Đấu thầu của các nhà thầu trong nước trong đấu thầu xây lắp quốc tế

cấp dịch vụ tư vấn, mua sắm hàng hoá, xây lắp đối với gói thầu thuộc các dự án sau đây: 1. Dự án sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở lên cho mục tiêu đầu tư phát triển, bao gồm: a) Dự án đầu tư xây dựng mới, nâng cấp mở rộng các dự án đã đầu tư xây dựng; b) Dự án đầu tư để mua sắm tài sản kể cả thiết bị, máy móc không cần lắp đặt; c) Dự án quy hoạch phát triển vùng, quy hoạch phát triển ngành, quy hoạch xây dựng đô thị, nông thôn; d) Dự án nghiên cứu khoa học, phát triển công nghệ, hỗ trợ kỹ thuật; đ) Các dự án khác cho mục tiêu đầu tư phát triển;…”. Do vậy bản chất của đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu để thực hiện gói thầu thuộc các dự án sử dụng vốn nhà nước. Kết quả của sự lựa chọn là có hợp đồng được ký kết với các điều khoản quy định chi tiết trách nhiệm của hai bên. Một bên là nhà thầu phải thực hiện các nhiệm vụ như nêu trong Hồ sơ mời thầu (có thể là dịch vụ tư vấn, cung cấp hàng hoá hoặc chịu trách nhiệm xây dựng một công trình…), một bên là chủ đầu tư có trách nhiệm giám sát, kiểm tra, nghiệm thu và thanh toán tiền. Như vậy thực chất của quá trình đấu thầu ở Việt Nam đối với các dự án sử dụng vốn nhà nước là một quá trình chi tiêu, sử dụng tiền của Nhà nước.

Mỗi phương thức giao dịch trên thị trường đều có các đặc điểm riêng khác nhau. Những đặc điểm riêng đó sẽ tạo nên những nét đặc trưng của chúng, quyết định đến quy trình tổ chức ký kết, thực hiện các hợp đồng có liên quan. Vì vậy, việc nghiên cứu phát triển các đặc điểm riêng này một cách thấu đáo là một công việc không thể thiếu được của những người tham gia đấu thầu. Hoạt động đấu thầu có một số đặc điểm sau đây:

* Trên thị trường chỉ một người mua và nhiều người bán:

Người mua trên thị trường phần lớn thường là những tổ chức, cơ quan, các chủ đầu tư được Chính phủ cấp tài chính mua sắm hàng hoá, dịch vụ, xây dựng công trình thường. Nhưng cũng có những trường hợp người mua thiếu vốn phải đi vay mà điều kiện đòi hỏi phải mở thầu. Do có khó khăn về mặt nghiệp vụ, kinh nghiệm kinh doanh cho nên họ phải lợi dụng sự cạnh tranh

giữa các nhà thầu để từ đó lựa chọn được người bán thích hợp nhất và có các điều kiện giao dịch tối ưu nhất. Ngược lại, các nhà thầu cung cấp hàng hoá, dịch vụ được tự do cạnh tranh với nhau để giành quyền cung cấp và kết quả của sự cạnh tranh đó đã làm cho giá cả tiến gần lại với giá thực trên thị trường, điều mà bất cứ người mua nào cũng mong đợi.

* Đấu thầu tiến hành theo những điều kiện quy định trước:

Mặc dù được tự do cạnh tranh giành quyền cung cấp nhưng các nhà thầu phải thực hiện theo những điều kiện mà Bên mời thầu đã quy định trước. Hay nói một cách khác, người mua chỉ có một nhưng họ đã nêu ra những điều kiện ràng buộc rất chặt chẽ, buộc các nhà thầu phải tuân theo. Trong đấu thầu, các điều kiện tài chính, các điều kiện kỹ thuật thường được thể hiện trong Hồ sơ mời thầu. Các nhà thầu một khi thoả mãn tốt nhất các điều kiện mà Bên mời thầu đưa ra mới mong có hy vọng trúng thầu, cá biệt có những trường hợp các nhà thầu đã thoả mãn đầy đủ các điều kiện kỹ thuật, tài chính và uy tín, nhưng vì không tìm được đối tác liên doanh, liên kết nên đã không giành được hợp đồng. Và cũng có những nhà thầu không tìm được nhà thầu theo quy định nên cũng không trúng thầu. Chính vì những lý do nói trên trong đấu thầu thì thị trường thuộc về phía mời thầu, họ “vừa là người bị động, vừa là người chủ động” là như vậy.

