệu lực giữa hai bên giao kết trở thành có hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Tiếp cận này thể hiện tính hợp lý và sự tiệm cận gần hơn với thông lệ quốc tế của BLDS 2015.

2.1.2.2. Về quyền của bên nhận thế chấp trong biện pháp thế chấp bất động sản

*Về quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp

Pháp luật hiện hành đã thiết lập các quy định bảo vệ quyền của bên nhận thế chấp theo hướng cho phép bên nhận thế chấp kiểm soát hiện trạng và tình trạng pháp lý của BĐS thế chấp, thậm chí còn cho phép bên nhận thế chấp can thiệp vào quyền định đoạt của bên thế chấp thông qua quy định cấm chuyển dịch quyền sở hữu BĐS thế chấp cho bên thứ ba nếu không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp hoặc luật cho phép để bảo toàn quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp.

Thứ nhất, trong giai đoạn thực hiện biện pháp thế chấp: Bên nhận thế chấp có quyền xem xét, kiểm tra trực tiếp BĐS thế chấp và quyết định việc mua bán, thay thế, trao đổi, tặng cho BĐS thế chấp của bên thế chấp.

- (i) Về quyền xem xét, kiểm tra trực tiếp BĐS thế chấp: Theo khoản 1 Điều 323 BLDS 2015, bên nhận thế chấp được quyền xem xét, kiểm tra trực tiếp BĐS thế chấp với điều kiện không được cản trở hoặc gây khó khăn cho việc hình thành, sử dụng, khai thác BĐS thế chấp. Quy định này giúp bên nhận thế chấp có thể theo dõi, kiểm soát và quản lý hiện trạng và tình trạng pháp lý của BĐS thế chấp, qua đó góp phần quản trị rủi ro tốt hơn đối với BĐS thế chấp. Trong bối cảnh tính minh bạch và công khai của hệ thống đăng ký BĐS chưa cao, tiếp cận chung của BLDS 2015 là xây dựng cơ chế để bên nhận thế chấp có thể kiểm soát thực tế BĐS thế chấp trên phương diện vật chất hơn là ghi nhận và bảo vệ quyền theo đuổi giá trị BĐS trong trường hợp BĐS đang thuộc quyền kiểm soát của chủ thể khác. Đây là giải pháp được các nhà lập pháp lựa chọn để giúp cho bên nhận thế chấp có cơ chế pháp lý để “tự bảo vệ” quyền của mình trong điều kiện công tác quản lý và đăng ký BĐS của Việt Nam vẫn còn nhiều vấn đề cần phải hoàn thiện.

- (ii) Về quyền quyết định việc mua bán, thay thế, trao đổi, tặng cho BĐS thế chấp: Theo quy định của khoản 8 Điều 320, khoản 5 Điều 321 BLDS 2015, bên thế chấp chỉ được quyền định đoạt BĐS thế chấp thông qua các giao dịch mua bán, thay thế, trao đổi, tặng cho nếu có sự đồng ý của bên nhận thế chấp hoặc luật có quy định. Như vậy, trừ trường hợp luật

142Điểm b khoản 1 Điều 308 BLDS 2015.

cho phép, nếu bên thế chấp bán, thay thế, trao đổi, tặng cho BĐS thế chấp mà không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp thì hợp đồng mua bán, thay thế, trao đổi, tặng cho BĐS có nguy cơ bị vô hiệu theo quy định của khoản 1 Điều 407, Điều 122 BLDS 2015 vì nội dung của giao dịch vi phạm điều cấm của luật. Quy định này đã trao cho bên nhận thế chấp quyền giám sát “tối cao” đối với việc định đoạt BĐS của bên thế chấp trong vai trò như một đồng sở hữu BĐS thế chấp.

Thứ hai, trong giai đoạn xử lý BĐS thế chấp: Bên nhận thế chấp có quyền truy đòi BĐS thế chấp và quyền thanh toán trên giá trị BĐS thế chấp trong trường hợp biện pháp thế chấp được đăng ký theo quy định của pháp luật.

- (i) Về quyền truy đòi BĐS thế chấp: BLDS 2005 chưa quy định về thế chấp tài sản (BĐS) dựa trên nền tảng của lý thuyết vật quyền nên quyền truy đòi tài sản (BĐS) thế chấp chưa được Bộ luật này ghi nhận. Tuy nhiên, Điều 63 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP lại quy định về quyền thu giữ tài sản (BĐS) thế chấp như một quyền có tính chất vật quyền của bên nhận thế chấp. Quy định này của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP dường như đã vượt ra ngoài khuôn khổ và cách tiếp cận của BLDS 2005. Đến BLDS 2015, quyền truy đòi tài sản (BĐS) thế chấp mới được ghi nhận trên nền tảng của sự tiếp cận rõ ràng hơn về vật quyền thế chấp. Theo quy định của khoản 2 Điều 297 BLDS 2015, khi biện pháp thế chấp phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì bên nhận thế chấp được quyền truy đòi tài sản (BĐS) thế chấp. Nếu nhìn tổng thể, thì quyền truy đòi (quy định tại BLDS 2015) và quyền thu giữ (quy định tại Nghị định số 163/2006/NĐ-CP) cơ bản có nội hàm gần giống nhau, đó đều là quyền lấy lại tài sản (BĐS) thế chấp từ người đang giữ tài sản (BĐS) để xử lý. Dưới góc độ nào đó, có thể hiểu quyền truy đòi chính là quyền thu giữ. Tuy nhiên, khái niệm quyền truy đòi phù hợp và đúng với tính chất vật quyền của biện pháp thế chấp hơn vì nó hàm chứa và phản ánh được quyền theo đuổi của bên nhận thế chấp đối với BĐS thế chấp, ngay cả khi BĐS thế chấp đã được chuyển giao cho người thứ ba, mặc dù, nguyên tắc này chưa được BLDS 2015 ghi nhận.

- (ii) Về quyền thanh toán trên giá trị BĐS thế chấp: Pháp luật hiện hành đã thiết lập trật tự ưu tiên thanh toán trên cơ sở nguyên tắc công khai vật quyền theo hướng, khi biện pháp thế chấp BĐS được công khai hóa cho người thứ ba thông qua cơ chế đăng ký, để quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp từ chỗ có hiệu lực giữa hai bên thành quyền có hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì về nguyên tắc, ai (chủ thể nào) xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba trước thì được ưu tiên thanh toán trước. Đây là một tiếp cận hợp lý, khoa học, phù hợp với thực tiễn và thông lệ quốc tế, đảm bảo cho việc thanh toán giá trị BĐS thế chấp diễn ra một cách minh bạch, công bằng, văn minh và có kiểm soát trên tinh thần thượng tôn pháp luật của Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa trong trường hợp có nhiều lợi ích đối kháng cùng thiết lập trên BĐS thế chấp.

Theo quy định của Điều 297, khoản 2 Điều 319 BLDS 2015, khi biện pháp thế chấp BĐS xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba thông qua thiết chế đăng ký thì bên nhận