Những Điểm Mới Trong Nghị Định Số 11/2016/nđ-Cp

phát hiện được một phần nhỏ lực lượng lao động bất hợp pháp. Năm 2013, tại tỉnh Hà tĩnh, Thanh tra Sở Lao động – Thương binh và Xã hội tỉnh Hà Tĩnh đã xử phạt 3 nhà thầu với số tiền 35 triệu đồng, buộc xuất cảnh lao động “chui” trước thời hạn 102 người. Với dự án Formosa triển khai tại Khu kinh tế Vũng Áng (huyện Kỳ Anh, Hà Tĩnh), nhiều doanh nghiệp, nhà thầu Trung Quốc đã trúng thầu và kéo theo hàng nghìn lao động nước ngoài vào làm việc tại đây.

Hoạt động cấp phép lao động và quản lý lao động nước ngoài của Việt Nam hiện nay vẫn còn nhiều vấn đề.31 Quá trình quản lý lao động nước ngoài còn gặp nhiều khó khăn, bất cập. Đây vẫn là vấn đề cần được nhiều sự quan tâm hơn nữa hướng tới mục tiêu quản lý tốt lao động nước ngoài, đảm bảo các quyền và nghĩa vụ của họ để có thể tận dụng những lợi ích mà người lao động nước noài mang lại đồng thời đảm bảo được an ninh kinh tế - xã hội.

Nguyên nhân chủ yếu của tình trạng lao động bất hợp pháp là do ý thức chấp hành pháp luật của các nhà thầu, do yếu tố địa lý có chung đường biên giới giữa Việt Nam và Trung Quốc; chính sách pháp luật của ta còn những nội dung chưa phù hợp (chưa có quy định cụ thể về quản lý lao động nước ngoài làm việc cho các nhà thầu); một số địa phương chưa quan tâm đầy đủ đến quản lý lao động nước ngoài làm việc trên địa bàn và các yếu tố khác nên với các dự án có quy mô lớn, đang trong quá trình xây lắp, có nhiều nhà thầu nước ngoài tham gia thi công thì việc chấp hành các quy định pháp luật của các nhà thầu nước ngoài (chủ yếu là nhà thầu Trung Quốc) còn nhiều bất cập như sử dụng nhiều lao động nước ngoài, đưa lao động sang trước khi có giấy phép, một số dự án công tác đảm bảo an ninh trật tự khó thực hiện do lao động nước ngoài ở phân tán.

Bên cạnh đó, một bộ phận lao động nước ngoài không đủ điều kiện làm việc tại Việt Nam đã tìm cách “lách” quy định của pháp luật bằng cách sử dụng giấy thông hành có thời hạn 90 ngày (dưới 3 tháng) hoặc xin VISA

31Ngọc Minh và Cường Trung, “Phố Trung Quốc” ở Ninh Bình”,

<http://thanhnien.vn/thoi-su/pho-trung-quoc-o-ninh-binh-428311.html>, [Ngày truy cập: 20/4/2016].

du lịch rồi vào Việt Nam lao động. Hiện nay, Luật Nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam (có hiều lực từ ngày 01/01/2015) đã quy định thị thực không được phép chuyển đổi mục đích, quy định này nhằm ngăn chặn tình trạng người nước ngoài vào Việt Nam với mục đích du lịch nhưng lại ở lại Việt Nam để lao động, sinh sống.

Vấn đề lao động nước ngoài không phép tràn lan là vấn đề nhức nhối của Bộ LĐTBXH cũng như các bộ, ngành có liên quan từ nhiều năm nay. Lực lượng lao động “chui” này không chỉ gây mất trật tự an ninh xã hội, mà còn cạnh tranh không lành mạnh với lao động Việt Nam tại các dự án nằm ngay trên mảnh đất quê hương. Việt Nam xuất khẩu lao động phổ thông rất nhiều, trong khi đó những công việc trong nước lại để cho người nước ngoài đến Việt Nam làm việc “chui”. Tồn tại đã lâu và có nhiều bất cập, nhưng dường như các cơ quan chức năng đang khá “lúng túng” trong việc quản lý và xử lý. Bởi hiện Bộ LĐTBXH chỉ quản lý thị trường lao động, cấp phép cho lao động nước ngoài, còn chuyện thực thi thế nào và phải rà soát ngay từ đầu vào lại thuộc về cơ quan xuất nhập cảnh và ngành Công an dẫn đến việc đùn đẩy trách nhiệm.

