Giải Pháp Hoàn Thiện Một Số Nội Dung Cụ Thể Của Luật Đấu Thầu 2005

(iii) Luật Đấu thầu được ban hành sẽ làm cơ sở pháp lý chủ yếu, là Luật gốc về đấu thầu đối với các hoạt động chi tiêu sử dụng vốn Nhà nước, đồng thời là khung pháp lý cho các đối tượng khác áp dụng khi xét thấy phù hợp. Theo đó, Luật Đấu thầu được ban hành sẽ làm căn cứ dẫn chiếu cho các luật khác, tạo sự thống nhất trong quá trình triển khai thực hiện;

Luật Đấu thầu là yếu tố có tính thuyết phục là một minh chứng thể hiện sự quyết tâm của Nhà nước ta trong việc nâng cao địa vị pháp lý, tăng cường tính công khai, minh bạch của công tác đấu thầu tại Việt Nam khi đã là thành viên của WTO. Đồng thời, Quy chế đấu thầu hiện hành cũng như Luật Đấu thầu được soạn thảo về cơ bản phù hợp với thông lệ đấu thầu mua sắm công trên thế giới, trên cơ sở tiếp thu có chọn lọc các quy định mua sắm công của các nước và của các tổ chức quốc tế, như quy định của các nhà tài trợ WB, ADB, JBIC..., Luật mẫu của UNCITRAL về đấu thầu, Luật Mua sắm công của một số nước trên thế giới...

3.4.2. Mục tiêu hoàn thiện

Việc hoàn thiện pháp luật đấu thầu đạt được các mục tiêu chính sau:

(i) Luật thể chế hoá được những quan điểm, chủ trương của Đảng và chính sách của Nhà nước về quản lý kinh tế trong lĩnh vực đấu thầu; đảm bảo môi trường pháp lý thống nhất và tính đồng bộ của hệ thống pháp luật về đấu thầu. Luật Đấu thầu là một công cụ quản lý hữu hiệu để góp phần thực hiện thắng lợi các mục tiêu phát triển kinh tế - xã hội của đất nước;

(ii) Việc xây dựng Luật Đấu thầu trên cơ sở kế thừa các nội dung phù hợp của Quy chế Đấu thầu hiện hành đã được kiểm nghiệm trên thực tế. Luật Đấu thầu khắc phục được tình trạng thiếu thống nhất giữa các quy định về đấu thầu hiện nay;

(iii) Nhằm khắc phục các tồn tại của thực tiễn thực hiện đấu thầu như: tình trạng lạm dụng hình thức đấu thầu hạn chế, chỉ định thầu; thông đồng móc ngoặc trong đấu thầu; vấn đề khép kín trong đấu thầu;... đảm bảo các mục tiêu của công tác đấu thầu như cạnh tranh, công khai, minh bạch, hiệu quả kinh tế;

(iv) Bảo đảm Luật Đấu thầu trở thành luật gốc về điều chỉnh các hoạt động đấu thầu sử dụng vốn nhà nước;

(v) Bảo đảm tăng cường tính công khai, minh bạch trong đấu thầu; tăng cường phân cấp theo hướng chủ đầu tư chịu trách nhiệm toàn bộ hoạt động đấu thầu; đơn giản hoá thủ tục đi đôi với tăng cường hậu kiểm hoạt động đấu thầu, đồng thời tạo điều kiện cho việc giám sát của cộng đồng đối với đấu thầu sử dụng vốn nhà nước;

(vi) Bảo đảm sự phù hợp với thông lệ quốc tế, đồng thời cũng cần tạo điều kiện nâng cao năng lực cạnh tranh của các nhà thầu trong nước khi tham gia đấu thầu quốc tế.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 176 trang tài liệu này.

Luật Đấu thầu 2005 đã đáp ứng yêu cầu bức thiết nhằm thống nhất hệ thống văn bản pháp lý về đấu thầu và tăng cường tính pháp lý trong hoạt động đấu thầu sử dụng vốn nhà nước, đồng thời tạo thuận lợi cho tiến trình hội nhập đầy đủ hậu WTO ở Việt Nam. Tuy nhiên, để luật đi vào đời sống xã hội và được thực thi hiệu quả thì cần phải hoàn thiện một số điều trong Luật đầu thầu 2005.

