Những Những Hạn Chế Của Luật Thương Mại Năm 2005 Và Những Khó Khăn Khi Thực

triển khai thực hiện các cam kết của Việt Nam khi gia nhập WTO và đẩy mạnh hơn nữa sự hội nhập của Việt Nam vào nền kinh tế Thế giới

(iv)Các văn bản dưới luật qui định về các hoạt động thương mại cụ thể:

-Nghị định 35/2006/NĐ-CP ngày 31/03/2006 của Chính phủ quy định chi tiết Luật Thương mại về hoạt động nhượng quyền thương mại. Nghị định này đã tạo cơ sở pháp lý quan trọng cho hoạt động nhượng quyền thương mại của Việt Nam vốn đang ngày càng phát triển nhưng thiếu vắng cơ sở pháp lý vứng chắc.

-Thông tư 09/2006/TT-BTM ngày 25/05/2006 của Bộ Thương mại hướng dẫn đăng ký hoạt động nhượng quyền thương mại. Thông tư này đã thể chế hoá và cụ thể hoá đăng ký hoạt động nhượng quyền thương mại, tạo điều kiện thúc đẩy hoạt động nhượng quyền thương mại phát triển sâu rộng hơn.

-Nghị định 140/2007/NĐ-CP ngày 05/09/2007 của Chính phủ quy định chi tiết Luật Thương mại về điều kiện kinh doanh dịch vụ lo-gi-stíc và giới hạn trách nhiệm dối với thương nhân kinh doanh dịch vụ lo-gi-stíc. Nghị định này áp dụng đối với thương nhân kinh doanh dịch vụ lo-gi-stíc tại Việt Nam và các tổ chức, cá nhân khác hoạt động liên quan đến dịch vụ lo-gi-stíc. Đây là một văn bản pháp luật có ý nghĩa quan trọng, là cơ sở pháp lý cho hoạt động logistics ở Việt Nam, tạo điều kiện cho các thương nhân đăng ký kinh doanh dịch vụ này và nắm được quyền lợi cũng như nghĩa vụ kinh doanh của mình

Như vậy, sau khi Luật Thương mại năm 2005 được ban hành, Chính phủ và các bộ ngành đã tích cực khẩn trương xây dựng và ban hành các văn bản dưới luật hướng dẫn thực thi và quy định chi tiết việc thi hành Luật Thương mại năm 2005. Sự tích cực này có ý nghĩa rất quan trọng, góp phần to lớn đưa Luật Thương mại năm 2005 đi vào thực tiễn thương mại, và tạo cơ sở pháp lý vững chắc thúc đẩy các hoạt động thương mại phát triển sâu rộng và mạnh mẽ.

2. Những những hạn chế của Luật Thương Mại năm 2005 và những khó khăn khi thực thi Luật

2.1. Những hạn chế của Luật Thương Mại 2005

2.1.1. Hạn chế về phạm vi điều chỉnh của Luật

Phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại năm 2005, mặc dù được đánh giá là đã có những đổi mới đáng kể so với Luật Thương mại năm 1997, vẫn có những hạn chế nhất định.

Điều 1, Luật Thương mại năm 2005 qui định phạm vi điều chỉnh của Luật bao gồm: “1.Hoạt động thương mại thực hiện trên lãnh thổ nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam ; 2. Hoạt động thương mại thực hiện ngoài lãnh thổ Việt Nam trong trườ ng hợ p cá c bên thỏ a thuậ n chọ n á p dụ ng Luậ t nà y hoặ c luậ t nướ c noà i , điề u ướ c Quố c tề mà Cộ ng Hò a xã hộ i chủ nghĩ a Việ t Nam là thà nh viê n có qui đị nh á p dụ ng Luậ t nà y”; 3. “Hoạ t độ ng không nhằ m mụ c đí ch sinh lờ i củ a mộ t bên trong giao dị ch vớ i thương nhân thự c hiệ n trên lã nh thổ nướ c Cộ ng hò a xã hộ i chủ nghĩa Việt Nam trong trường hợp bên thực hiện hoạt độ ng không nhằ m mụ c đí ch sinh lờ i đó chọ n á p dụ ng Luậ t nà y”.

