- Có giấy chứng nhận theo quy định của pháp luật: Việc thế chấp nhà ở và công trình kiến trúc bắt buộc phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu hoặc được cấp chung với QSDĐ. Theo quy định tại khoản 2 Điều 118 LNƠ năm 2014 thì hành vi thế chấp nhà ở và công trình kiến trúc không thuộc trường hợp giao dịch không bắt buộc phải có giấy chứng nhận như: “Mua bán, thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai; tổ chức thực hiện tặng cho nhà tình nghĩa, nhà tình thương; mua bán, thuê mua nhà ở thuộc sở hữu Nhà nước; mua bán, thuê mua nhà ở xã hội, nhà ở để phục vụ tái định cư không thuộc sở hữu Nhà nước; bán nhà ở quy định tại khoản 4 Điều 62 của Luật này; cho thuê, cho mượn, cho ở nhờ, ủy quyền quản lý nhà ở; nhận thừa kế nhà ở; chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở thương mại được xây dựng trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở bao gồm cả trường hợp đã nhận bàn giao nhà ở từ chủ đầu tư nhưng chưa nộp hồ sơ đề nghị cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận đối với nhà ở đó”. Đồng thời, trường hợp thực hiện thế chấp không nằm trong phạm vi kinh doanh bất động sản theo Điều 9, Điều 11 Luật kinh doanh bất động sản năm 2014, do đó khi thực hiện thế chấp nhà ở, công trình kiến trúc không cần tuân theo điều kiện để TSGLVĐ được đưa vào kinh doanh.
- Không thuộc diện đang có tranh chấp, khiếu nại, khiếu kiện về quyền sở hữu; đang trong thời hạn sở hữu nhà ở đối với trường hợp sở hữu nhà ở có thời hạn. Cũng giống như điều kiện đất không có tranh chấp, khiếu nại, khiếu kiện về QSDĐ, việc thế thấp TSGLVĐ là nhà ở và công trình kiến trúc trên đất không thuộc diện đang có tranh chấp, khiếu nại, khiếu kiện. Tuy nhiên, xuất phát từ TSGLVĐ thuộc sở hữu riêng của một chủ thể, nên pháp luật quy định thêm trường hợp sở hữu nhà ở có thời hạn. Trong trường hợp sở hữu nhà ở có thời hạn, chủ sở hữu được phép thực hiện các quyền theo quy định pháp luật đối với người sở hữu tài sản nhưng không được vượt quá thời hạn sở hữu. Ví dụ: Chỉ được bán nhà ở trong thời hạn còn lại của thời hạn sở hữu nhà ở hoặc chỉ được thế chấp khi thời hạn trả nợ gốc cuối cùng trong thời hạn sở hữu nhà ở, nhưng thông thường các TCTD không “mặn mà” đối với trường trường hợp thế chấp nhà ở có thời hạn sở hữu vì thường phát sinh rất nhiều rủi ro không xử lý được tài sản thế chấp.
- Không bị kê biên để thi hành án hoặc không bị kê biên để chấp hành quyết định hành chính đã có hiệu lực pháp luật của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. TSGLVĐ là nhà ở và công trình kiến trúc trong trường hợp bị kê biên để thi hành án hoặc bị kê biên để chấp hành quyết định hành chính có hiệu lực pháp luật tại thời điểm thế chấp thì đã phát sinh nghĩa vụ của người sở hữu tài sản theo quy định pháp luật, cho nên người sở hữu tài sản phải thực hiện nghĩa vụ trước khi thực hiện các quyền mà Nhà nước trao cho. Việc thực hiện nghĩa vụ trước khi thực hiện quyền giúp xác định chính xác quyền mà người sở hữu nhận được theo từng chủ thể luật quy định. Đồng thời giúp xác định được giá trị còn lại của TSGLVĐ bị thế chấp bảo đảm an toàn cho hoạt động cho vay.