* Thiếu quy định dành cho người lao động không có quốc tịch tại Việt Nam

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 116 trang tài liệu này.

Trong quy định cũ trước đây của Việt Nam là Nghị định số 105/2003/NĐ-CP ngày 17 tháng 9 năm 2003 của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một sổ điều của Bộ luật Lao động về tuyển dụng và quản lý người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam (Nghị định số 105/2003/NĐ-CP), tại Điều 2 có quy định: “Người lao động nước ngoài làm việc cho người sử dụng lao động quy định tại Điều 1 Nghị định này là người không có quốc tịch Việt Nam theo Luật Quốc tịch Việt Nam”. Quy định này dường như đưa ra định nghĩa về người lao động nước ngoài là người không có quốc tịch Việt Nam làm việc cho người sử dụng lao động tại Việt Nam. Nếu vậy theo quy định này, người lao động nước ngoài sẽ bao gồm người có quốc tịch nước ngoài và người không có quốc tịch. Tuy nhiên, những văn bản pháp luật thay thế sau đó của Việt Nam không còn quy định này nữa.

Tại Nghị định số 34/2008/NĐ-CP quy định về tuyển dụng và quản lý người nước ngoài làm việc tại Việt Nam (Nghị định số 34/2008/NĐ-CP ) ra đời thay thế cho Nghị định số 105/2003/NĐ-CP có quy định về đối tượng áp dụng trong đó có “Người nước ngoài làm việc tại Việt Nam” và đồng thời quy định “Người nước ngoài là người không có quốc tịch Việt Nam theo Luật Quốc tịch Việt Nam”. Như vậy theo nghị định này thì người lao động nước ngoài sẽ bao gồm người có quốc tịch nước ngoài và người không có quốc tịch.

Cho đến khi có Nghị định số 102/2013/NĐ-CP Quy định chi tiết thi hành một số điều của Bộ luật Lao động về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam và mới đây nhất là Nghị định số 11/2016/NĐ-CP thay thế cho Nghị định số 102/2013/NĐ-CP thì đối tượng điều chỉnh của nghị định này không còn là “người nước ngoài làm việc tại Việt Nam” mà là “Lao động là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam”. Bộ luật Lao động năm 2012 cũng quy định về đối tượng áp dụng của Bộ luật tại Điều 2, theo đó, đối tượng áp dụng của Bộ luật này có cả “người lao động nước ngoài” làm việc tại Việt Nam nhưng khi vào các quy định cụ thể có liên quan tới người lao động nước ngoài tại Mục 3, Chương XI về “người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài, lao động cho các tổ chức, cá nhân nước ngoài tại Việt Nam, lao động là người nước ngoài làm việc tại Việt Nam” thì các quy định lại chỉ dành cho đối tượng lao động là công dân nước ngoài mà không có các quy định dành cho người không có quốc tịch. Như vậy, phải chăng quy định mới đã lờ đi một bộ phận người lao động nước ngoài là người không có quốc tịch hay quy định mới chỉ thừa nhận người lao động nước ngoài là công dân nước ngoài (tức là người có quốc tịch nước ngoài) chứ không bao gồm người không có quốc tịch nữa?

Các quốc gia, tổ chức quốc tế, trong đó có cả Việt Nam đã có những nỗ lực rất lớn để hạn chế tình trạng không có quốc tịch. Luật Quốc tịch năm 2008 của Việt Nam có quy định “Nhà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam tạo điều kiện cho trẻ em sinh ra trên lãnh thổ Việt Nam đều có quốc tịch và những người không quốc tịch thường trú ở Việt Nam được nhập quốc tịch

Việt Nam” (Điều 8). Đối với người không quốc tịch đã cư trú ổn định tại Việt Nam mà không có đầy đủ các giấy tờ về nhân thân, nhưng đã cư trú ổn định trên lãnh thổ Việt Nam từ 20 năm trở lên tính đến ngày Luật này có hiệu lực và tuân thủ Hiến pháp, pháp luật Việt Nam thì được nhập quốc tịch Việt Nam (Điều 22).