3.4.3. Giải pháp hoàn thiện một số nội dung cụ thể của Luật đấu thầu 2005

3.4.3.1. Phần quan điểm chung

a) Nhận xét, giải pháp chung về cấu trúc bộ luật

Xét về tổng thể, Luật đã bao hàm hầu hết các nội dung cần điều chỉnh trong các công tác đấu thầu và phù hợp với những quy định về đấu thầu của các tổ chức quốc tế tài trợ, mà chúng ta đã được thực hiện thông qua các nghị định của Chính phủ quy định đấu thầu trong nhiều năm qua.

Song có rất nhiều vấn đề hiện nay đang đặt ra nhiều bất cập. Nếu cấu trúc luật như hiện nay, thì không thể giải quyết tốt được các vấn đề nêu trên. Lý do là định hướng cấu trúc của Bộ luật này là điều chỉnh các vấn đề chung về đấu thầu, mang tính chất khung pháp lý cao nhất. Chính vì thế, Luật này đề cập đến vấn đề liên quan, hình thức đấu thầu, quy trình mở thầu…

Trong Điều 1, phạm vi điều chỉnh, tác giả ủng hộ quan điểm của luật là điều chỉnh việc sử dụng kinh phí của Nhà nước trong 3 nhóm:

- Nhóm dự án là nhóm đầu tiên, liên quan đến mục tiêu phát triển.

- Nhóm thứ hai, liên quan đến mua sắm thường xuyên.

- Nhóm thứ ba, trang bị kỹ thuật.

Tuy nhiên, ba nhóm này khác hẳn nhau về việc sử dụng đồng tiền của Nhà nước. Nhóm đầu tiên là nhóm dự án liên quan đến mục tiêu đầu tư phát triển. Trong này nhấn mạnh nhiều về các dự án liên quan đến xây dựng, tuy nhiên trong xây dựng cơ bản chúng ta đã có quy định trong Luật Xây dựng quy định 13 điều về đấu thầu.

Ở nhóm hai, liên quan đến mua sắm thường xuyên của các cơ quan hành chính, Ủy ban nhân dân các tỉnh, của các tổ chức chính trị, xã hội. Nhóm này nếu đấu thầu đúng quy trình thì cũng có tư vấn, thiết kế, giám sát, … Trong khi đó trong Điều 20, khoản 1 quy định rằng dưới 100 triệu có thể chỉ định thầu, trên 100 triệu thì đấu thầu. Mà vấn đề mua sắm thường xuyên không thuộc pham vi điều chỉnh của đấu thầu hạn chế. Vì vậy, theo quy định của Luật này thì mua sắm thường xuyên phải áp dụng hình thức đấu thầu bình thường là rất phức tạp và khó thực hiện.

Ở nhóm thứ ba, liên quan đến trang bị kỹ thuật, mua các dây chuyền sản xuất cho các nhà máy. Các vấn đề liên quan đến điểm đ, khoản 1 là các dự án liên quan đến phát triển khoa học - công nghệ, làm các phòng thí nghiệm, cũng quy định ở vào nhóm này. Nhưng tính chất của việc mua sắm một dây chuyền sản xuất khác hẳn với việc mua sắm vật tư tiêu hao, mua sắm thường xuyên. Ở đây, hàm lượng trong tư vấn mua sắm trước khi đấu thầu, hàm lượng công nghệ là rất lớn, nó liên quan nhiều đến pháp luật về chuyển giao công nghệ.

Chính vì chúng ta không tách các nhóm ra được, nên trong điểm d, khoản 1, Điều 20 nói rằng: các gói thầu mua sắm các vật tư trong nhóm này có thể chỉ định thầu. Đây cũng là một vấn đề, nếu chúng ta không xét đến yếu

tố về chuyển giao công nghệ. Khi đầu tư cho một dự án mua sắm trang bị kỹ thuật phải có tính mở, phải có quy định áp dụng Luật Chuyển giao công nghệ, nếu không sẽ phải luôn luôn mua nguyên liệu của một nhà thầu nào đó, vì hệ thống trang thiết bị ấy không có tính mở, không có tính tương thích với hệ thông khác, như vậy rất nguy hiểm.