* Tính đặc biệt của đấu thầu còn thể hiện trong việc xác định thời gian và địa điểm mở thầu và những vấn đề khác có liên quan.

Thời gian mở thầu phải được quy định trước, thông thường nó được thực hiện sau khi thông báo mời thầu một số ngày nhất định. Khoảng thời gian này tuy ước tính nhưng người ta phải tính toán sao cho hợp lý. Ngày giờ, địa điểm sẽ được xác định cụ thể trong Hồ sơ mời thầu. Khi mở thầu các nhà thầu thường phải có mặt nghe công bố tính hợp lệ của đơn chào và ký vào một biên bản đã được chuẩn bị trước. Bên mời thầu sẽ công bố công khai một số chỉ tiêu cơ bản của Hồ sơ dự thầu.

* Trong đấu thầu ngoài Bên mời thầu, nhà thầu, còn có sự hiện diện của người thứ ba, đó là người tư vấn.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 121 trang tài liệu này.

FIDIC, WB, ADB đều cho rằng “kỹ sư tư vấn” là người đảm bảo hạn chế tới mức tối đa các tiêu cực phát sinh. Những thông đồng thoả hiệp làm cho chủ dự án bị thiệt hại, vì vậy người kỹ sư tư vấn phải có trình độ, năng lực chuyên môn để giúp chủ dự án giải quyết các vấn đề kỹ thuật với các nhà thầu.

Với nền kinh tế thị trường việc hoạt động đấu thầu thực sự hết sức cần thiết, ở góc độ xây lắp nói riêng, một hoạt động chiếm phần lớn giá trị đầu tư của cả nước càng cần có khung pháp lý điều chỉnh kỹ càng. Khái niệm đấu thầu quy định trong Luật Đấu thầu số 61/2005/QH11 ngày 29/11/2005 của Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Luật sửa đổi bổ sung một số điều liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản của luật xây dựng số 38/2009/QH12, ngày 29/06/2009 của Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã cho chúng ta cái nhìn khái quát về bản chất hoạt động đấu thầu.

1.1.2. Khái niệm nhà thầu trong nước

Luật Đấu thầu số 61/2005/QH11 ngày 29/11/2005 của Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Luật sửa đổi bổ sung một số điều liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản của Luật xây dựng số 38/2009/QH12, ngày 29/06/2009 của Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam tại Khoản 18 Điều 4 đưa ra khái niệm nhà thầu trong nước “Nhà thầu trong nước là nhà thầu được thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam” và khái niệm nhà thầu nước ngoài tại khoản 19 Điều 4 “Nhà thầu nước ngoài là nhà thầu được thành lập và hoạt động theo pháp luật của nước mà nhà thầu mang quốc tịch”. Từ hai khái niệm nêu trên chỉ ra rất rõ rằng nhà thầu trong nước khác với nhà thầu nước ngoài ở yếu tố quốc tich pháp nhân. Tuy nhiên nhìn nhận lại khái niệm nhà thầu theo Luật đấu thầu và Luật sửa đổi luật đấu thầu đưa ra chưa bao quát hết tính chủ thể tham gia đấu thầu là các nhà thầu trong nước bởi lẽ nhà thầu tham gia đấu thầu theo quy định tại Điều 8 Luật đấu thầu: Tư cách hợp lệ của nhà thầu là cá nhân “Nhà thầu là cá nhân có tư cách