Thực tế cũng cho thấy, do các nguyên nhân khác nhau như xung đột pháp luật, di cư tự phát, kết hôn không giá thú, nuôi con nuôi chưa được cấp có thẩm quyền công nhận, cư trú dưới 20 năm,… nên tình trạng không quốc tịch vẫn khó có thể giải quyết dứt điểm. Số liệu tổng hợp từ 63 tỉnh, thành phố cho thấy, cả nước vẫn còn hàng nghìn người chưa đủ điều kiện gia nhập quốc tịch Việt Nam.32 Trong số này, có cả những người đã thôi quốc tịch Việt Nam để nhập quốc tịch nước ngoài song vì nhiều lý do khác nhau không được nhập quốc tịch nước ngoài nên trở về Việt Nam sinh sống. Ta có thể thấy địa vị pháp lý của người lao động không có quốc tịch bị hạn chế nhiều so với công dân Việt Nam và người lao động có quốc tịch nước ngoài, họ cũng không nhận được sự bảo hộ từ bất kì nước nào. Việt Nam hiện nay thiếu các quy định pháp luạt dành cho người lao động không có quốc tịch tại Việt Nam. Các quy định về cấp phép lao động chỉ dành cho lao động là công dân nước ngoài, tức người lao động có quốc tịch nước ngoài. Người lao động không có quốc tịch vào Việt Nam làm việc có bị coi là lao động chui hay lao động bất hợp pháp, lao động không có giấy tờ hợp pháp không? Nhiều chuyên gia trong và ngoài nước cho rằng Việt Nam nên tham gia Công ước 1954 của Liên Hợp Quốc về quy chế của người không quốc tịch. Công ước 1954 sẽ giúp Việt Nam cải thiện được tình trạng pháp lý và nâng cao vị thế của người không quốc tịch, bảo đảm các quyền cơ bản của con người đối với người không quốc tịch.

3.1.1.2. Những điểm mới trong Nghị định số 11/2016/NĐ-CP

Thứ nhất, quy định rõ một số khái niệm chức danh. Nghị định này quy định chi tiết một số về khái niệm chức danh như sau:

32 “Đảm bảo quyền cho người không có quốc tịch”, <http://baotintuc.vn >, [Ngày truy cập: 11/4/2016].

Chuyên gia là người lao động nước ngoài thuộc một trong các trường hợp: Có văn bản xác nhận là chuyên gia của cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp tại nước ngoài hoặc có bằng đại học trở lên hoặc tương đương và có ít nhất 03 năm kinh nghiệm làm việc trong chuyên ngành được đào tạo phù hợp với vị trí công việc mà người lao động nước ngoài dự kiến làm việc tại Việt Nam; trường hợp đặc biệt do Thủ tướng Chính phủ xem xét, quyết định. Trước đây, theo nghị định 102/2013/NĐ-CP, đối với trường hợp là chuyên gia thì người lao động nước ngoài phải đáp ứng điều kiện đã được nước ngoài công nhận là chuyên gia hoặc người lao động nước ngoài có trình độ kỹ sư, cử nhân trở lên hoặc tương đương và có ít nhất 05 năm làm việc trong chuyên ngành được đào tạo. Như vậy, ngoài Bằng tốt nghiệp đại học, cao học, tiến sỹ nếu người lao động không chứng minh được 05 năm kinh nghiệm thì không được cấp giấy phép lao động. Trong khi đó có những trường hợp được xác nhận kinh nghiệm mang tính hình thức chưa xác định được mức độ đào tạo cụ thể do ai kiểm chứng vẫn đủ điều kiện xin cấp giấy phép lao động. Nay, theo quy định mới tại Nghị định 11/2016/NĐ-CP thì rút ngắn thời gian làm việc xuống 03 năm để đảm bảo tính hợp lý.

Nhà quản lý, giám đốc điều hành là người lao động nước ngoài thuộc một trong các trường hợp sau: Nhà quản lý là người quản lý doanh nghiệp theo quy định tại Khoản 18 Điều 4 Luật Doanh nghiệp hoặc là người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu của cơ quan, tổ chức; Giám đốc điều hành là người đứng đầu và trực tiếp điều hành đơn vị trực thuộc cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp.