Từ đó, tác giả xin đề xuất giải pháp về cấu trúc lại luật này như sau:

Tán thành với phạm vi điều chỉnh được thể hiện trong Điều 1 có ba nhóm. Ba nhóm này viết thành ba phần riêng biệt:

Phần 1 liên quan đến những dự án có mục tiêu đầu tư phát triển về xây dựng cơ bản. Trong đó quy định chặt để hạn chế tham nhũng, khe hở luật pháp… để đảm bảo có sự minh bạch, độc lập từ chủ đầu tư đến người làm tư vấn thiết kế, tư vấn giám sát, thi công.

Phần 2 về mua sắm công thường xuyên của các cơ quan nhà nước. Mua sắm công hiện nay có rất nhiều mô hình ở các nước. Có thể có một trung tâm mua sắm công để hàng năm tất cả các cơ quan nhà nước mua sắm trang thiết bị văn phòng, văn phòng phẩm. Tất cả mua sắm thường xuyên có thể đưa lên trung tâm mua sắm công qua trang Web nào đó để các nhà cung cấp có thể đưa giá lên, không phải qua đấu thầu phiền phức nữa.

Phần ba liên quan đến trang bị kỹ thuật. Khi Pháp lệnh về chuyển giao công nghệ có hiệu lực thì phải ưu tiên áp dụng, để những vấn đề về chuyển giao công nghệ bảo đảm có một hệ thống mở, tương thích với nhiều hàng sản xuất công nghệ, theo chuẩn quốc tế, chuẩn quốc gia. Như thế khi đấu thầu thuận sẽ hiệu quả.

b) Nhận xét, giải pháp chung về nội dung

Thực tế là Luật đấu thầu có một số nội dung quy định còn chung chung. Cả luật có 77 điều, nhưng có tới 13 điều và một số nội dung cần thiết phải chờ Chính Phủ quy định một cách chi tiết, có hướng dẫn thực hiện. Có chỗ lại quy định thời gian phải 3 năm thì Luật mới được thực hiện áp dụng. Vì vậy, cần phải làm rõ một số nội dung sau trong Luật liên quan tới đấu thầu quốc tế như:

- Thông tin đấu thầu: thông tin đấu thầu nên như thế nào để bảo đảm bí mật, chống được tiêu cực, tham nhũng trong vấn đề này, đồng thời cũng tạo điều kiện cho người tham gia đấu thầu có chuẩn bị thật tốt.

- Tư cách hợp lệ của nhà thầu quốc tế và điều kiện tham gia đấu thầu.

- Đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu (Điều 11).

- Thuật ngữ "đấu thầu quốc tế" như thế nào để dễ hiểu.

- Hình thức lựa chọn nhà thầu

- Thời gian hoàn thiện quy trình đấu thầu.

- Hợp đồng trong đấu thầu (từ Điều 46 đến Điều 59).

Để Luật Đấu thầu khắc phục được nhiều tồn tại trong thực tiễn, để Luật là công cụ quản lý, có hiệu lực trong lĩnh vực đấu thầu, theo tác giả cần có những quy định về nội dung mang tính nguyên tắc về đấu thầu, để từ đó có thể cụ thể hóa các điều của luật này. Vấn đề cạnh tranh nếu hiểu rộng ra thì đó là làm sao chúng ta chọn được những đơn vị có đủ điều kiện và thực hiện tốt. Vì vậy, tác giả đề nghị cần có một ở chương quy định chung ở Chương I là về nguyên tắc đấu thầu: "đấu thầu phải đảm bảo nguyên tắc là công khai, minh bạch, công bằng và đảm bảo cạnh tranh, hiệu quả kinh tế". Từ đây nó sẽ được cụ thể hóa vào những nội dung trong toàn bộ hoạt động đấu thầu theo quy định của Luật này.

Xoá bỏ sự khép kín hiện nay và tạo ra được sự cạnh tranh lành mạnh là yếu tố cốt lõi để làm nên sự lành mạnh trong đấu thầu. Nhưng dù chỉ định thầu, đấu thầu hạn chế, hay đấu thầu rộng rãi quốc tế, các vấn đề mà chúng ta đặt ra quy định cấm, thực ra đã có trong các quy chế, nhưng gần như chúng ta thực hiện không đúng hoặc không thể thực hiện được. Điều quan trọng nhất là bằng hình thức nào và bằng cách nào để chúng ta đấu thầu rộng rãi hay chỉ định thầu mà chọn ra cho được những đơn vị, nhà thầu có đủ năng lực, có đủ uy tín trong việc thực hiện hợp đồng. Nếu đơn vị này làm không tốt thì dù có đấu thầu rộng rãi quốc tế, cuối cùng kết quả cũng không như chúng ta mong muốn.