Quy định này đã đưa ra được tương đối đầy đủ phạm vi áp dụng của Luật Thương mại tuy nhiên với điều kiện phát triển của nền kinh tế thế giới nói chung và của nền kinh tế Việt Nam nói riêng, quy định của Luật vẫn chưa phát huy được vai trò và tính hiệu lực. Cụ thể, hiện nay việc các thương nhân đi du lịch hoặc đi tham gia các hội chợ thương mại quốc tế thực hiện các hành vi thương mại là việc có thể xảy ra. Nếu có hai thương nhân nước ngoài nhân chuyến đi nghỉ tại Việt Nam đã ký kết một hợp đồng mua bán hàng hoá, nếu chiểu theo quy định của Luật Thương mại Việt Nam thì hành vi thương mại của hai thương nhân này sẽ phải chịu sự điều chỉnh của Luật Thương mại Việt Nam. Điều này chỉ có thể xảy ra trên thực tế nếu như trong hợp đồng hai thương nhân này chọn Luật Thương mại Việt Nam làm luật áp dụng, còn nếu hợp đồng không lựa chọn Luật Thương mại Việt Nam làm luật áp dụng thì Luật Thương mại Việt Nam không thể điều chỉnh hành vi thương mại của hai thương nhân này. Như vậy, phạm vi điều chỉnh của Luật là quá rộng ở điểm này.

Ngược lại, nếu hai thương nhân Việt Nam gặp nhau ở một hội chợ quốc tế được tổ chức ngoài lãnh thổ Việt Nam, cùng nhau ký kết một hợp đồng mua bán hàng hoá tại hội chợ này, thì theo quy định của Luật Thương mại Việt Nam, Luật Thương mại năm 2005 chỉ có thể được áp dụng nếu hai bên thoả thuận lựa chọn luật hoặc luật nước ngoài, điều ước quốc tế mà nước Việt Nam là thành viên có quy

định áp dụng Luật này. Tuy nhiên, đây là hai thương nhân Việt Nam, trên thực tế đáng lẽ phải nằm trong phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại Việt Nam. Như vậy, Luật còn thiếu trường hợp này trong quy định về phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại.

Mặc khác, từ phạm vi điều chỉnh của Luật, có thể nói, Luật Thương mại là luật điều chỉnh các hoạt động thương mại và các hoạt động không nhằm mục đích sinh lời do thương nhân hoặc tổ chức, cá nhân không phải là thương nhân thực hiện. Do vậy, việc xác định khái niệm thương mại, hoạt động thương mại, thương nhân,và các khái niệm liên quan đến các khái niệm này là rất quan trọng để làm rõ phạm vi điều chỉnh của Luật. Dưới đây là các phân tích làm rõ một số điểm hạn chế trong các khái niệm này gây ra những hạn chế nhất định trong phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại năm 2005.

* Về khái niệm thương mại và hoạt động thương mại: Luật thương mại năm 2005 chưa đưa ra khái niệm thương mại, và khái niệm “hoạt động thương mại” theo qui định của Luật không liệt kê “sở hữu trí tuệ” [khoản 1 Điều 3, Luật Thương mại năm 2005]. Mặc dù, khái niệm “hoạt động thương mại” trong Luật có quy định mở là bao gồm “các hoạt động nhằm mục đích sinh lời khác”, song yếu tố nào để xác định một hoạt động là hoạt động sinh lời lại chưa được quy định rõ, gây khó khăn và lúng túng cho các nhà quản lý thương mại và các thương nhân trong việc xác định liệu hoạt động của họ liên quan đến sở hữu trí tuệ có nằm trong khái niệm “hoạt động thương mại” hay không, và các hoạt động đó có chịu sự điều chỉnh của Luật Thương mại năm 2005 hay không. Như vậy, khái niệm “hoạt động thương mại” của Luật Thương mại chưa thực tương xứng với cách hiểu về hoạt động thương mại theo thông lệ quốc tế nói chung và cách hiểu của Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) nói riêng 35.

* Về khái niệm hàng hoá:

Luật Thương mại năm 2005 định nghĩa hàng hoá bao gồm : « a) Tất cả các loại động sản, kể cả động sản hình thành trong tương lai ; b)Những vật gắn liền với

35 Theo WTO, hoạt động thương mại bao gồm 4 loại hình: mua bán hang hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư và sở hữu trí tuệ.