Thứ hai, bổ sung quy định về trường hợp người lao động nước ngoài không thuộc diện cấp giấy phép lao động không cần phải làm thủ tục xác nhận không thuộc diện cấp giấy phép lao động. Theo quy định cũ tại Nghị định số 102/2013/NĐ-CP thì đối với tất cả người lao động nước ngoài không thuộc diện cấp giấy phép lao động, người sử dụng lao động phải đề nghị Sở Lao động - Thương binh và Xã hội nơi người lao động nước ngoài thường xuyên làm việc trước ít nhất 07 ngày làm việc, kể từ ngày người lao động nước ngoài bắt đầu làm việc. Trên thực tế, nhiều trường hợp các công ty đa

quốc gia gửi nhân viên nước ngoài đến Việt Nam trong một thời gian ngắn để thực hiện các công việc chẳng hạn như cung cấp đào tạo, thực hiện kiểm toán nội bộ, lắp đặt thiết bị. Luật yêu cầu họ phải thực hiện thủ tục không thuộc diện xin giấy phép lao động trong khi thủ tục hành chính khá rườm ra, thời gian xử lý hồ sơ lâu trong và họ chỉ ở Việt Nam một vài ngày hoặc một vài tuần. Có khi nhận được chấp thuận không thuộc diện xin giấy phép lao động thì họ đã không còn làm việc tại Việt Nam. Vì vậy, Nghị định 11/2016/NĐ- CP đã quy định một số trường hợp không thuộc diện cấp giấy phép lao động không cần làm thủ tục xác nhận không thuộc diện cấp giấy phép lao động. Họ bao gồm người nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam với thời hạn dưới 03 tháng để thực hiện chào bán dịch vụ, xử lý những sự cố, tình huống kỹ thuật, công nghệ phức tạp nảy sinh làm ảnh hưởng hoặc có nguy cơ ảnh hưởng tới sản xuất, kinh doanh mà các chuyên gia Việt Nam và các chuyên gia nước ngoài hiện đang ở Việt Nam không xử lý được, dưới 30 ngày và thời gian cộng dồn không quá 90 ngày trong 01 năm khi làm việc tại vị trí chuyên gia, nhà quản lý, giám đốc điều hành hoặc lao động kỹ thuật.

Thứ ba, thay đổi quy định về lý lịch tư pháp. Theo quy định mới hiện nay thì đối với trường hợp người lao động nước ngoài đã cư trú tại Việt Nam thì chỉ cần phiếu lý lịch tư pháp do Việt Nam cấp, quy định này đã đơn giản hơn rất nhiều so với quy định trước đây (khi người lao động nước ngoài đã cư trú tại Việt Nam thì yêu cầu cả Phiếu lí lịch tư pháp tại Việt Nam và Phiếu lí lịch tư pháp cấp tại nước ngoài được hợp pháp hóa lãnh sự, dịch ra tiếng Việt và chứng thực).

Thứ tư, thay đổi quy định về giấy chứng nhận sức khỏe hoặc giấy khám sức khỏe.Theo quy định cũ, người lao động nước ngoài cần có Giấy chứng nhận sức khỏe được cấp ở nước ngoài hoặc ở Việt Nam theo quy định của Bộ Y tế. Tuy nhiên, trong thực tế, trường hợp khám sức khỏe tại Việt Nam thì không thực hiện được vì lúc đó người lao động nước ngoài chưa nhập cảnh vào Việt Nam. Còn nếu khám ở nước ngoài thì Việt Nam chưa ký thỏa thuận với nước ngoài nên rất khó. Vì thế, quy định mới đã sửa thành giấy chứng nhận sức khỏe hoặc giấy khám sức khỏe do cơ quan, tổ chức y tế

có thẩm quyền của nước ngoài hoặc của Việt Nam cấp có giá trị trong thời hạn 12 tháng, kể từ ngày ký kết luận sức khỏe đến ngày nộp hồ sơ.

Thứ năm, thời hạn cấp Giấy phép lao động được rút ngắn. Theo quy định mới thì “ Trong 7 ngày làm việc, kể từ ngày nhận đủ hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động, Sở Lao động – Thương binh và Xã hội cấp giấy phép lao động cho người lao động nước ngoài theo mẫu do Bộ Lao động – Thương binh và Xã hội quy định. Trường hợp không cấp giấy phép lao động thì có văn bản trả lời và nêu rõ lý do”. Như vậy, so với quy định hiện hành thời gian cấp Giấy phép lao động đã giảm từ 10 ngày xuống còn 7 ngày.