Tóm lại, nội dung Luật đấu thầu mới chỉ quy định mang tính chất định khung pháp lý cho hoạt động đấu thầu ở Việt Nam. Vì vậy, trong thời gian tới cần phải có nhiều nghị định hướng dẫn thực hiện thì luật mới đi vào cuộc sống. Luật đấu thầu, là một trong số ít luật mà ngay khi ban hành đã có dự thảo Nghị định hướng dẫn chi tiết đi kèm. Qua đó, những nội dung trong Luật đấu thầu và nghị định hướng dẫn đã được quy định khá chặt chẽ, rõ ràng. Có thể nói, luật và dự thảo nghị định hướng dẫn thật sự được soạn thảo bởi những nhà làm luật chuyên nghiệp, có hiểu biết rất sâu về đấu thầu và thực trạng đấu thầu của chúng ta hiện nay. Nhiều nội dung đã được xử lý khá tốt trong dự thảo nghị định hướng dẫn. Tuy nhiên, Luật Đấu thầu còn nhiều tiểu tiết phức tạp, không rõ nghĩa,… không nên đưa hết vào văn bản luật. Trong thời gian tới cần xem xét để chỉnh sửa, bổ sung, giải thích, hướng dẫn Luật cho rõ ràng hơn, đầy đủ hơn, tránh những thiếu sót, gây hiểu lầm đáng tiếc.

3.4.3.2. Nhận xét và giải pháp sửa đổi một số điều cụ thể

a) Liên quan đến công khai minh bạch trong đấu thầu (Điều 5)

Theo các quy định trong quy chế đấu thầu hiện tại cũng như các quy định khác thì việc thông báo mời thầu nhằm mục tiêu làm sao cho việc đấu thầu được khách quan, chống được khép kín trong đấu thầu. Tuy nhiên, nếu như việc công khai đấu thầu mà không thực sự khách quan, dù có công khai, thì ngăn chặn tiêu cực trong quá trình đấu thầu rất khó thực hiện.

Về hình thức cần phải quy định rõ nên tách riêng thành hai khoản. Một khoản chúng ta quy định về vấn đề đăng tải thông tin trước khi đấu thầu, trong này có các nội dung đó là: Kế hoạch đấu thầu, thông báo về mời thầu đối với đấu thầu rộng rãi, danh sách nhà thầu được mời tham gia đấu thầu, rồi văn bản quy phạm pháp luật về đấu thầu. Các thông tin này rất cần cho đơn vị dự thầu, nên viết nội dung thành một khoản riêng.

Khoản thứ hai, nên quy định vấn đề cần phải đăng tải thông tin sau khi đấu thầu, kết quả đấu thầu. Đó là kết quả lựa chọn nhà thầu, thông tin về xử lý vi phạm pháp luật về đấu thầu và các thông tin liên quan khác. Các thông tin

này rất cần cho cơ quan, tổ chức có thẩm quyền, đặc biệt là cho nhân dân có điều kiện giám sát việc đấu thầu. Trong thực tế, mặc dù Luật giám sát quy định quyền, trách nhiệm của nhân dân trong việc giám sát mua sắm trang thiết bị, nhưng người dân lại cho rằng họ không được cung cấp thông tin đầy đủ, kịp thời, cho nên họ có muốn giám sát cũng không có điều kiện để giám sát. Như vậy, cần tách ra làm hai khoản.

