Đảm Bảo Thực Hiện Quyền Của Cổ Đông

Để giải quyết những hạn chế nêu trên, LDN 2005 quy định khá đầy đủ về chủ thể có quyền yêu cầu triệu tập cuộc họp HĐQT, cũng như trách nhiệm của Chủ tịch HĐQT khi không triệu tập HĐQT theo yêu cầu của chủ thể có quyền yêu cầu triệu tập tại điều 112 LDN 2005. Đặc biệt, để đảm bảo tính đúng đắn của trong các quyết định của HĐQT, cũng như nhằm đảm bảo quyền được thông tin, giám sát của Ban kiểm soát thì thành viên Ban kiểm soát, Giám đốc (Tổng giám đốc) không phải là thành viên HĐQT cũng được tham gia vào cuộc họp HĐQT nhưng chỉ có quyền thảo luận chứ không có quyền biểu quyết.

* Cơ chế miễn nhiệm, bãi nhiệm thành viên HĐQT

Theo quy định tại khoản 1 điều 84 LDN 1999 quy định hai trường hợp theo đó thành viên HĐQT bị miễn nhiệm (khi bị mất hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự và khi từ chức); còn các trường hợp khác theo quy định của điều lệ. Trên thực tế, Điều lệ công ty không có quy định “trường hợp khác” ngoài hai trường hợp luật định. Điều này dẫn đến kết quả là thành viên HĐQT chỉ có thể bị thay thế khi hết nhiệm kỳ, không phụ thuộc vào năng lực, hiệu quả và mức độ hoàn thành nghĩa vụ của họ. Cơ chế bãi nhiệm, miễn nhiệm này rõ ràng tạo ra chưa đủ áp lực để buộc thành viên HĐQT phải hoạt động với hiệu năng cao nhất, thực hiện đầy đủ nhất các nghĩa vụ và trách nhiệm của họ. Vì vậy, nhằm đảm bảo thành viên HĐQT luôn hoàn thành nghĩa vụ của mình với trách nhiệm cao nhất LDN 2005 đã mở rộng các trường hợp thành viên HĐQT bị bãi nhiệm, miễn nhiệm (khoản 1 điều 105). Đặc biệt, tại khoản 2 điều 105 LDN 2005 quy định “ Ngoài các trường hợp quy định tại khoản một điều này, thành viên HĐQT có thể miễn nhiệm bất cứ lúc nào theo quyết định của Đại hội đồng cổ đông”.

2.2.1.3 Giám đốc, Tổng Giám đốc

Giám đốc (Tổng giám đốc) được hiểu là người có trách nhiệm điều hành cao nhất trong công ty. Theo quy định của LDN 2005 thì Hội đồng quản trị bổ nhiệm một người trong số họ hoặc thuê người khác làm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc. Trường hợp Điều lệ công ty không quy định Chủ tịch HĐQT là người đại diện theo pháp luật thì Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc là người đại diện theo pháp luật của công ty.

Giám đốc hoặc Tổng giám đốc là người điều hành công việc kinh doanh hằng ngày của công ty. Chịu sự giám sát của HĐQT và chịu trách nhiệm trước HĐQT về việc thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao.

Để đảm bảo khả năng quản lý điều hành của Giám đốc, Luật doanh nghiệp 2005 đã đưa ra các tiêu chuẩn và điều kiện của Giám đốc. Đồng thời xác định trách nhiệm của Giám đốc trong qúa trình điều hành hoạt động của doanh nghiệp. Theo quy định tại điểm 4, điều 116, LDN 2005 “ Giám đốc hoặc TGĐ phải điều hành công việc kinh doanh hằng ngày của công ty theo đung quy định của pháp luật, Điều lệ công ty, Hợp đồng lao động ký với công ty và quyết định của Hội đồng quản trị. Nếu điều hành trái với quy định này mà gây thiệt hại cho công ty thì Giám đốc hoặc Tổng giám đốc phải chịu trách nhiệm trước pháp luật và phải bồi thường thiệt hại cho công ty”

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 131 trang tài liệu này.

Về cơ bản, các quy định của LND 2005 quy định tương đối đầy đủ về quyền hạn và nhiệm vụ của Giám đốc (Tổng Giám đốc). Theo quy định của LDN 2005 Giám đốc có nhiệm vụ quyền hạn sau:

- Quyết định các vấn đề liên quan đến công việc kinh doanh hằng ngày của công ty mà không cần có quyết định của Hội đồng quản trị;

- Tổ chức thực hiện các quyết định của Hội đồng quản trị;

- Tổ chức thực hiện phương án kinh doanh và phương án đầu tư của công

ty.

