Giải Pháp Đối Với Các Quy Định Về Mua Bán Hàng Hóa Quốc Tế

như là những người có kiến thức hoặc kinh nghiệm đặc biệt trong những nghiệp vụ hoặc đối với những hàng hoá là đối tượng của các hợp đồng thương mại”.

Theo Bộ Luật Thương mại sửa đổi năm 2000 của Pháp, Điều L121 -1 định nghĩa thương nhân “là những người thực hiện các hành vi thương mại và coi đó là nghề nghiệp thường xuyên của mình”.

Điều 4 Bộ Luật Thương mại Nhật Bản năm 2002 quy định thương nhân là “những người thực hiện nhân danh bản thân mình thực hiện các hành vi thương mại như một nghề nghiệp” và “những người thực hiện việc mua bán hàng hoá như một nghề nghiệp tại cửa hàng hoặc với những hình thức tổ chức tương tự; hoặc những người tiến hành hoạt động sản xuất – khai thác được coi là thương nhân kể cả khi người đó không thực hiện các hành vi thương mại như một nghề nghiệp”.

Như vậy, dù các định nghĩa này về chi tiết có khác nhau, nhưng đều nhằm vào “hành vi thương mại” và “nghề nghiệp thường xuyên” để xem xét tiêu chí trở thành thương nhân. Học tập cách quy định của các nước mạnh về luật thương mại trên đây, Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 cũng nên sửa đổi khái niệm về thương nhân theo hướng tập trung vào bản chất của thương nhân . Tác giả xin kiến nghị sửa đổi khái niệm thương nhân trong Luật tại khoản 1 Điều 6 như sau: “ Thương nhân là các tổ chức, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên như một nghề nghiệp”.

Khái niệm về thương nhân được sửa đổi như trên sẽ loại bỏ được hạn chế về phạm vi hẹp các chủ thể có thể là thương nhân. Theo quy định này, những cá nhân hoạt động thương mại trước kia nằm ngoài vòng pháp luật cũng sẽ là thương nhân. Điều này góp phần lành mạnh hoá môi trường thương mại. Hơn nữa, việc sửa đổi nói trên sẽ có tác động tích cực vì nó sẽ loại bỏ điều kiện phải đăng ký kinh doanh để trở thành thương nhân – một thủ tục hành chính không thực sự phản ánh bản chất của thương nhân, và loại bỏ mâu thuẫn giữa khoản 1 Điều 6 với Điều 7.

Quy định về điều kiện đăng ký kinh doanh

Về điều kiện đăng ký kinh doanh, để đảm bảo khả năng quản lý hoạt động thương mại của nhà nước, có thể gắn thủ tục đăng ký kinh doanh vào các văn bản hướng dẫn dưới Luật cho từng đối tượng và ngành nghề cụ thể. Đối với các tổ chức kinh tế, thủ tục đăng ký kinh doanh sẽ được đảm bảo bởi các Luật chuyên nghành như Luật Đầu tư 2005, Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Hợp tác xã sửa đổi năm 2003. Đối với các cá nhân hoạt động thương mại một các độc lập, thường xuyên, nên có các văn bản hướng dẫn cụ thể đối với từng ngành, lĩnh vực kinh doanh cụ thể. Ví dụ, cá nhân là môi giới chứng khoán thì tuân theo Luật Chứng khoán và Quyết định số 15/2008/QĐ-BTC về quy chế hành nghề chứng khoán do bộ Tài chính ban hành ngày 27/03/2008. Như vậy, tuỳ theo quy định của từng luật chuyên ngành, văn bản dưới luật hướng dẫn luật chuyên ngành, thương nhân sẽ đăng ký hoặc không phải đăng ký kinh doanh.

Mặt khác, để khuyến khích thương nhân đăng ký kinh doanh, tạo điều kiện thuận lợi cho công tác quản lý của nhà nước, các văn bản hướng dẫn Luật Thương mại nên có sự phân biệt giữa thương nhân có đăng ký kinh doanh và thương nhân không có đăng ký kinh doanh.

1.3. Giải pháp đối với các quy định về mua bán hàng hóa quốc tế

Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là hợp đồng mua bán hàng hóa có yếu tố quốc tế hay tính quốc tế. Mặc dù loại hợp đồng này đã được sử dụng trong thực tiễn thương mại ở nước ta, nhưng việc đưa ra một khái niệm rõ ràng, chính xác cho hợp đồng này chưa được quan tâm thích đáng trong khoa học pháp lý Việt Nam. Như đã phân tích ở chương 2, khái niệm “mua bán hàng hoá quốc tế” trong Luật Thương mại năm 2005 chỉ dừng lại ở việc liệt kê các hoạt động được coi là “mua bán hàng hoá quốc tế” chứ chưa đưa ra được một tiêu chí chung để xác định thế nào là mua bán hàng hoá quốc tế. Việc này sẽ gây khó khăn trong việc áp dụng luật trong thực tiễn thương mại.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 122 trang tài liệu này.