- Không thuộc diện đã có quyết định thu hồi đất, có thông báo giải tỏa, phá dỡ nhà ở của cơ quan có thẩm quyền. Tuy QSDĐ và TSGLVĐ là hai loại tài sản riêng biệt khi tham gia giao dịch nhưng quyền và nghĩa vụ của chủ sử dụng đất và chủ sở hữu tài sản luôn đi đôi với nhau. Ví dụ, trong trường hợp chủ thể sử dụng đất chỉ thế chấp QSDĐ mà không thế chấp TSGLVĐ là nhà ở nhưng khi xử lý tài sản thì TCTD được xử lý cả nhà ở theo quy định tại Điều 325, Điều 326 BLDS năm 2015 thì trường hợp thế chấp QSDĐ mà không thế chấp TSGLVĐ và người sử dụng đất đồng thời là chủ sở hữu TSGLVĐ thì tài sản được xử lý bao gồm cả TSGLVĐ, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc ngược lại. Như vậy, nếu các bên tham gia giao dịch không có thỏa thuận nào khác về việc xử lý tài sản đảm bảo thì khi xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ, bắt buộc phải xử lý cả QSDĐ hoặc TSGLVĐ trong trường hợp chỉ thế chấp QSDĐ hoặc TSGLVĐ.
Đối với nội dung có thông báo giải tỏa, phá dỡ nhà ở của cơ quan có thẩm quyền thì nhà ở không đủ điều kiện để tham gia giao dịch thế chấp. Khi cơ quan có thẩm quyền đã ra thông báo hay quyết định có hiệu lực pháp luật thì giống như điều kiện về nhà ở không bị kê biên để thi hành án hoặc không bị kê biên để chấp hành quyết định hành chính đã có hiệu lực pháp luật của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, trường hợp này đã phát sinh nghĩa vụ của người sở hữu tài sản hợp pháp, khi đó bắt buộc người sở hữu tài sản phải thực hiện nghĩa vụ của mình trước khi thực
hiện các quyền được Nhà nước công nhận theo quy định pháp luật. Đồng thời tạo sự minh bạch hóa trong vấn đề định giá tài sản tham gia giao dịch.
1.3. Quy định của pháp luật về nghĩa vụ chứng minh tài sản thế chấp không có tranh chấp và thu phí công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất
Có thể bạn quan tâm!
-
Tổng Quan Và Các Quy Định Của Pháp Luật Về Công Chứng Hợp Đồng Thế Chấp Quyền Sử Dụng Đất Và Tài Sản Gắn Liền Với Đất. -
Ý Nghĩa Của Việc Công Chứng Hợp Đồng Thế Chấp Quyền Sử Dụng Đất Và Tài Sản Gắn Liền Với Đất Và Giá Trị Pháp Lý Của Hợp Đồng Thế Chấp -
Thủ Tục Công Chứng Hợp Đồng Thế Chấp Và Điều Kiện Thế Chấp Đối Với Quyền Sử Dụng Đất Và Tài Sản Gắn Liền Với Đất -
Nghĩa Vụ Chứng Minh Tài Sản Thế Chấp Không Có Tranh Chấp -
Thu Phí Công Chứng Theo Quy Định Của Thông Tư 257/2016/tt- -
Văn Bản Hướng Dẫn, Chỉ Đạo Nghiệp Vụ Thu Phí Công Chứng Theo Giá Trị Khoản Vay Của Hợp Đồng Tín Dụng
Xem toàn bộ 112 trang tài liệu này.