- Kiến nghị phương án cơ cấu tổ chức, quy chế quản lý nội bộ công ty;

- Bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức các chức danh quản lý trong công ty kể cả người quản lý thuộc thẩm quyền bổ nhiệm của Giám đốc hoặc Tổng giám đóc;

- Quyết định lương và phụ cấp (nếu có) đối với người lao động trong công ty kể cả người quản lý thuộc thẩm quyền bổ nhiệm của Giám đốc hoặc Tổng giám đốc;

- Tuyển dụng lao động;

- Kiến nghị phương án trả cổ tức hoặc xử lý lỗ trong kinh doanh;

- Các quyền và nhiệm vụ khác theo quy định của pháp luật, điều lệ công ty và quyết định của Hội đồng quản trị.

2.2.1.4 Ban kiểm soát

Ban kiểm soát trong công ty cổ phần ở Việt Nam được thiết kế là một cơ quan trong cơ cấu quản trị công ty. Về địa vị pháp lý, Ban kiểm soát là cơ quan do Đại hội đồng cổ đông bầu ra, là “cơ quan” của ĐHĐCĐ, được các cổ đông uỷ nhiệm thực hiện việc giám sát, đánh giá hoạt động của HĐQT, Giám đốc trong việc quản lý và điều hành công ty và chịu trách nhiệm trước ĐHĐCĐ. Như vậy khác với mô hình quản trị của Công ty cổ phần ở Mỹ thì Ban kiểm soát trong công ty cổ phần ở Việt Nam được coi là một cơ quan giám sát độc lập với HĐQT. Mặt khác về bản chất và địa vị của nó cũng không giống với Hội đồng giám sát trong công ty cổ phần ở Đức.

* Về việc thành lập Ban kiểm soát

Để đảm bảo cho bộ máy quản trị của công ty được tinh gọn, LDN 1999 chỉ quy định bắt buộc đối với những công ty cổ phần có trên 11 cổ đông phải thành lập Ban kiểm soát còn đối với công ty có dưới 11 cổ đông thì việc thành

lập hay không thành lập Ban kiểm soát hoàn toàn phụ thuộc vào sự quyết định của các cổ đông. Tuy nhiên, trên thực tế có nhiều công ty không vượt quá mức 11 cổ đông nhưng có quy mô kinh doanh lớn, quyền quyết định khi đó tập trung chủ yếu vào một hoặc một vài cổ đông đa số đồng thời là thành viên HĐQT. Các thành viên HĐQT này có thể thao túng công ty để vụ lợi gây thiệt hại đến lợi ích của các cổ đông thiểu số và của công ty, đặc biệt là ở các công ty cổ phần mà thành viên nắm quyền kiểm soát không phải là người sở hữu đích thực cổ phần mà là người đại diện theo uỷ uyền của tổ chức. Trên thực tế, đối với công ty có dưới 11 cổ đông thường không có Ban kiểm soát, cho dù các cổ đông thiểu số có muốn thành lập Ban kiểm soát cũng không thể thành lập được do không nắm đa số phiếu biểu quyết trong công ty. Như vậy, chính quy định thông thoáng của LDN 1999 trong trường hợp này đã không bảo vệ hữu hiệu lợi ích của các cổ đông thiểu số.

Để khắc phục hạn chế trên, đảm bảo quyền lợi của các cổ đông trong công ty, LDN 2005 quy định buộc công ty có trên 11 cổ đông là cá nhân hoặc có cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty phải có Ban kiểm soát.

* Quyền hạn và nhiệm vụ của Ban kiểm soát

Thực tế cho thấy vai trò thực sự của Ban kiểm soát còn yếu hơn cả trong quy định của pháp luật. Trong không ít công ty cổ phần hiện nay, vai trò của Ban kiểm soát còn khá mờ nhạt, chưa thực sự là một cơ quan giám sát. Ở nhiều công ty cổ phần, Ban kiểm soát thường bị HĐQT chi phối. Bởi vì, thành viên HĐQT đồng thời cũng là những cổ đông lớn hoặc là người đại diện của các cổ đông lớn là tổ chức. Và cũng chính HĐQT là người lựa chọn và bầu các thành viên Ban kiểm soát; đồng thời quyết định cả về công ăn việc

làm, về địa vị của thành viên BKS trong công ty, về tiền lương và các thu nhập khác của thành viên Ban kiểm soát

Sai phạm tại Công ty CPDVAU Du lịch Ba Đình

Vietnamnet, 06/10/2005

Không thấy “mặt mũi” của Ban kiểm soát

Khi nói về những sai phạm tại Công ty cổ phần dịch vụ ăn uống du lịch Ba Đình, Ông Nguyễn Đình Cung, Trưởng ban nghiên cứu vĩ mô (Viện quản lý kinh tế TW) cho rằng,

Trong ba năm mà công ty không tiến hành Đại hội cổ đông là sự việc bất thường, vì luật quy định ít nhất một năm phải đại hội một lần.