đất đai » . Quy định này khá chung chung và trừu trượng để có thể xác định rõ sản phẩm nào được coi là hàng hoá, từ đó gây khó khăn trong việc xác định mua bán sản phẩm nào được coi là mua bán hàng hoá, được coi là một hoạt động thương mại, và nằm trong phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại năm 2005.Ví dụ, quyền về quyền sở hữu công nghiệp và quyền sở hữu trí tuệ là những tài sản có thể mua bán trong thương mại nhưng chiểu theo quy định về hàng hóa của Luật Thương mại thì khó có thể khẳng định các quyền này có phải là hàng hoá hay không và việc mua bán chúng có phải là những hoạt động thương mại thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại năm 2005 hay không.

* Về khái niệm dịch vụ:

Luật Thương mại năm 2005 nêu rõ cung ứng dịch vụ là một hoạt động thương mại (Điều 3 khoản 1) và do đó nằm trong phạm vi điều chỉnh của Luật, nhưng khái niệm dịch vụ là gì lại chưa được xác định, dẫn đến khó khăn trong việc xác định chính xác, rõ ràng và cụ thể phạm vi điều chỉnh của Luật có hay không bao gồm những loại hình dịch vụ nào. Luật Thương mại năm 2005 không xác định rõ liệu dịch vụ theo Luật có được phân chia thành 12 ngành và 155 phân ngành giống như cách phân loại của GATS hay không? Việc không làm rõ khái niệm dịch vụ của Luật Thương mại năm 2005 một mặt tạo tính mở cho Luật nhưng mặt khác lại khiến cho hệ thống pháp luật Việt Nam rơi vào tình trạng không rõ ràng, không hệ thống trong cách phân loại và phân ngành dịch vụ. Mặc dù trong thời gian gần đây có nhiều văn bản pháp luật ra đời điều chỉnh một số lĩnh vực dịch vụ nhưng có thể dễ nhận ra rằng những qui định về dịch vụ của Việt Nam khá là tản mạn, khó tập hợp và khó tạo nên một cách phân loai thật sự hợp lý và mang tính hệ thống.

Hạn chế trong qui định của Luật đã phần nào gây ra sai sót trong quá trình thống kê. Một ví dụ là Tổng cục thống kê đã xếp xây dựng vào cùng với lĩnh vực công nghiệp, nghĩa là ở Việt Nam xây dựng chưa được coi là một ngành dịch vụ. Trong khi đó, GATS trong hệ thống phân loại dịch vụ của mình đã xếp xây dựng

vào ngành dịch vụ thứ ba – ngành dịch vụ xây dịch và kỹ sư công trình với năm phân nhóm36.

Bảng 5: Đóng góp vào GDP của các ngành dịch vụ giai đoạn 2000-200337

Đơn vị: tỷ đông

Năm

2000	2001	2002	2003
Tổng GDP	444.139	474.785	536.099	605.491
Dịch vụ	173.631	183.409	206.183	231.460
Thương nghiệp	64.480	67.788	75.617	83.397
Nhà hàng, khách sạn	14.343	15.412	17.154	18.911
Vận tải, viễn thông	17.601	19.431	21.095	22.589

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 122 trang tài liệu này.

Ở bảng 5 trên đây chỉ có một số loại hình dịch vụ tiêu biểu như ngân hàng, vận tải, khách sạn, viễn thông, nhà hàng… mới được thống kê, còn rất nhiều loại hình dịch vụ khác mà Luật Thương mại năm 2005 qui định lại không có mặt trong bảng thống kê này. Vậy, một khái niệm rõ ràng và một sự phân loại rõ ràng của “dịch vụ” là điều cần thiết để xác định phạm vi điều chỉnh của Luật.

2.1.2. Han chế liên quan đến các quy định về thương nhân

Về khái niệm thương nhân:

Hạn chế đầu tiên trong quy chế thương nhân là khái niệm thương nhân. Theo quy định của Luật Thương mại năm 2005, một cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có hoạt động thương mại một cách độc lập thường xuyên chỉ được coi là thương nhân và thuộc đối tượng điều chỉnh của Luật Thương mại khi các chủ thể này thực hiện một thủ tục hành chính bắt buộc đó là “đăng ký kinh doanh”, quy định này đã thể hiện nhiều hạn chế.