Cũng về thông tin đấu thầu, thông tin kế hoạch đấu thầu tại Điều 6, có tất cả 7 nội dung, trong đó có giá gói thầu. Vấn đề đặt ra ở đây là có nhất thiết phải công bố thông tin giá gói thầu hay không? Nếu chúng ta không công bố thông tin giá gói thầu, mà chỉ công bố tên gói thầu và nguồn vốn, yêu cầu kỹ thuật của gói thầu, thì qua bước thứ nhất là sơ tuyển tiêu chuẩn kỹ thuật, khi nào các nhà thầu nộp đầy đủ hồ sơ, chúng ta niêm phong toàn bộ hồ sơ tài chính để xét sau. Sau đó mới yêu cầu các tổ chuyên gia của bên mời thầu tính giá dựa vào kỹ thuật, dựa vào giá cả thị trường, dựa vào tất cả các yếu tố để tính giá kế hoạch. Giá này dùng để so sánh giá của các nhà thầu để chọn ra giá hợp lý nhất. Như vậy, trúng thầu không chỉ lệ thuộc hoàn toàn vào giá, mà còn lệ thuộc nhiều vào phương án kỹ thuật, về năng lực, khả năng và nhiều yếu tố khác tổng hợp lại thành điểm tổng hợp. Làm được vậy sẽ ngăn chặn được các hành vi thông thầu giữa các nhà thầu với nhau, ngăn chặn được hành vi gian lận của nhà đầu tư với nhà tư vấn và nhà thầu. Hiện nay, mối quan hệ của ba chủ thể này trong đấu thầu rất khó kiểm soát. Như vậy, tác giả đề nghị không công bố giá gói thầu trong Điều 6 để xét thầu được chính xác.

b) Về lựa chọn nhà thầu

Chương II cũng đã đưa vào khá nhiều những hình thức lựa chọn, không phải đấu thầu. Theo tác giả, để nâng cao chất lượng đấu thầu, nhằm ngăn ngừa những tiêu cực trong đấu thầu và sự tùy tiện, không thực hiện việc đấu thầu, Luật chỉ nên quy định 3 hình thức đấu thầu là đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chỉ định thầu. Trong ba hình thức đó, Luật phải coi hình thức đấu thầu rộng rãi là chủ yếu, đấu thầu hạn chế và chỉ định thầu chỉ là những trường hợp đặc biệt.

Các hình thức mua sắm trực tiếp, chào hàng cạnh tranh v.v... chỉ là những phương thức thể hiện, bản chất cũng là chỉ định thầu. Trong luật cần quy định rõ việc đấu thầu hạn chế và chỉ định thầu hoặc hình thức lựa chọn khác phải do người có thẩm quyền ra quyết định bằng văn bản, dựa trên cơ sở tờ trình phải nêu rõ lý do của cơ quan đề nghị và chịu trách nhiệm cá nhân về quyết định đó.

c) Về hình thức đấu thầu rộng rãi ở Điều 18

Nếu thực hiện được đấu thầu rộng rãi quốc tế thì sẽ khắc phục được nhiều nhất những tồn tại, tiêu cực trong quá trình đấu thầu. Nhưng ở trong nội dung điều này, tác giả thấy có một trường hợp mà luật cần quy định để đảm bảo tính hợp pháp của nó. Đó là đấu thầu rộng rãi có 1 nhà thầu tham gia. Trong thực tế công tác đấu thầu, tác giả đã gặp trường hợp đấu thầu rộng rãi quốc tế nhưng chỉ có một nhà thầu tham gia. Trong trường hợp này đơn vị mời thầu phải hoãn buổi mở thầu để xin ý kiến cấp trên, nếu đồng ý được thì mới được mở thầu. Vì vậy, trong trường hợp này luật cũng nên quy định: nếu đã đấu thầu rộng rãi quốc tế mà chỉ có một nhà thầu tham gia thì vẫn hợp pháp.

Tương tự, về các vấn đề trong trình tự đấu thầu có liên quan đã quy định trong các nghị định về đấu thầu. Qua kiểm nghiệm nếu thể hiện được tính hiệu quả rõ ràng thì có thể quy định trong luật. Ví dụ, trong nghị định trước luật nêu rất rõ về bước lập hồ sơ mời thầu, các điều kiện đối với nhà tham gia thầu, nêu rất rõ 3 tiêu chuẩn đánh giá quan trọng:

- Tiêu chuẩn về kinh nghiệm của nhà thầu, thậm chí còn cho mức điểm là 30-40% mức tổng số điểm.

- Tiêu chuẩn về năng lực kỹ thuật, 20-30% tổng số điểm.

- Tiêu chuẩn tài chính 30-40% tổng số điểm.

Nhưng bước lập hồ sơ mời thầu trong luật chỉ nêu có hai vấn đề:

a) Yêu cầu về kỹ thuật.

b) Yêu cầu về tài chính, thương mại