Thứ sáu, kế thừa giá trị sử dụng một số loại giấy tờ trong hồ sơ đề nghị cấp Giấy phép lao động đối với một số trường hợp đặc biệt. Quy định mới cũng đã giảm một số giấy tờ trong hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động của những trường hợp sau: Người lao động nước ngoài đã được cấp giấy phép lao động và đang còn hiệu lực có nhu cầu làm việc cho người sử dụng lao động khác cùng vị trí công việc ghi trong giấy phép lao động hoặc làm khác vị trí công việc ghi trong giấy phép lao động theo quy định của pháp luật nhưng không thay đổi người sử dụng lao động; người lao động nước ngoài đã được cấp giấy phép lao động nhưng hết thời hạn và có nhu cầu làm việc cho người sử dụng lao động khác cùng vị trí công việc đã ghi trong giấy phép. Quy định đảm bảo có sự kế thừa giá trị sử dụng đối với một số loại giấy tờ như giấy chứng nhận sức khỏe, phiếu lý lịch tư pháp, văn bản chứng minh là nhà quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia hoặc lao động kỹ thuật trong hồ sơ đề nghị cấp, cấp lại giấy phép lao động.

Thư bảy, bổ sung trường hợp cấp lại giấy phép lao động. Nghị định 11/2016/NĐ-CP bổ sung thêm trường hợp nếu giấy phép lao động còn thời hạn ít nhất 5 ngày nhưng không quá 45 ngày thì sẽ được cấp lại.

Như vậy, kể từ 01/04/2016, việc xin cấp Giấy phép lao động cho người nước ngoài đã có nhiều quy định thuận lợi hơn so với Nghị định 102/2013/NĐ-CP, đơn giản hóa thủ tục hành chính và rút ngắn thời gian xin cấp phép cho người lao động.

3.1.1.3. Một số vướng mắc trong quy định liên quan tới giấy phép lao động

* Trường hợp người lao động nước ngoài ký kết nhiều hợp đồng lao động

Pháp luật Việt Nam cho phép người lao động có thể giao kết hợp đồng lao động với nhiều người sử dụng lao động. Điều này góp phần đảm bảo cho quyền được tự do làm việc của người lao động. Trên thực tế, hoàn toàn có khả năng người lao động nước ngoài muốn làm việc cho nhiều người sử dụng lao động cùng một lúc. Vậy trong trường hợp người nước ngoài đã được cấp giấy phép lao động và giấy phép đó đang còn hiệu lực nếu có nhu cầu giao kết thêm hợp đồng lao động khác thì có phải làm thủ tục để xin giấy phép khác không và nếu có thì hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động sẽ như thế nào? Ở đây sẽ có ba trường hợp: Làm việc cho người sử dụng lao động khác ở cùng vị trí công việc; làm việc cho người sử dụng lao động khác ở khác vị trí công việc; làm khác vị trí công việc ghi trong giấy phép lao động theo quy định của pháp luật nhưng không thay đổi người sử dụng lao động.

Tại khoản 8, Điều 10, Nghị định số 11/2016/NĐ-CP chỉ quy định hai trong ba trường hợp trên, đó là trường hợp mà người lao động nước ngoài làm việc cho người sử dụng lao động khác ở cùng vị trí công việc và trường hợp làm khác vị trí công việc không thay đổi người sử dụng lao động. Hai trường hợp này khi làm thủ tục xin cấp giấy phép lao động thì hồ sơ xin cấp giấp phép sẽ có sự kế thừa giá trị của một số loại giấy tờ như giấy khám sức khỏe, phiếu lý lịch tư pháp. Còn trường hợp người lao động nước ngoài làm việc cho người sử dụng lao động khác ở cùng vị trí công việc thì không có quy định, tức là trong trường hợp này phải làm một hồ sơ xin cấp phép đầy đủ giấy tờ theo quy định mà không có sự kế thừa giá trị sử dụng các loại giấy tờ. Mặt khác, từ quy định ta có thể thấy trong trường hợp mà người lao động nước ngoài muốn ký kết nhiều hợp đồng lao động thì lại phải làm thêm một giấy phép lao động nữa. Vậy, một người lao động nước ngoài có thể được cấp nhiều giấy phép lao động cùng một lúc, điều này có cần thiết?