Trước hết, đối với các tổ chức kinh tế quy định này đã không được thực thi vì các Luật khác (Luật Doanh Nghiệp năm 2005, Luật Hợp tác xã sửa đổi năm 2003, Luật Đầu tư năm 2005) đã đảm nhận vai trò đảm bảo các tổ chức kinh tế

36 Xem Hướng dẫn doanh nghiệp về hệ thống thương mại thế giới, NXB Chính trị Quốc Gia, Hà Nội, 2001, tr281

37 Website Tổng cục thống kê: http://www.gso.gov.vn/default.aspx?tabid=388&idmid=3&ItemID=6183, truy cập ngày 10/05/2008

được thành lập hợp pháp phải đăng ký kinh doanh. Vì thế, quy định này đã trở nên không có ý nghĩa thực tiễn. Và quy định có tính thủ tục, thiên về một biện pháp hành chính mang tính quản lý nhà nước như thế này sẽ làm cho đạo luật thương mại mất đi tính chất là một văn bản pháp luật khung về thương mại.

Sau nữa, đối với các cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập thường xuyên, từ quy định này của Luật đã dẫn đến không ít trường hợp chủ thể thực hiện hoạt động thương mại thường xuyên, độc lập (họ là những thương nhân thực tế) nhưng lại không được coi là “thương nhân” và vì thế các hành vi thương mại của họ không chịu sự điều chỉnh của Luật Thương mại. Chính điều này đã dẫn đến nhiều trường hợp chủ thể kinh doanh lợi dụng quy định của Luật Thương mại để trốn việc thực hiện nghĩa vụ của mình đối với bạn hàng.

Yêu cầu “đăng ký kinh doanh ở khoản 1 điều 6 Luật Thương mại năm 2005 còn gây ra mâu thuẫn trong bản thân Luật Thương mại. Đó là sự mâu thuẫn giữa điều 6 và điều 7 của Luật Thương mại năm 2005 về khái niệm thương nhân và nghĩa vụ của thương nhân. Điều 6 khoản 1 Luật Thương mại năm 2005 quy định: “Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh”. Như vậy, thương nhân bao gồm hai nhóm chính:

- Tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp;

- Cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh.

Về việc thành lập tổ chức kinh tế hợp pháp, theo pháp luật Việt Nam hiện hành, tổ chức kinh tế hợp pháp bao gồm:

- Công ty TNHH, Công ty cổ phần, Công ty hợp danh và Doanh nghiệp tư nhân, thành lập theo Luật Doanh nghiệp năm 2006.

- Tổ hợp tác thành lập theo Luật Hợp tác xã

Như vậy, về nguyên tắc, tất cả các tổ chức kinh tế khi thành lập đều phải thực hiện đăng ký kinh doanh theo quy định của các luật chuyên ngành, nếu không thực hiện đăng ký kinh doanh thì không phải là tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp và có nghĩa là không phải là thương nhân. Điều này đồng nghĩa với việc cả hai

nhóm thương nhân theo quy định của pháp luật đều phải đăng ký kinh doanh, đăng ký kinh doanh là điều kiện cần để trở thành “thương nhân”.

Tuy nhiên, điều 7 Luật Thương mại năm 2005 về nghĩa vụ đăng ký kinh doanh của thương nhân lại quy định: “Thương nhân có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật. Trường hợp chưa đăng ký kinh doanh, thương nhân vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của mình theo quy định của Luật này và quy định khác của pháp luật.” Quy định này dẫn đến cách hiểu là trên thực tế tồn tại những thương nhân không phải đăng ký kinh doanh. Điều này trước hết mâu thuẫn với quy định tại khoản 1 Điều 6 Luật Thương mại năm 2005, tạo nên tính không thống nhất, tính phi hệ thống của Luật. Sau nữa, quy định này gây hoang mang và lúng túng cho các doanh nghiệp và các cá nhân kinh doanh, họ không biết mình có là đối tượng thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại năm 2005 hay không và họ có nghĩa vụ phải đăng ký kinh doanh hay không?