Thực vậy, xác định một hợp đồng mua bán hàng hóa là hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế tức là xác định tính quốc tế của hợp đồng đó. Việc xác định tính quốc tế của hợp đồng mua bán hàng hóa có ý nghĩa pháp lý và thực tiễn hết sức quan trọng bởi nó gắn liền với việc xác định luật để điều chỉnh quan hệ của các bên trong hợp đồng. Nếu hợp đồng là hợp đồng mua bán hàng hóa thông thường (hợp đồng nội địa) thì quyền và nghĩa vụ của các bên xuất phát từ hợp đồng đó sẽ được pháp luật trong nước điều chỉnh. Nếu là hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế thì hợp đồng sẽ được điều chỉnh bởi luật do các bên lựa chọn: pháp luật của nước người bán, pháp luật của nước người mua hay pháp luật của người nước thứ ba, các điều ước quốc tế liên quan và trong nhiều trường hợp cả tập quán thương mại quốc tế, và trong trường hợp không có sự lựa chọn của các bên thì luật quốc gia được áp dụng là luật lựa chọn theo các quy tắc của tư pháp quốc tế. Luật Thương mại năm 2005 không đưa ra tiêu chí chung để xác định hợp đồng nào là hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế mà chỉ liệt kê các hình thức của mua bán hàng hoá quốc tế sẽ gây ra tính thiếu tổng quát của Luật và gây khó khăn trong thực tiễn lựa chọn luật áp dụng khi xảy ra tranh chấp. Vì vậy, việc sửa đổi khái niệm “mua bán hàng hoá quốc tế” là một yêu cầu cần thiết.

Hiện nay, thực tiễn mua bán hàng hoá quốc tế tồn tại khá nhiều quan điểm về tiêu chí xác định tính quốc tế của hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, trong đó hai công ước nổi bật nhất là Công ướ c La Haye 1964 về mua bá n hợ p đồ ng quố c tế nhữ ng độ ng sả n hữ u hì nh và Công ước Công ước của Liên Hợp Quốc về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế năm 1980.

Một cách xác định tính quốc tế của hợp đồng là Công ước La Haye 1964. Theo quy định của Khoản 1 Điều 1 Công ước La Haye 1964, hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế phải thỏa mãn hai điều kiện sau đây:

Thứ nhất, được ký kết giữa các bên có trụ sở thương mại nằm trên lãnh thổ của các quốc gia khác nhau;

Thứ hai, phải thỏa mãn ít nhất một trong ba yếu tố sau đây:

1- Hàng hóa phải được chuyên chở từ lãnh thổ của quốc gia này đến lãnh thổ của quốc gia khác;

2- Những hành vi thể hiện sự chào hàng và chấp nhận chào hàng được thực hiện trên lãnh thổ của các quốc gia khác nhau;

3- Việc giao hàng phải được thực hiện trên lãnh thổ của quốc gia khác không phải là nơi thực hiện những hành vi chào hàng và chấp nhận chào hàng.

Được thông qua năm 1964 và đã có hiệu lực nhưng Công ước La Haye không được áp dụng một cách rộng rãi cũng như không gây được ảnh hưởng trong thực tiễn ký kết và thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (ngay cả khi Công ước Viên 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế chưa được thông qua) vì có cấu trúc bên trong hết sức phức tạp, gây nhiều khó khăn trong việc áp dụng.; hơn nữa các tiêu chuẩn chủ quan và khách quan được Công ước sử dụng để xác định tính quốc tế của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế chồng chéo và không có ý nghĩa thực tế.

Vì những lý do nêu trên mà hiện nay trong thương mại quốc tế người ta không xác định hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế dựa theo quy định của Công ước La Haye 1964 mà dựa trên dấu hiệu “trụ sở thương mại” của Công ước Công ước của Liên Hợp Quốc về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế năm 1980. Cách xác định tính quốc tế theo “trụ sở thương mại” của Công ước của Liên Hợp Quốc về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế năm 1980 là phương pháp đơn giản hơn cả. Ngay cả trường hợp một trong các bên có nhiều trụ sở thương mại thì vẫn xác định được tính quốc tế của hợp đồng căn cứ vào trụ sở thương mại liên quan mật thiết với hợp đồng và với việc thực hiện nó xuất phát từ những hoàn cảnh mà các bên đã biết trước và đã có dự liệu trước khi hay trong thời điểm ký kết hợp đồng, và trường hợp các bên

không có trụ sở thương mại thì xác định tính quốc tế dựa trên địa điểm thường trú của các bên.