1.3.1. Quy định pháp luật về nghĩa vụ chứng minh tài sản không tranh chấp khi công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất
Tại Điều 188 LĐĐ năm 2013, Điều 118 LNƠ năm 2014 quy định điều kiện để QSDĐ và TSGLVĐ là nhà ở và công trình kiến trúc (sau đây tác giả xin được gọi tắt là bất động sản) được tham gia giao dịch, cụ thể là thế chấp bất động sản. Ý chí của nhà làm luật được thể hiện rất rõ ràng trong quy định này, các điều kiện được đề cập trong hai Điều luật trên chính là điều kiện để thực hiện các quyền của người sử dụng đất, người sở hữu TSGLVĐ, nói một cách cụ thể đó là người sử dụng đất, người sở hữu tài sản muốn thực hiện giao dịch thế chấp bất động sản thì trước tiên phải thực hiện đầy đủ điều kiện được quy định trong hai Điều luật nêu trên, trong đó có nghĩa vụ chứng minh QSDĐ, TSGLVĐ không có tranh chấp.
Có thể nói, pháp luật về bất động sản đã quy định rõ trách nhiệm chứng minh bất động sản không có tranh tranh chấp thuộc về chủ thể sử dụng đất, sở hữu tài sản nhưng tại một khía cạnh khác, pháp luật “chuyên ngành” khác có quy định chồng chéo, cụ thể: Nghĩa vụ chứng minh bất động sản thuộc về chủ thể sử dụng đất, sở hữu tài sản nhưng tại khoản 5 Điều 40 LCC năm 2014 quy định: “Trong trường hợp có căn cứ cho rằng trong hồ sơ yêu cầu công chứng có vấn đề chưa rõ, việc giao kết hợp đồng, giao dịch có dấu hiệu bị đe dọa, cưỡng ép, có sự nghi ngờ về năng lực hành vi dân sự của người yêu cầu công chứng hoặc đối tượng của hợp đồng, giao dịch chưa được mô tả cụ thể thì Công chứng viên đề nghị người yêu cầu công chứng làm rõ hoặc theo đề nghị của người yêu cầu công chứng, Công
chứng viên tiến hành xác minh hoặc yêu cầu giám định; trường hợp không làm rõ được thì có quyền từ chối công chứng”, như vậy trong trường hợp Công chứng viên cảm thấy nghi ngờ vấn đề tranh chấp của bất động sản thế chấp thì có quyền yêu cầu bên thế chấp hoặc người yêu cầu công chứng làm rõ và chứng minh. Trường hợp không chứng minh được thì “thông thường” theo “gợi ý” của Công chứng viên, người yêu cầu công chứng sẽ đề nghị Công chứng viên tiến hành xác minh hoặc yêu cầu giám định, do đó Công chứng viên bắt buộc phải tiến hành thủ tục xác minh vấn đề tranh chấp, trường hợp không chứng minh được, cũng không xác minh được thì từ chối yêu cầu công chứng. Như vậy, trong trường hợp này nghĩa vụ chứng minh bất động sản không có tranh chấp có thể bị chuyển giao cho Công chứng viên bất kỳ lúc nào tùy thuộc vào ý chí chủ quan của Công chứng viên và vấn đề người yêu cầu công chứng hoặc chủ thể thế chấp không làm rõ được nghi vấn của Công chứng viên về tính minh bạch, sự xung đột về tài sản chỉ là một “công cụ giúp sức”.
Vấn đề quan trọng là những từ có nghĩa ẩn ý “thông thường”, “gợi ý” và đa số trường hợp Công chứng viên lựa chọn đều là tiến hành xác minh mà không phải là giám định sẽ được tác giả giải quyết tại Chương 2 của Luận văn này.
1.3.2. Quy định pháp luật về thu phí công chứng đối với hợp đồng thế chấp tài sản theo Thông tư 257/2016/TT-BTC ngày 11/11/2016
Thông tư 257/2016/TT-BTC ngày 11/11/2016 có hiệu lực từ ngày 01/01/2017 là Thông tư của Bộ Tài chính quy định về mức thu, chế độ thu, nộp, quản lý, sử dụng phí công chứng; phí chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký trong giấy tờ, văn bản; phí thẩm định tiêu chuẩn, điều kiện hành nghề công chứng; phí thẩm định điều kiện hoạt động Văn phòng công chứng; lệ phí cấp thẻ Công chứng viên, được sửa đổi, bổ sung bởi Thông tư 111/2017/TT-BTC của Bộ Tài chính ngày 20/10/2017 (sau đây tác giả xin được viết tắt là Thông tư 257/2016/TT-BTC).
Thông tư này áp dụng đối với: “Tổ chức, cá nhân yêu cầu công chứng hợp đồng, giao dịch, bản dịch, yêu cầu lưu giữ di chúc, cấp bản sao văn bản công chứng;
yêu cầu chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký trong giấy tờ, văn bản; yêu cầu thẩm định tiêu chuẩn, điều kiện hành nghề công chứng, thẩm định điều kiện hoạt động Văn phòng công chứng, cá nhân được cấp thẻ công chứng; tổ chức thu phí công chứng; phí chứng thực; phí thẩm định tiêu chuẩn, điều kiện hành nghề công chứng; phí thẩm định điều kiện hoạt động Văn phòng công chứng; lệ phí cấp thẻ Công chứng viên; tổ chức, cá nhân khác có liên quan đến việc thu, nộp, quản lý, sử dụng phí công chứng; phí chứng thực; phí thẩm định tiêu chuẩn, điều kiện hành nghề công chứng; phí thẩm định điều kiện hoạt động Văn phòng công chứng; lệ phí cấp thẻ Công chứng viên”.4
Người nộp phí, lệ phí bao gồm:
“- Tổ chức, cá nhân khi yêu cầu công chứng hợp đồng, giao dịch, bản dịch, lưu giữ di chúc, cấp bản sao văn bản công chứng phải nộp phí công chứng;
- Tổ chức, cá nhân khi yêu cầu chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký trong giấy tờ, văn bản phải nộp phí chứng thực;
- Cá nhân khi nộp hồ sơ tham dự kiểm tra kết quả tập sự hành nghề công chứng để bổ nhiệm Công chứng viên hoặc cá nhân khi nộp hồ sơ bổ nhiệm lại Công chứng viên thì phải nộp phí thẩm định tiêu chuẩn, điều kiện hành nghề công chứng;
- Tổ chức khi nộp hồ sơ đề nghị cấp giấy đăng ký hoạt động Văn phòng công chứng phải nộp phí thẩm định điều kiện hoạt động Văn phòng công chứng;
- Cá nhân khi được cấp mới, cấp lại thẻ Công chứng viên phải nộp lệ phí cấp thẻ Công chứng viên”.5
Theo như nội dung điều chỉnh của Thông tư 257/2016/TT-BTC thì có ba khoản thu trong hoạt động công chứng đó là: Lệ phí, phí và thù lao. Trong đó, “phí là khoản tiền mà tổ chức, cá nhân phải trả nhằm cơ bản bù đắp chi phí và mang tính
4 Khoản 2 Điều 1 Thông tư 257/2016/TT-BTC ngày 11/11/2016.
5 Điều 2 Thông tư 257/2016/TT-BTC ngày 11/11/2016.
phục vụ khi được cơ quan Nhà nước, đơn vị sự nghiệp công lập và tổ chức được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền giao cung cấp dịch vụ công; lệ phí là khoản tiền được ấn định mà tổ chức, cá nhân phải nộp khi được cơ quan nhà nước cung cấp dịch vụ công, phục vụ công việc quản lý nhà nước” (khoản 1, 2 Điều 3 Luật Phí và Lệ phí năm 2015); thù lao là “Tiền trả cho những công việc đã được thực hiện bởi những người làm nghề tự do như bác sĩ, kiến trúc sư và các nhận viên bổ trợ tư pháp theo thỏa thuận mà không theo biểu giá do Nhà nước quy định”6 hoặc theo một quan niệm khác “Thù lao là khoản tiền công bù đắp cho sức lao động đã bỏ ra để thực hiện một công việc, căn cứ vào khối lượng, chất lượng công việc theo thời gian lao động hoặc theo thoả thuận giữa các bên”7.