 Hạn chế thứ hai trong qui chế thương nhân là các qui định về đại diện thương nhân. Luật Thương mại năm 2005 chưa có nhiều điều khoản qui định về quyền và nghĩa vụ của các bên đại diện và bên giao đại diện trong nhiều trường hợp có mối quan hệ mật thiết đối với chủ thể thứ ba – khách hàng. Trong khi đó, các văn bản dưới luật cũng chưa thể hiện rõ những nội dung này. Vì thế, trong quá trình thực thi Luật Thương mại năm 2005 đã xảy ra tình trạng “có quan hệ xã hội phát sinh” mà không có quy định pháp luật điều chỉnh.

 Về quyền hoạt động kinh doanh làm đại lý cung ứng dịch vụ của thương nhân. Luật Thương mại đã mở rộng khái niệm hoạt động đại lý, không chỉ là đại lý mua, bán hàng hoá mà bao gồm cả đại lý cung ứng dịch vụ. Điều 166 Luật Thương mại năm 2005 quy định: “Đại lý thương mại là hoạt động thương mại, theo đó bên giao đại lý và bên đại lý thoả thuận việc bên đại lý nhân danh chính mình mua, bán hàng hoá cho bên giao đại lý hoặc cung ứng dịch vụ của bên giao đại lý cho khách hàng để hưởng thù lao.”. Trong khi đó, Nghị định số 12/2006/NĐ-CP chỉ đề cập đến hoạt động mua, bán hàng hoá với nước ngoài, và cũng không có văn bản dưới luật nào quy định về quyền hoạt động kinh doanh làm đại lý cung ứng dịch vụ cho thương nhân nước ngoài, nên một vấn đề cấp bách đặt ra cần giải quyết

trong quá trình thực thi Luật hiện nay là: thương nhân có được làm đại lý cung ứng dịch vụ với nước ngoài hay không?

2.1.3. Hạn chế liên quan đế n cá c qui đị nh về mua bá n hà ng hó a quố c tế

Về mua bán hàng hoá quốc tế, tuy Luật Thương mại năm 2005 đã có một bước tiến đáng kể so với Luật Thương mại năm 1997 với việc thay thuật ngữ “hợp đồng mua bán hàng hoá với thương nhân nước ngoài” bằng “hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế”, song khái niệm “mua bán hàng hoá quốc tế” trong Luật Thương mại năm 2005 còn bộc lộ hạn chế.

Luật Thương mại không đưa ra định nghĩa về mua bán hàng hoá quốc tế mà chỉ giải thích khái niệm mua bán hàng hoá quốc tế theo phương pháp liệt kê. Khoản 1 Điều 27 Luật Thương mại năm 2005 quy định: “ Mua bán hàng hoá quốc tế được thực hiện bằng các hình thức xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập, tái xuất, tạm xuất, tái nhập và chuyển khẩu”. Quy định theo kiểu liệt kê như này làm mất đi tính tổng quát của Luật Thương mại và dẫn tới vấn đề là liệu chỉ liệt kê năm hình thức như trên là là đủ để bao trùm mọi hoạt động mua bán hàng hoá quốc tế, nếu trong tương lai xuất hiện một loại hình mua bán hàng hoá quốc tế mới thì loại hình này có chịu điều chỉnh của Luật Thương mại năm 2005 hay không? Luật Thương mại là điều luật khung điều chỉnh các hoạt động thương mại, vì vậy, khái niệm mua bán hàng hoá quốc tế mang tính đóng trong Luật không chỉ là điểm hạn chế của Luật mà còn có thể dẫn tới sự thiếu sót cho các Luật chuyên ngành khác và các văn bản dưới luật hướng dẫn thực thi Luật Thương mại.

2.1.4. Hạn chế liên quan đến các qui định về dịch vụ logistics

Việc Luật Thương mại năm 2005 đã chính thức công nhận logistics như một hành vi thương mại là một thay đổi phù hợp với xu hướng chung trên thế giới. Tuy nhiên sự đề cập đến dịch vụ logistics trong Luật thương mại năm 2005 mới chỉ dừng lại ở những vấn đề chung chung, còn rất nhiều vấn đề khác liên quan đến hoạt động logistics thì vẫn đang bỏ ngỏ.

* Về giải quyết tranh chấp: