Pháp Luật Bảo Hiểm Xã Hội Cho Người Lao Động Việt Nam Làm Việc Ở Nước

CHƯƠNG 2: PHÁP LUẬT BẢO HIỂM XÃ HỘI CHO NGƯỜI LAO ĐỘNG VIỆT NAM LÀM VIỆC Ở NƯỚC NGOÀI

Ở Việt Nam hiện nay, thuật ngữ “người lao động di trú”chủ yếu chỉ được sử dụng trong giới học thuật, nghiên cứu nhưng ngay cả trong pháp luật và các văn bản của nhà nước cũng ít dùng khái niệm này. Tuy nhiên, thuật ngữ này được sử dụng rộng rãi tại các văn kiện quốc tế. Theo đó, lao động di trú được hiểu là người di chuyển đến làm việc tại một quốc gia mà họ không mang quốc tịch. Như vậy, ý nghĩa nội hàm của khái niệm này giống với cách hiểu về lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài. Do đó, chương này sẽ tập trung nghiên cứu khái niệm lao động di trú và các chế độ BHXH cho đối tượng này theo pháp luật quốc tế và quy định liên quan đến lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo pháp luật Việt Nam.

2.1. Khái niệm người lao động Việt Nam làm việc ở nước ngoài

2.1.1. Pháp luật Quốc tế

Lao động di trú là hiện tượng diễn ra từ lâu trong lịch sử nhân loại nhưng phát triển đặc biệt nhanh chóng từ đầu thế kỷ XX đến nay. Theo ước tính của một số tổ chức quốc tế, hiện cứ 35 người dân trên thế giới thì có một người sống và làm việc ở ngoài đất nước mình. Tổng cộng trên thế giới hiện có khoảng 215 triệu người lao động di trú, chiếm 3.3% dân số toàn cầu [19]. Cùng với quá trình toàn cầu hóa kinh tế, dự đoán vấn đề lao động di trú sẽ trở nên hết sức phổ biến trong thế kỷ XXI và là một trong những đặc trưng cơ bản của thế kỷ này.

Dễ dàng thấy được rằng, người lao động di trú có những đóng góp to lớn vào nền kinh tế của nước gốc và nước nhận lao động. Ở nước gốc, việc đưa người lao động ra làm việc ở nước ngoài là một trong các biện pháp giảm sức ép tình trạng thất nghiệp trong nước, thêm vào đó khoản thu nhập của họ có thể gửi về giúp nâng cao đời sống của gia đình và thúc đẩy phát triển kinh tế xã hội nhà nước. Ở nước nhận tiếp nhận, người lao động di trú giúp giảm tải sự thiếu sức lao động của nền kinh tế thị trường, đồng thời là giải pháp cho người dân bản xứ đối với các công viêc họ không muốn làm như mức lương thấp, nặng nhọc, độc hại,…

Với những đóng góp quan trọng trên, người lao động di trú lẽ ra phải bảo vệ, nhưng ngược lại, ở khắp các khu vực trên thế giới, họ đang phải đối mặt với những vấn đề nghiêm trọng như bị phân biệt đối xử, bị kỳ thị, bóc lột, lạm dụng và

bị xâm phạm các quyền và tự do cơ bản. Đây thực sự là một trong những bất công mang tính chất toàn cầu. Tỷ lệ việc làm dễ bị tổn thương duy trì ở mức cao và dai dẳng gắn liền với thực tế là tốc độ của quá trình chuyển đổi cơ cấu, theo đó vốn và người lao động chuyển dịch từ các ngành có giá trị gia tăng thấp sang các ngành có giá trị gia tăng cao vẫn còn khá chậm ở phần lớn các nước trong khu vực. Thực tế là, một tỷ trọng đang kể dân số có việc làm tiếp tục làm việc trong lĩnh vực nông nghiệp hay trong các ngành dịch vụ truyền thống có năng suất thấp (như dịch vụ bán buôn và bán lẻ, dịch vụ cư trú và ăn uống), đây là những ngành việc làm dễ bị tổn thương rất phổ biến. Quá trình chuyển đổi cơ cấu đang diễn biến với tốc độ chậm ở Nam Á, nơi việc làm trong lĩnh vực nông nghiệp vẫn chiếm 59% tổng số việc làm trong khi sản xuất chỉ chiếm 12% và dịch vụ chiếm khoảng 24%. Đã có những dấu hiệu mạnh mẽ về đa dạng hóa nông nghiệp ở Đông Nam Á và Thái Bình Dương, với nền kinh tế khu vực ngày càng chú trọng vào ngành dịch vụ, nhưng tỷ trọng việc làm trong lĩnh vực sản xuất chỉ tăng nhẹ. Khu vực Đông Á, chủ yếu do Trung Quốc chiếm ưu thế, đã chứng kiến tỷ trọng việc làm giảm với tốc độ nhanh chóng, trước hết trong lĩnh vực nông nghiệp và tiếp đến là trong lĩnh vực sản xuất và số lượng người lao động chuyển sang các hoạt động dịch vụ ngày càng tăng [52].