Việc ông Giám đốc Lương Tuấn Hải đem tài sản của công ty cho thuê lại để hưởng chênh lệch là có dấu hiệu của giao dịch tư lợi. Theo Luật doanh nghiệp, bất cứ hoạt động nào của doanh nghiệp liên quan đến bên có liên quan với doanh nghiệp cần có sự thông qua của HĐQT hoặc ĐHĐCĐ.

Ông Nguyễn Đình Cung thắc mắc, trước những sai phạm rành rành như vậy mà không nhìn thấy “mặt mũi” Ban kiểm soát trong công ty đâu cả. Cổ đông hoàn toàn có quyền yêu cầu Ban kiểm soát kiểm tra xem tình hình tài chính của công ty như thế nào để ngăn chặn hành vi gian lận, vì càng để lâu thì sự việc càng trở lên nghiêm trọng.

Bên cạnh đó nguyên nhân của hiện tượng này bắt nguồn từ cơ chế thực thi luật.

Trước hết, xét về bản chất BKS là cơ quan của ĐHĐCĐ, thực hiện kiểm tra, giám sát hoạt động quản lý, điều hành của HĐQT và Giám đốc, nhưng tại điểm c khoản 2 điều 88 LDN 1999 quy định yêu cầu BKS phải thường xuyên thông báo với HĐQT về kết quả hoạt động và tham khảo ý kiến của cơ quan này trước khi trình báo cáo, kết luận, kiến nghị lên ĐHĐCĐ. Rõ ràng quy định này là không phù hợp, bởi vì BKS là một cơ quan giám sát độc lập với HĐQT, chính HĐQT mới là đối tượng bị giám sát của BKS. Do vậy, không

thể buộc chủ thể giám sát phải báo cáo, tham khảo ý kiến của chủ thể bị giám sát về kết quả hoạt động giám sát của mình. Quy định như vậy sẽ làm giảm tính khách quan của hoạt động giám sát, tính độc lập của BKS bởi khó có thể đảm bảo rằng các báo cáo kiến nghị của BKS sau khi đã tham khảo ý kiến của HĐQT còn giữ được nguyên giá trị khách quan. Điểm hạn chế này đã được khắc phục trong LDN 2005. Hiện nay, LDN 2005 đã xoá bỏ nội dung này trong các quy định về quyền và nhiệm vụ của BKS.

Bên cạnh đó, tại điều 88 LDN 1999 quy định BKS có khá nhiều quyền hạn để thực hiện chức năng giám sát của mình. Tuy nhiên chúng sẽ trở lên kém hiệu quả nếu như Luật không trao cho BKS các quyền ngăn chặn kịp thời những hành vi gây bất lợi cho công ty của HĐQT, Giám đốc trong những trường hợp cần thiết. Căn cứ vào các quy định của LDN 1999 nếu phát hiện ra HĐQT có dấu hiệu sai phạm nghiêm trọng thì BKS chỉ có thể yêu cầu triệu tập ĐHĐCĐ bất thường để giải quyết vấn đề đó. Nhưng khi ĐHĐCĐ được triệu tập họp và đưa ra được quyết định thì hành vi vi phạm đó đã có thể gây thiệt hại cho công ty và cổ đông rồi. LDN 2005 nhận thức được vấn đề này, nên cho phép BKS yêu cầu người có hành vi vi phạm phải chấm dứt hành vi vi phạm và khắc phục hậu quả nếu có (khoản 7 điều 123). Đây là điểm tiến bộ nổi bật của LDN 2005, tuy nhiên trong các văn bản hướng dẫn thi hành cần quy định cụ thể biện pháp chế tài trong trường hợp người có hành vi vi phạm không chấp hành yêu cầu của BKS.