hợp lệ khi có đủ các điều kiện sau đây: 1. Năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định pháp luật của nước mà cá nhân đó là công dân; 2. Đăng ký hoạt động hợp pháp hoặc chứng chỉ chuyên môn phù hợp do cơ quan có thẩm quyền cấp; 3. Không bị truy cứu trách nhiệm hình sự.”, khái niệm nhà thầu trong nước nêu trên mới chỉ đề cập đến nhà thầu với tư cách là nhà thầu tổ chức, thiếu hẳn nhóm chủ thể là cá nhân, bởi khi đấu thầu hình thức đấu thầu rộng rãi là hình thức lựa chọn nhà thầu không giới hạn chủ thể đấu thầu tham gia. Ở hình thức lựa chọn nhà thầu này so với khái niệm nhà thầu trong nước đưa ra ở Luật đấu thầu ta có thể thấy sự mâu thuẫn ngay trong các khái niệm của Luật, dẫn đến việc áp dụng luật khó khăn và mục đích của hoạt động đấu thầu bị hạn chế: Bảo đảm tính cạnh tranh, công bằng, minh bạch. Tuy nhiên với những khái niệm đã có mặc dù chưa hoàn toàn thống nhất nhưng đã đem lại cho người nghiên cứu những tri thức cần thiết nhất về bản chất của vấn đề.

1.1.3. Khái niệm đấu thầu xây lắp quốc tế

Hiện nay văn bản Luật đấu thầu và các văn bản Luật khác liên quan chúng ta có đọc đi đọc lại, nghiên cứu dù ở mức độ đơn giản hay chuyên sâu cũng không thể tìm thấy bất kỳ một dòng nào quy định cụ thể thế nào là: Đấu thầu xây lắp quốc tế. Điều này cũng dễ hiểu vì Luật đấu thầu ở nước ta quy định chung về hoạt động đấu thầu và các lĩnh vực đấu thầu dù là mua sắm, tư vấn hay xây lắp thì quy trình tiến hành đấu thầu vẫn là một và tuỳ vào tính chất gói thầu Bộ kế hoạch và Đầu tư sẽ đưa ra quy định mẫu hồ sơ kèm theo (Thông tư số 01/2010/TT-BKH ngày 06/01/2010 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư ban hành Mẫu Hồ sơ mời thầu xây lắp; Thông tư số 02/2010/TT-BKH ngày 19/01/2010 của Bộ Kế hoạch Đầu tư quy định chi tiết lập Hồ sơ mời thầu gói thầu xây lắp quy mô nhỏ). Đây là một hạn chế, tạo nên sự khó hiểu cho người đọc, người nghiên cứu văn bản. Với mục đích nghiên cứu là đi sâu tìm hiểu về pháp luật đấu thầu của các nhà thầu trong nước trong đấu thầu xây lắp quốc tế, điều quan trọng mà luận văn muốn đề cập đến chính là khái niệm

"Đấu thầu xây lắp quốc tế" để từ đó nghiên cứu về đấu thầu của các nhà thầu trong nước trong đấu thầu xây lắp quốc tế được chính xác và lột tả được bản chất của vấn đề này.

Để có thể hiểu thế nào là " Đấu thầu xây lắp quốc tế " trước hết cần tìm hiểu về "Đấu thầu xây lắp" và " Đấu thầu xây lắp quốc tế " là gì?

Đấu thầu xây lắp: là công việc có liên quan đến xây dựng công trình, hạng mục công trình; lắp đặt hệ thống điện, nước của các công trình hoặc hạng mục công trình. Nhà thầu xây lắp là những người quyết định chính đối với dự án. Hay nói cách khác Đấu thầu xây lắp là quá trình lựa chọn các nhà thầu đáp ứng được các yêu cầu về xây dựng, lắp đặt thiết bị các công trình, hạng mục công trình của Bên mời thầu trên cơ sở cạnh tranh giữa các nhà thầu xây dựng.

Thực chất của đấu thầu xây lắp là việc ứng dụng phương pháp xét hiệu quả kinh tế trong việc lựa chọn tổ chức thi công xây dựng. Phương pháp này đòi hỏi sự so sánh giữa các tổ chức xây dựng trên cùng một phương diện (như kĩ thuật hay tài chính) để chọn lấy một nhà thầu có đủ khả năng sau đó lại so sánh tiếp. Kết quả cuối cùng sẽ tìm ra được một tổ chức xây dựng đáp ứng tốt nhất các yêu cầu của chủ đầu tư.