Mặc dù vậy, tình trạng của người lao động di trú đã không bị quên lãng. Từ vài thập niên trở lại đây, nhiều tổ chức liên chính phủ, phi chính phủ quốc tế, khu vực và quốc gia đã liên tục đấu tranh để đòi hỏi sự công bằng, bảo vệ các quyền và thúc đẩy điều kiện sống của người lao động di trú. Những nỗ lực không mệt mỏi của các tổ chức này đã tác động đến các quốc gia. Ở những mức độ khác nhau, hầu hết quốc gia trên thế giới đã ban hành những văn bản pháp luật trực tiếp hoặc gián tiếp đề cập đến các quyền và việc bảo vệ quyền của nhóm xã hội ngày càng có vị thế quan trọng nhưng cũng rất dễ bị tổn thương này.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 79 trang tài liệu này.

Để xác lập một khuôn khổ pháp lý quốc tế công bằng cho việc di cư lao động quốc tế và bảo vệ các quyền, lợi ích hợp pháp của người lao động di trú, Liên Hợp Quốc và ILO đã ban hành nhiều điều ước và văn kiện, đầu tiên phải kể đến là Tuyên ngôn nhân quyền 1948 đã khẳng định mọi người, bất kể dân tộc, chủng tộc, giới tính, tôn giáo, giai cấp, xuất thân.., đều bình đẳng về các quyền con người. Cụ thể tại điều 23 của Tuyên nguôn nhân quyền năm 1948 có quy định:

“1) Ai cũng có quyền được làm việc, được tự do lựa chọn việc làm, được hưởng những điều kiện làm việc công bằng và thuận lợi và được bảo vệ chống thất nghiệp.

2) Cùng làm việc ngang nhau, mọi người được trả lương ngang nhau, không phân biệt đối xử.

3) Người làm việc được trả lương tương xứng và công bằng, đủ để bảo đảm cho bản thân và gia đình một đời sống xứng đáng với nhân phẩm, và nếu cần, sẽ được bổ sung bằng những biện pháp bảo trợ xã hội khác.

4) Ai cũng có quyền thành lập nghiệp đoàn hay gia nhập nghiệp đoàn để bảo vệ quyền lợi của mình.”

Lao động di trú cũng là con người nên cũng được hưởng các quyền con người như tất cả mọi người. Chính vì vậy lao động di trú cũng được hưởng các quyền lựa chọn việc làm, hưởng các điều kiện làm việc công bằng. Lao động di trú có nghĩa là phải sống xa gia đình, xa quê hương, tổ quốc, xa những người hướng dẫn, hỗ trợ và bảo vệ; chính vì vậy, họ rất dễ bị bóc lột, phân biệt đối xử và xâm phạm các quyền. Tuy nhiên, thật bất công nếu biết rằng họ đã và đang có những đóng góp to lớn vào sự thịnh vượng của cả nước gốc và nước nhận lao động. Các nước nhận lao động đang được hưởng lợi rất nhiều từ người lao động di trú, bởi họ sẵn sàng làm những công việc lương thấp, nguy hiểm, độc hại, hay làm việc trong các ngành bị coi là “thấp kém” mà lao động bản địa không muốn làm. Đối với nhiều nước gốc, thu nhập gửi về nước của người lao động di trú chiếm tỷ lệ lớn trong tổng thu nhập quốc dân.

Bình đẳng và không phân biệt đối xử là hai nguyên tắc căn bản và song hành trong luật nhân quyền. Hai nguyên tắc này cũng được tái khẳng định trong nội dung của Công ước Quốc tế về các Quyền Kinh tế, xã hội và văn hóa (International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights – ICESCR) cũng như trong cách tiếp cận của Ủy ban về các quyền kinh tế, xã hội và văn hóa (Committee on Economic, Social and Cultural Rights – CESCR) khi giám sát việc thực thi Công ước.

Công ước Quốc tế về các Quyền Kinh tế, xã hội và văn hóa (International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights – ICESCR) cũng đã khẳng định người lao động có quyền làm việc ở mọi nơi trên thế giới, có cơ hội kiếm sống bằng công việc do họ tự do lựa chọn hoặc chấp nhận. Lao động di trú cũng lại một lần nữa được khẳng định về quyền của mình trong việc tìm kiếm công việc và làm việc ở nước ngoài.