Liên quan đến quyền được cung cấp thông tin của BKS. Tại điều 89 LDN 1999 đã quy định về việc cung cấp thông tin cho BKS. Đây là một quy định quan trọng nhằm tạo điều kiện cho BKS có thể hoạt động có hiệu quả và thiết thực hơn. Tuy vậy cơ chế cung cấp thông tin này vẫn mang tính chất thụ động. Nghĩa là, chỉ cung cấp thông tin cho BKS khi có yêu cầu, và chỉ cung cấp những thông tin như yêu cầu mà thôi. Với số lượng thông tin đó, Ban

kiểm soát không thể theo dõi, giám sát thường xuyên hoạt động của người quản lý; không thể kịp thời phát hiện ra các vấn đề nảy sinh. Do đó, BKS vẫn chưa thể ngăn ngừa sự lạm dụng quyền lực của người quản lý. Nhận thức được những hạn chế đó, điều 124 LDN 2005 đã quy định tương đối đầy đủ quyền được cung cấp thường xuyên các thông tin liên quan đến hoạt động quản lý điều hành; quyền được tiếp cận các tài liệu hồ sơ; Nghĩa vụ phải cung cấp thông tin đầy đủ, kịp thời và chính xác của người quản lý. Đây chính là điểm tiến bộ của Luật doanh nghiệp 2005, đảm bảo cho BKS có thể thực hiện tốt nhiệm vụ giám sát của mình.

2.2.2 Đảm bảo thực hiện quyền của cổ đông

Trên cơ sở các quy định của Luật doanh nghiệp 1999, Luật doanh nghiệp 2005 đã kế thừa và phát triển các quyền cơ bản của cổ đông để phù hợp với tính hình mới. Các quyền của cổ đông được quy định trong luật khá tương thích với các nguyên tắc về quản trị công ty trên thế giới.

*Quyền liên quan đến đến quyền sở hữu: với tư cách là chủ sở hữu công ty thì quyền cơ bản và trước hết của cổ đông là các quyền có liên quan đến quyền sở hữu. Các quyền này gồm quyền được phân chia cổ tức và lợi nhuận, quyền được nhận lại tài sản sau khi công ty giải thể phá sản, quyền chuyển nhượng cổ phần, quyền yêu cầu công ty mua lại cổ phần.

Về vấn đề chuyển nhượng cổ phần thì cổ đông công ty có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần . Những hạn chế việc chuyển nhượng chỉ áp dụng đối với cổ phần của cổ đông sáng lập và thời hạn cấm chuyển nhượng là 3 năm kể từ thời điểm công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Mục đích của việc hạn chế này là nhằm gắn chặt trách nhiệm và rủi ro của các cổ đông sáng lập đối với dự án kinh doanh của họ và điều này cũng được coi là công cụ để bảo vệ lợi ích của các cổ đông khác. Hạn chế này cũng nhằm ngăn

chặn khả năng một số người lợi dụng vị thế “sáng lập” để lừa đảo, chiếm đoạt vốn của người khác. Tuy nhiên không phải cổ phần của cổ đông sáng lập bị hạn chế hoàn toàn mà vẫn có thể chuyển nhượng theo quy định tại điều 58 Luật doanh nghiệp 1999, nhưng chính những nội dung của điều 58 LDN 1999 chưa rõ ràng. Theo quy định này thì “các cổ đông sáng lập phải nắm giữ 20% tổng số cổ phần phổ thông được quyền chào bán; và cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập chỉ được chuyển nhượng cho người ngoài nếu được sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông”. Điểm chưa rõ ràng ở đây là: thế nào là “cùng nhau nắm giữ”, nếu cổ đông sáng lập chuyển toàn bộ cổ phần của mình cho cổ đông sáng lập khác (tổng số cổ phần mà các cổ đông sáng lập nắm giữ vẫn đạt tỷ lệ theo yêu cầu) thì có được không? có cần sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông không? Nếu việc chuyển nhượng cổ phần của cổ đông sáng lập cho người bên ngoài không làm ảnh hưởng đến tỷ lệ cổ phần phổ thông tối thiểu mà các cổ đông sáng lập phải cùng nhau nắm giữ (20%) thì có cần sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông không? Chính những điểm không rõ ràng nói trên đã tạo ra nhiều tiêu cực trên thực tế thi hành. Những hạn chế về chuyển nhượng cổ phần của cổ đông sáng lập không ngăn cản được các giao dịch chuyển nhượng diễn ra ngầm (cổ phần của cổ đông sáng lập đã chuyển nhượng cho người khác nhưng không đăng ký vào sổ đăng ký cổ đông). Ngược lại, có trường hợp cổ đông có quyền chuyển nhượng nhưng việc chuyển nhượng không thể hoàn tất vì Hội đồng quản trị từ chối việc đăng ký người nhận chuyển nhượng vào Sổ đăng ký cổ đông để trở thành cổ đông của công ty.

Rõ ràng hạn chế, bất hợp lý về chuyển nhượng cổ phần đã làm phát sinh một số tiêu cực. Trước hết đó là một rào cản đối với việc mở rộng và công khai hoá thị trường cổ phiếu; giảm tính minh bạch trong quản trị công ty; xâm hại đến quyền của cổ đông. Chính vì vậy, Luật Doanh nghiệp 2005 đã khắc