Đấu thầu xây lắp có một số đặc điểm khác so với đấu thầu trong những lĩnh vực khác. Cụ thể:

* Sản phẩm của sản xuất xây lắp có đặc điểm là mang tính đơn chiếc, công trình đặt tại một vị trí cố định, phục vụ cho một mục đích cụ thể, một chủ trương quản lí sử dụng, không phải là hàng hoá thông thường mua bán trên thị trường, khối lượng vật chất, tiền vốn tiêu hao, số lao động tham gia vào quá trình sản xuất lớn gấp nhiều lần các loại sản phẩm thuộc lĩnh vực khác, một công trình có nhiều ngành nghề và tổ chức cùng tham gia.

* Thời gian hoàn thành công trình lại dài, khi đã thực hiện các bước như chuẩn bị đầu tư, chuẩn bị xây dựng…thì không thể dễ dàng thay đổi, đình

hoãn. Điều đó chứng tỏ xây dựng cơ bản là một quá trình sản xuất phức tạp, đa dạng có tác dụng cũng như hậu quả lâu dài về sau. Quy mô của công trình càng lớn thì mối quan hệ với các ngành, lĩnh vực càng phức tạp và có tác động lớn đến việc phân bố lại lực lượng sản xuất và dân cư, tác động đến môi sinh, môi trường và cơ sỏ hạ tầng kỹ thuật khác. Vì thế việc áp dụng đấu thầu trong xây dựng cơ bản không những phải đạt được tiêu chuẩn một công trình với giá thành rẻ, chất lượng cao mà còn phải đặt trong tổng thể phát triển của nền kinh tế xã hội.

Đấu thầu xây lắp quốc tế: Yếu tố Quốc tế trong khái niệm này được pháp luật Đấu thầu đưa ra đặc điểm nhận biết chung là chủ thể tham gia đấu thầu có nhà thầu nước ngoài (Khoản 6 Điều 4 – Luật Đấu thầu “Đấu thầu quốc tế là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu với sự tham gia của các nhà thầu nước ngoài và nhà thầu trong nước”). Như vậy chủ thể tham gia đấu thầu là mấu chốt cơ bản nhất phân biệt đâu là đấu thầu xây lắp trong nước đâu là đấu thầu xây lắp quốc tế.

Tóm lại, Đấu thầu xây lắp là hoạt động đấu thầu tuân thủ các quy định chung về việc tiến hành đấu thầu lựa chọn nhà thầu thực hiện gói thầu xây lắp, đối tượng của hoạt động đấu thầu này là xây lắp. Đấu thầu xây lắp quốc tế là việc chủ thể tham gia đấu thầu gói thầu xây lắp rộng hơn bên cạnh nhà thầu Việt Nam có chủ thể tham gia là nhà thầu nước ngoài.

Từ sự nghiên cứu trên đây, có thể định nghĩa về đấu thầu xây lắp quốc tế như sau:

Đấu thầu xây lắp quốc tế là quá trình lựa chọn các nhà thầu đáp ứng được các yêu cầu về xây dựng, lắp đặt thiết bị các công trình, hạng mục công trình của Bên mời thầu trên cơ sở cạnh tranh giữa các nhà thầu xây lắp trong nước và nhà thầu xây lắp nước ngoài.

Nhìn chung Đấu thầu xây lắp quốc tế là việc đấu thầu của một đối tượng cụ thể, do đó nó có những đặc điểm chung của Đấu thầu đã nêu tại

phần 1.1.1; đặc điểm của đấu thầu xây lắp và và nó có các đặc điểm đặc thù riêng sau:

* Đấu thầu xây lắp quốc tế được tiến hành trên cơ sở tự do cạnh tranh theo các quy định đã được nêu trong hồ sơ mời thầu.