Từ những phân tích nói trên có thể thấy rằng cách xác định tính quốc tế của hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế là cách xác định hợp lý nhất, và cũng từ sự phân tích đó theo quan điểm của tác giả, nội dung của Điều 27 Luật thương mại Việt Nam 2005 nên được sửa đổi để có sự tương thích với pháp luật quốc tế về thương mại, nghĩa là quy định “Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế là hợp đồng được ký kết giữa một bên có trụ sở thương mại ở Việt Nam và bên khác có trụ sở thương mại ở ngoài biên giới Việt Nam”. Trong đó, khái niệm “biên giới” được hiểu là “biên giới mềm” nghĩa là bao gồm cả ranh giới giữa lãnh thổ Việt Nam với các khu vực Hải quan riêng trên lã nh thổ Việt Nam theo quy định của pháp luật.

1.4. Giải pháp đối với các quy định về dịch vụ Logistics

Trong mục “logistics”, khái niệm “ngày” đã được đưa ra mà không có giải thích rõ ràng gây khó khăn cho quá trình thực thi. Hạn chế này cần phải được khắc phục nhanh để đảm bảo tính hiệu lực và tính thực tiễn của Luật Thương mại năm 2005 bằng việc đưa thêm khái niêm “ngày” vào điều 3 giải thích từ ngữ của Luật. Trên cơ sở tham khảo thông lệ chung của ngành logistics, xin kiến nghị bổ sung khái niệm “ngày” như sau:

“Ngày được hiểu là 24 giờ liên tục.

Trong trường hợp tính thời hạn khiếu nại, các ngày lễ chính thức hay ngày nghỉ việc rơi vào thời hạn được quy định để khiếu nại không được trừ khi tính thời hạn đó. Tuy nhiên, nếu khiếu nai không thể giao vào ngày c uối cùng của thời hạn quy định bởi vì ngày cuối cùng đó là ngày lễ chính thức hay ngày nghỉ việc tại nơi nhận khiếu nại, thì thời hạn khiếu nại sẽ được kéo dài tới ngày làm việc đầu tiên kế tiếp các ngày đó.”

1.5. Giải pháp đối với các quy định về dịch vụ nhượng quyền thương mại

Nhượng quyền thương mại vẫn còn khá mới mẽ đối với Việt Nam, trong khi đó như đã phân tích những văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động nhượng quyền thương mại còn một số bất cập. Do đó, Nhà nước cần phải xem xét, làm rõ các khái niệm; phạm vi điều chỉnh giữa các luật, văn bản pháp quy có liên quan, từ đó có sự điều chỉnh, sửa đổi phù hợp, ban hành các quy định mới để kịp thời đáp ứng công tác quản lý nhà nước, tạo điều kiện thuận lợi cho doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực nhượng quyền thương mại. Về chi tiết, tác giả xin đưa ra một số kiến nghị sửa đổi như sau đối với các quy định về và liên quan đến dịch vụ nhượng quyền thương mại:

Thứ nhất là cần phải sửa khái niệm nhượng quyền thương mại bằng cách mở rộng khái niệm này cho phù hợp với tình hình thực tiễn kinh doanh nhượng quyền thương mại trên thế giới. Điều 284 sửa như sau:

“Nhượng quyền thương mại là hoạt động thương mại, theo đó bên nhượng quyền cho phép và yêu cầu bên nhận quyền tự mình tiến hành việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ theo các điều kiện sau đây:

1. Việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ được tiến hành theo cách tổ chức kinh doanh do bên nhượng quyền quy định và được gắn với nhãn hiệu hàng hoá hay nhãn hiệu dịch vụ, tên thương mại, bí quyết kinh doanh, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, quảng cáo; và các quyền sở hữu trí tuệ khác của bên nhượng quyền;

2. Bên nhượng quyền có quyền kiểm soát và trợ giúp cho bên nhận quyền trong việc điều hành công việc kinh doanh.”.

Thứ hai, xin kiến nghị đưa vào Luật Thương mại năm 2005 khái niệm hợp đồng nhượng quyền thương mại vì đây là khái niệm quan trọng, được sử dụng nhiều trong các văn bản dưới luật quy định về nhượng quyền thương mại. Đưa ra khái niệm này sẽ tạo tính hệ thống cho Luật Thương mại năm 2005 và tạo điều kiện để Luật và các văn bản dưới luật hướng dẫn phát huy hiệu lực. Khái niệm hợp đồng nhượng quyền thương mại có thể được quy

định như sau: “Hợp đồng nhượng quyền thương mại là thoả thuận giữa bên nhượng quyền và bên nhận quyền trong đó bên nhượng quyền cho phép và yêu cầu bên nhận quyền tự mình tiến hành việc mua bán hàng hoá và cung ứng dịch vụ theo các điều kiện đã được quy định ở điều 284.”