Dựa vào các khái niệm trên thì phí công chứng được hiểu là khoản tiền mà người yêu cầu công chứng phải trả cho TCHNCC nhằm bù đắp một phần chi phí. “Phí công chứng bao gồm phí công chứng hợp đồng, giao dịch, bản dịch, phí lưu giữ di chúc, phí cấp bản sao văn bản công chứng” (khoản 1 Điều 66 LCC năm 2014). Thù lao công chứng là khoản tiền mà người yêu cầu công chứng phải trả “khi yêu cầu tổ chức hành nghề công chứng thực hiện việc soạn thảo hợp đồng, giao dịch, đánh máy, sao chụp, dịch giấy tờ, văn bản và các việc khác liên quan đến việc công chứng” (khoản 1 Điều 67 LCC năm 2014). Như vậy, Phí công chứng và thù lao công chứng là những khoản tiền mà người yêu cầu công chứng phải nộp theo quy định khi yêu cầu công chứng hợp đồng, giao dịch. Nhưng trong luận văn này, tác giả chỉ xin đề cập đến vấn đề thu phí công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản được thu theo Thông tư 257/2016/TT-BTC.
6 Nhà pháp luật Việt – Pháp – Nguyễn Văn Bình, Mai Thanh Hiếu, Trần Quang Hiếu, Nguyễn Hữu Huyên, Đỗ Thị Hương Nhu, Trần Đức Sơn, Nguyễn Hồng Thao, Trần Anh Tuấn, Nguyễn Thị Vân Anh, Vũ Thị Thanh Vân (Nhóm biên soạn): Từ điển thuật ngữ pháp luật Pháp – Việt, Nxb. Từ điển Bách khoa, 2009.
7 Viện Khoa học pháp lý – Nguyễn Đình Lộc, Uông Chu Lưu, Hoàng Thế Liên, Phạm Văn Lợi, Dương Thanh Mai, Nguyễn Ngọc Hòa (Hội đồng biên soạn): Từ điển Luật học, Nxb. Tư pháp - Bộ tư pháp - Từ điển Bách khoa, 2006.
Việc thu phí công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản được thực hiện theo quy định tại khoản 2 Điều 66 LCC năm 2014 “Mức thu, chế độ thu, nộp, sử dụng và quản lý phí công chứng được thực hiện theo quy định của pháp luật”, đồng thời viện dẫn sang điểm a.a6 khoản 2 Điều 4 Thông tư 257/2016/TT-BTC “Công chứng hợp đồng thế chấp tài sản, cầm cố tài sản: Tính trên giá trị tài sản; trường hợp trong hợp đồng thế chấp tài sản, cầm cố tài sản có ghi giá trị khoản vay thì tính trên giá trị khoản vay”. Như vậy, có thể thấy rằng quy định của pháp luật rất rõ ràng. Trường hợp trong hợp đồng thế chấp bất động sản có ghi giá trị khoản vay, giá trị bảo đảm hoặc số tiền vay thì TCHNCC căn cứ vào giá trị khoản vay thu phí công chứng, trường hợp không thể hiện giá trị khoản vay thì thu phí công chứng theo giá trị định giá tài sản. Nhưng vấn đề không nằm ở đây vì quy định pháp luật quá rõ ràng, vấn đề phát sinh tại hợp đồng thế chấp của TCTD (bên nhận thế chấp) soạn thảo sẵn, cụ thể là ngân hàng. Thực tế, trong hợp đồng thế chấp của ngân hàng soạn sẵn như Ngân hàng TMCP Á Châu, Ngân hàng TMCP Đông Á, Ngân hàng TMCP Seabank, Ngân hàng TMCP CTBC, Ngân hàng TMCP Shinhan,…đều không thể hiện rõ số tiền vay. Tại nội dung nghĩa vụ bảo đảm, phía ngân hàng thể hiện giá trị bảo đảm thường là toàn bộ giá trị định giá tài sản hoặc dẫn chiếu số hợp đồng tín dụng hoặc không thể hiện số tiền vay. Điều này mô hình chung dẫn đến việc TCHNCC thu phí công chứng không tương ứng với số tiền vay của bên thế chấp, dẫn đến quyền lợi của bên thế chấp tài sản bị ảnh hưởng nghiêm trọng, còn việc tại sao ngân hàng không thể hiện cụ thể số tiền vay trong hợp đồng thế chấp? và tại sao người yêu cầu công chứng, bên thế chấp tài sản luôn chấp nhận việc đóng nhiều hơn mức phí công chứng so với số tiền thực vay? Vấn đề này tác giả xin được giải quyết tại Chương 2 của Luận văn này.