Công ước bao gồm các Điều từ 6 đến 15, quy định về các quyền kinh tế, xã hội và văn hóa cụ thể, trong đó: Các Điều 6, 7 và 8 đề cập đến quyền làm việc; trong đó Điều 6 quy định về cơ hội kiếm sống công bằng và nghĩa vụ của các quốc gia trong việc bảo đảm quyền kiếm sống công bằng. Điều 7 quy định về quyền được hưởng những điều kiện làm việc công bằng và thuận lợi, bao gồm thù lao công bằng, điều kiện làm việc an toàn và lành mạnh, cơ hội công bằng và việc nghỉ ngơi thích đáng. Điều 8 ghi nhận quyền về công đoàn, trong đó bao gồm quyền được thành lập và gia nhập công đoàn do mình lựa chọn, quyền của các tổ chức công đoàn trong việc thành lập liên đoàn công đoàn quốc gia và gia nhập liên đoàn quốc tế, quyền của các công đoàn được hoạt động tự do và quyền đình công.

Quyền làm việc được quy định trong Công ước không đơn thuần là quyền có việc làm mà được nhìn nhận như quyền được tạo điều kiện làm việc để sống có nhân phẩm. “Quyền làm việc không nên được hiểu là một quyền có việc làm tuyệt đối và vô điều kiện” mà là “quyền có mỗi người được quyết định tự do chấp nhận và lựa chọn việc làm”. Điều này hàm ý cá nhân có quyền từ chối công việc không mong muốn (ví dụ, công việc có tính chất cưỡng bức…) và không bị đuổi việc một cách không công bằng. Điều 6 được xây dựng trên nguyên tắc “nhà nước công nhận quyền làm việc” để tránh việc quy định nghĩa vụ tuyệt đối của các nhà nước về đảm bảo việc làm, điều mà có thể dẫn đến việc nhà nước kiểm soát toàn bộ quá trình lao động. Quyền làm việc, do đó, trao cho cá nhân quyền được lựa chọn việc làm và trao cho các nhà nước nghĩa vụ đảm bảo những điều kiện cần thiết để mọi cá nhân có thể thực thi quyền lựa chọn việc làm.

Khuôn khổ pháp lý trên thế giới cũng đã ghi nhận việc bảo về quyền lợi của lao động di trú từ rất sớm. Năm 1939, ILO thông qua điều ước đầu tiên về quyền của người lao động di trú (Công ước Di trú vì việc làm). Năm 1949, ILO sửa đổi công ước này bằng Công ước số 97 và đến năm 1975 thông qua Công ước số 143 về hỗ trợ việc làm cho người lao động di trú. Liên hợp quốc thảo luận về vấn đề quyền của người lao động di trú từ đầu thập kỷ 1970 và đến năm 1990 thì thông qua Công ước quốc tế về các quyền của người lao động di trú và các thành viên trong gia đình họ (ICRMW). Hiện tại, ICRMW và các Công ước số 97 [49], Công ước số 143 [50] của ILO là ba điều ước quốc tế quan trọng nhất về quyền của người lao động di trú.

Trong đó quan trọng nhất là Công ước của Liên Hợp Quốc về các quyền của người lao động di trú và các thành viên trong gia đình họ và hai Công ước số 97 và số 143 của ILO. Các công ước này bước đầu đã tạo nên các tiêu chuẩn chung cho các quốc gia thành viên tham khảo và xây dựng nội luật của mình về vấn đề bảo vệ quyền lợi của lao động di trú.