Các nhà thầu khi tham gia đấu thầu quốc tế sẽ tự do dùng hết khả năng của mình để có thể thoả mãn tối đa các điều kiện của hồ sơ mời thầu. Họ phải dùng chính những khả năng đó của họ để cạnh tranh với các nhà thầu khác, và người chiến thắng trong cuộc cạnh tranh đó là người mạnh nhất. Người có tiềm lực kinh tế, kỹ thuật, có uy tín sẽ là những người có lợi thế. Trong cuộc cạnh tranh đó, họ lợi dụng triệt để yếu tố cạnh tranh, nhưng cạnh tranh của các nhà thầu phải tuân thủ theo các điều kiện mà bên mời thầu quy định trước. Để ràng buộc các nhà thầu, bên mời thầu còn quy định số tiền đặt cọc dự thầu và bảo lãnh thực hiện hợp đồng, số tiền này không phải là nhỏ đối với một số Công ty ở Việt Nam cũng như trên thế giới. Những quy định có tính hình thức về giấy tờ, văn bản, các nhà thầu cũng phải hết sức lưu ý. Đây cũng có thể là cơ sở để giảm bớt các công việc trong quy trình xét thầu, tiết kiệm được các chi phí không cần thiết.

* Đấu thầu xây lắp quốc tế bị ràng buộc về mặt pháp lý liên quan tới việc vay và sử dụng vốn.

Các công trình trong đấu thầu quốc tế thường là những công trình lớn và được tài trợ bởi nhiều nguồn vốn trong đó lớn nhất là ODA. ODA là nguồn vốn mà các nước tư bản phát triển giành để tài trợ cho các nước nghèo trong việc phát triển kinh tế, dưới hình thức hoàn lại hay không hoàn lại. Mặc dù đó là khoản tiền viện trợ nhưng các nước được tài trợ cũng sẽ phải chịu nhiều điều kiện ràng buộc chặt chẽ. Ví dụ như nguồn vốn ODA của Nhật Bản cho các nước vay, trong đó có Việt Nam, phải trải qua một quá trình đàm phán ký kết hiệp định và thực thi rất phức tạp, có khi mất thời gian cả năm trời. Mặt

khác sử dụng các khoản tiền trên chúng ta phải thực hiện đấu thầu quốc tế theo các Hướng dẫn đấu thầu của OECF ban hành tháng 12/1997… [1].‌

1.2 Quy định của pháp luật về đấu thầu xây lắp (đấu thầu xây lắp quốc tế)

1.2.1. Lịch sử hình thành và phát triển của pháp luật Việt Nam trong việc điều chỉnh quan hệ đấu thầu nói chung và đấu thầu xây lắp quốc tế nói riêng

Pháp luật về đấu thầu xây lắp là tổng hợp các Quy phạm pháp luật điều chỉnh những quan hệ hình thành trong hoạt động đấu thầu xây lắp của tổ chức, cá nhân trong và ngoài nước tham gia hoạt động đấu thầu xây lắp.

Vào cuối những năm 30 và đầu những năm 40 cùng với sự phát triển của thị trường kinh tế tư bản trên nhiều lĩnh vực, đòi hỏi chế độ bán đấu giá cũng phải được áp dụng rộng rãi. Nhưng bán đấu giá chưa có đủ cơ sở để thực hiện trong lĩnh vực đặc thù riêng như: chuyển giao công nghệ, xây dựng cơ bản…do vậy đấu thầu ra đời. Việc ra đời của pháp luật về đấu thầu nói chung cũng như đấu thầu xây lắp nói riêng là một tất yếu khách quan. Có thể khái quát quá trình phát triển của pháp luật về đấu thầu xây lắp qua các giai đoạn sau:

Giai đoạn trước khi có Quy chế đấu thầu ban hành kèm theo Nghị định 43/ CP của Chính Phủ ban hành ngày 16/7/1996

Trong giai đoạn này đấu thầu xây lắp nói chung và đấu thầu xây lắp quốc tế nói riêng chưa có một hệ thống văn bản pháp luật chính thống điều chỉnh. Các hoạt động đấu thầu này diễn ra do các văn bản khác điều chỉnh quy chiêú. Đấu thầu xây lắp quốc tế hầu như không có bởi lẽ điều kiện hoàn cảnh đất nước ta lúc đó thuần túy theo chủ trương tự lập tự hưởng. Ở Việt Nam từ 1988 trở về trước, quá trình đầu tư xây dựng cơ bản được thực hiện theo Điều lệ Xây dựng cơ bản ban hành theo Nghị định số 232/CP ngày 06/06/1981 các doanh nghiệp xây lắp theo phương thức tự làm và giao nhận