CHƯƠNG 2. THỰC TIỄN ÁP DỤNG QUY ĐỊNH LIÊN QUAN ĐẾN CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT TẠI ĐỊA BÀN TỈNH BÌNH DƯƠNG
Trên địa bàn Tỉnh Bình Dương tính đến tháng 02/2020 hiện đang sở hữu 48 khu, cụm công nghiệp với tổng diện tích lên đến hơn 10.000 ha, chiếm ¼ diện tích khu công nghiệp toàn miền Nam, Tỉnh Bình Dương đã và đang là một trong những địa phương dẫn đầu cả nước về sản xuất công nghiệp, thu hút vốn đầu tư nước ngoài. Đi kèm với làn sóng thu hút vốn đầu tư, việc tăng dân số cơ học cũng là một trong những nhân tố thúc đẩy quá trình đô thị hóa diễn ra mạnh mẽ, tạo nên nhu cầu nhà ở lớn, từ đó đẩy mạnh quá trình phát triển các đô thị. Chính sự tác động tích cực của nhiều yếu tố cùng lúc là đòn bẩy giúp thị trường bất động sản tại Tỉnh Bình Dương tạo ra một “hệ sinh thái” riêng biệt và được dự đoán sẽ bùng nổ mạnh mẽ trong năm 20208.
Tuy nhiên, không chỉ riêng năm 2020, với lợi thế quỹ đất rộng lớn, địa hình cao, diện tích thảm thực vật rộng lớn, trong những năm trước đây Tỉnh Bình Dương được biết đến như một thị trường bất động sản sôi động9. Bên cạnh quá trình phát triển không ngừng đối với thị trường bất động sản trên địa bàn Tỉnh Bình Dương, với nhu cầu vay vốn để tái đầu tư, ổn định hay phát triển đầu tư, các hoạt động giao dịch liên quan đến bất động sản cũng tăng mạnh, điển hình là giao dịch thế chấp bất động sản (quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất là nhà ở và công trình kiến trúc). Do vậy, những rủi ro, bất cập phát sinh trong quá trình thực hiện giao dịch thế
8 Xem thêm trang tin Tuổi trẻ, Những yếu tố khiến thị trường bất động sản Bình Dương bùng nổ trong năm 2020, https://tuoitre.vn/nhung-yeu-to-khien-thi-truong-bat-dong-san-binh-duong-bung-no-trong- nam-2020-20200218144551407.htm, đăng tải ngày 19/02/2020 [truy cập ngày 23/3/2020].
9 Xem thêm trang tin Báo Bình Dương, http://baobinhduong.vn/thi-truong-bat-dong-san-binh- duong-hua-hen-mot-nam-soi-dong-a18467.html, đăng tải ngày 16/02/2011 [truy cập ngày 24/3/2020] và http://baobinhduong.vn/cac-du-an-bat-dong-san-lon-tren-dia-ban-tinh-thu-hut-manh-khach-hang- a28159.html, đăng tải ngày 14/6/2014 [truy cập ngày 24/3/2020].