Nhận thấy điều đó Công ước về bảo vệ các quyền của người lao động di trú và các thành viên trong gia đình họ của Liên hợp quốc (Công ước ICRMW) đã đưa ra định nghĩa về “ lao động di trú” - đây là thuật ngữ để chỉ một người đã, đang và sẽ làm một công việc có hưởng lương tại một quốc gia mà người đó không phải là công dân (Điều 2.1). Công ước số 97 trước đó cũng đã đề cập đến “người di trú vì việc làm được hiểu là một người di cư từ một quốc gia này tới quốc gia khác để tìm kiếm việc làm, bao gồm bất kỳ người nào được tuyển dụng một cách lâu dài như là một người di trú vì việc làm.” (Điều 11). Tuy nhiên do nền kinh tế phát triển, yêu cầu di chuyển đi lại phục vụ công việc phức tạp Công ước ICRMW đã mở rộng phạm vi của lao động di trú hơn Công ước số 97. Như vậy, khái niệm người lao động di trú trong Công ước ICRMW không áp dụng cho người lao động di chuyển nội bộ trong quốc gia. Điều này có thể do các nguyên nhân sau: Thứ nhất, do Công ước ICRMW là văn bản pháp lý quốc tế. Vì vậy, phạm vi điều chỉnh của Công ước chỉ liên quan đến những vấn đề mang tính chất quốc tế. Người lao động di chuyển trong phạm vi một quốc gia là vấn đề mang tính nội bộ của quốc gia đó nên không thuộc đối tượng điều chỉnh của Công ước. Thứ hai, xuất phát từ đặc điểm của người lao động di trú là những người dễ bị tổn thương khi họ phải xa tổ quốc để đến một nước khác làm việc. Họ không phải là công dân của nước đến nên không được hưởng các quyền công dân ở nước sở tại. Đồng thời, họ phải đối mặt với những khó khăn nảy sinh tại quốc gia nơi họ đến như bất đồng ngôn ngữ, văn hóa, tập quán,.. Bên cạnh đó, việc di chuyển nơi làm việc cũng khiến cho lao động di trú đối mặt với nguy cơ không thể tham gia lâu dài vào một hê thống BHXH của một quốc gia nhất định, dẫn đến nguy cơ mất cơ hội thụ hưởng các chế độ BHXH này khi gặp rủi ro. Chính vì vậy, Công ước ICRMW ra đời để đưa ra các biện pháp bảo vệ người lao động di trú và trong nhiều trường hợp Công ước ICRMW cũng bảo vệ quyền của các thành viên trong gia đình người lao động di trú.

Lao động di trú theo công ước ICRMW trên bao gồm 8 dạng:

- “Nhân công vùng biên”: người làm việc ở nước láng giềng nhưng trở về nước mình trong ngày hoặc ít nhất mỗi tuần một lần;

- “Nhân công theo mùa”: người chỉ làm vi ệc ở nước khác trong một khoảng thời gian nhất định mỗi năm;

- “Người đi biển”: người làm việc trên một chiếc tàu đăng ký tại nước khác;

- “Nhân công làm việc ở công trình trên biển”: người làm việc trên một công trình 10 trên biển thuộc quyền tài phán của nước khác;

- “Nhân công lưu động”: người mà do tính chất công việc phải di chuyển qua nhiều nước trong những khoảng thời gian ngắn;

- “Nhân công theo dự án”: người làm việc ở nước khác trong một thời gian theo một dự án nhất định;

- “Nhân công lao động chuyên dụng”: người thực hiện các nhiệm vụ đòi hỏi kỹ năng hoặc trình độ cao ở nước khác trong một khoảng thời gian theo một dự án nhất định;

- “Nhân công tự chủ”: người làm một công việc ở nước khác nhưng không theo một hợp đồng lao động mà với tính chất tự chủ.

Thêm vào đó, nhằm làm rõ hơn khái niệm người lao động di trú, Điều 3 Công ước liệt kê những đối tượng không được coi là lao động di trú (dựa trên tiêu chí nghề nghiệp), bao gồm 6 dạng chính như sau:

- Người nước ngoài làm việc chính thức cho một tổ chức quốc tế hoặc một nhà nước khác;

- Người nước ngoài làm việc cho một chương trình phát triển hoặc hợp tác của nước khác;

- Nhà đầu tư nước ngoài;

- Người tị nạn hoặc không có quốc tịch;

- Sinh viên và học viên nước ngoài;

- Người nước ngoài làm thủy thủ hay làm trên các công trình trên biển nhưng không được phép cư trú hoặc làm các công việc có hưởng lương khác ở nước mà họ đang làm việc.

Nhìn chung, khái niệm người lao động di trú trong Công ước ICRMW khá rộng, nó không phụ thuộc vào người lao động đó đã làm việc ở nước khác chưa, công việc họ làm là gì và việc làm đó có được pháp luật của các nước công nhận

hay không. Điều này cho thấy sự quan tâm chủ yếu của Công ước là người lao động di trú và các biện pháp bảo vệ họ hơn là các biện pháp để quản lý họ. Hiện nay, Công ước ICRMW có 46 thành viên, là văn kiện pháp lý quốc tế có ảnh hưởng rộng nhất trong việc giải quyết vấn đề người lao động di trú. Các quy định của công ước được xem là nguyên tắc chung để xây dựng các văn bản pháp lý khác về cùng vấn đề người lao động di trú.