Thứ ba, liên quan đến điều kiện về thời gian tối thiểu để được nhượng quyền kinh doanh.

Như đã phân tích, giới hạn 1 năm kinh doanh đối với hệ thống kinh doanh dự đinh dùng để nhượng quyền thương mại là quá cứng nhắc, và mang tính ép buộc cao, không thực sự phù hợp với thực tiễn thương mại. Vì hoạt động nhượng quyền diễn ra ở rất nhiều các ngành nghề lĩnh vực khác nhau, mà mỗi ngành nghề lại có những đặc điểm và tính chất kinh doanh không hoàn toàn tương đồng. Một năm kinh doanh – điều kiện để được phép nhượng quyền thương mại - đối với một công ty sản xuất máy vi tính là hợp lý. Nhưng đối với những ngành nghề mà việc xây dựng mô hình kinh doanh, xâm nhập thị trường là tương đối nhanh như ngành thời trang, mô hình quán café, giải khát… thì thời gian điều kiện một năm là quá dài. Những doanh nghiệp hoạt động trong những lĩnh vực này sẽ phải đứng im để cho ý tưởng kinh doanh của mình bị chia sẻ “miễn phí” trong khi chờ đủ thời gian để được đăng ký hoạt động nhượng quyền thương mại. Vì vậy, cần phải sửa đổi quy định trong nghị định 35/2006/NĐ-CP theo hướng mở, phù hợp với từng ngành nghề nhất định.

Cũng về quy định giới hạn thời gian đối với bên nhượng quyền thứ cấp là thương nhân Việt Nam nhận nhượng quyền thương mại từ thương nhân nước ngoài, như đã phân tích là có những hạn chế gây sự không rõ ràng trong Nghị định 35 và tạo sự đối xử bất bình đẳng giữa các thành phần kinh tế, cần phải được sửa đổi kịp thời. Như vậy khoản 1 đìều 5 Nghị định 35 với hai hạn chế trên cần được sửa đổi như sau:

“Thương nhân được phép cấp quyền thương mại khi đáp ứng đủ các điều kiện sau đây:

1. Hệ thống kinh doanh dự định dùng để nhượng quyền đã được hoạt động trong một khoảng thời gian hợp lý. Các Bộ ngành sẽ có quy định chi tiết về thời gian hợp lý này phù hợp với điều kiện kinh doanh của từng ngành lĩnh vực.”

Trường hợp thương nhân Việt Nam hay thương nhân nước ngoài là Bên nhận quyền sơ cấp từ Bên nhượng quyền nước ngoài khác, thương nhân Việt Nam hay thương nhân nước ngoài đó phải kinh doanh theo phương thức nhượng quyền thương mại ít nhất 01 năm ở Việt Nam trước khi tiến hành cấp lại quyền thương mại”

Thứ tư, hạn chế chưa có quy định cụ thể về cơ chế giải quyết khiếu nại trong trường hợp thương nhân bị từ chối đăng ký nhượng quyền thương mại gây sự thiếu minh bạch trong quá trình cấp đăng ký nhượng quyền thương mại cần kịp thời được khắc phục bằng các quy định cụ thể về quy trình và thủ tục khiếu nại cũng như cần có một nghị định về xử phạt hành chính trong lĩnh vực nhượng quyền thương mại để ngăn chặn và hạn chế thái độ quan liêu và hành động tác trách của các cơ quan cấp phép đăng ký nhượng quyền thương mại.

Thứ năm, về cơ quan đăng ký nhượng quyền thương mại, cần bổ sung cơ quan tiếp nhận đăng ký nhượng quyền thương mại đối với các hoạt động nhượng quyền thương mại từ khu chế xuất, khu phi thuế quan,…ra nước ngoài và ngược lại. Tác giả kiến nghị nhiệm vụ tiếp nhận đăng ký nhượn g quyền thương mại của các trường hợp này thuộc về chức năng của Ban quản lý Khu chế xuất, khu phi thuế quan diễn ra hoạt động nhượng quyền thương mại, riêng các hoạt động nhượng quyền thương mại nằm trong đối tượng hàng hoá bị hạn chế kinh doanh hoặc kinh doanh có điều kiện thì quan bản lý Khu chế xuất cần phải trình lên Bộ Thương mại để xin ý kiến (việc cấp đăng ký nhượng quyền thương mại vẫn thuộc trách nhiệm của Ban quản lý Khu chế xuất, khu phi thuế quan…).