2.1.2. Pháp luật Việt Nam

Việt Nam chưa tham gia Công ước ICRMW, và trong pháp luật Việt Nam chưa có văn bản nào sử dụng khái niệm “người lao động di trú”. Tuy nhiên, đối chiếu với định nghĩa của Công ước ICRMW thì pháp luật Việt Nam đã có một số văn bản điều chỉnh về người lao động di trú như: Bộ Luật Lao động năm 2012, Luật Người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng năm 2006, Nghị định số 126/2007/NĐ-CP ngày 25/12/2007 của Chính phủ quy định hướng dẫn Luật Người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng.

Ngày 28/11/2013, Quốc hội Việt Nam thông qua Hiến pháp năm 2013 và Hiến pháp mới có hiệu lực từ ngày 01/01/2014. Một trong những thay đổi lớn của Hiến pháp mới là việc sửa đổi, bổ sung chế định quyền con người, quyền công dân. Qua đó thể hiện sự thừa nhận, tôn trọng và bảo vệ quyền con người trong chính sách pháp luật của Việt Nam phù hợp với bản chất của nhà nước ta là nhà nước tự do, dân chủ. Việc ghi nhận quyền con người trong đó có quyền của người lao động di trú của Hiến pháp 2013 sẽ là nền tảng quan trọng để Việt Nam xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật về quyền con người trong thời gian tới.

Thuật ngữ “người lao động đi làm việc ở nước ngoài” được sử dụng chính thức lần đầu tiên trong Nghị định số 270/HĐBT ngày 09/11/1991, ban hành quy chế về đưa người lao động Việt Nam đi làm việc có thời hạn ở nước ngoài. Đây cũng là văn bản pháp luật quan trọng đánh dấu sự chuyển đổi cơ chế điều chỉnh bằng pháp luật trong lĩnh vực này. Sau đó, Bộ luật Lao động năm 1994 được ban hành đã sử dụng thuật ngữ “người lao động đi làm việc có thời hạn ở nước ngoài” và được sử dụng phổ biến trong các văn bản pháp luật của nhà nước ta từ những năm 1990 đến nay. Khi chuyển sang nền kinh tế thị trường, sức lao động được coi là một thứ hàng hóa đặc biệt, không chỉ được tự do thuê mướn ở trong nước mà còn có thể chuyển dịch ra nước ngoài với mục đích kinh tế, nhằm thu ngoại tệ về cho Việt Nam. Hiện

nay, trong Luật Người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng năm 2006, cụm từ “xuất khẩu lao động” đã chính thức được thay thế bằng cụm từ “đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng”.

Theo Điều 6 Luật Người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng năm 2006, người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài được xếp vào bốn nhóm theo loại hợp đồng: Hợp đồng đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài với doanh nghiệp hoạt động dịch vụ đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài, tổ chức sự nghiệp được phép hoạt động đưa lao động đi làm việc ở nước ngoài; Hợp đồng đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài với doanh nghiệp trúng thầu, nhận thầu hoặc tổ chức, cá nhân đầu tư ra nước ngoài có đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài; Hợp đồng đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài theo hình thức thực tập nâng cao tay nghề với doanh nghiệp đưa người lao động đi làm việc dưới hình thức thực tập nâng cao tay nghề; Hợp đồng cá nhân. Mặc dù pháp luật ghi nhận 4 dạng hợp đồng đưa NLĐ Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài, nhưng trên thực tế, phần lớn là dạng doanh nghiệp hoạt động dịch vụ đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài. Điều này thể hiện ở trong Luật và các nghị định về NLĐ Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng chủ yếu đề cập đến các doanh nghiệp đưa người VN đi làm việc ở nước ngoài cụ thể là chương II Luật Người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng năm 2006 từ điều 8 đến điều 42. Nhận thấy được nhu cầu đi xuất khẩu lao động của NLĐ ngày càng tăng nhanh nên pháp luật đã quy định khá rõ ràng cụ thể hơn cả vê hình thức này.

Ở Việt Nam hiện nay, thuật ngữ “người lao động di trú” chủ yếu chỉ được sử dụng trong giới học thuật, nghiên cứu mà ngay cả trong pháp luật và các văn bản của nhà nước cũng ít dùng khái niệm này. Người lao động di trú thường được nhắc đến là người lao động phổ thông của Việt Nam đi xuất khẩu lao động ở các nước khác. Tuy nhiên, thực chất khái niệm người lao động di trú còn rộng hơn thế, bao gồm cả người lao động đi làm việc theo con đường cá nhân không liên quan đến kênh xuất khẩu lao động và người lao động nước ngoài đến Việt Nam làm việc, họ không chỉ là những lao động phổ thông, giá rẻ mà còn bao gồm cả những lao động có trình độ và tay nghề cao.