Thực Trạng Thi Hành Các Qui Định Của Luật Doanh Nghiệp 2005 Về Tự Do Kinh Doanh

lấy nhiều thông tin của doanh nghiệp để thuận tiện cho công tác quản lý nhà nước, tuy nhiên gây khó cho người dân.

Các nội dung chủ yếu bắt buộc phải có trong điều lệ theo Luật Doanh nghiệp 2005 bao gồm:

- Tên, địa chỉ trụ sở chính, chi nhánh, văn phòng đại diện (nếu có);

- Mục tiêu và ngành nghề kinh doanh;

- Vốn điều lệ;

- Họ tên, địa chỉ của tất cả các thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh, thành viên công ty TNHH, số cổ phần mà cổ đông sáng lập đăng ký mua, loại cổ phần, mệnh giá cổ phần và tổng số cổ phần được quyền chào bán của từng loại đối với công ty cổ phần;

- Quyền và nghĩa vụ của các thành viên đối với công ty TNHH, công ty hợp danh, của các cổ đông trong công ty cổ phần;

- Cơ cấu tổ chức quản lý; thể thức tiến hành cuộc họp, thông qua quyết định trong công ty, nguyên tắc giải quyết tranh chấp…

Điều lệ công ty là một nội dung xét duyệt của cơ quan đăng ký kinh doanh bởi nó không chỉ bao gồm những thông tin cần thiết về công ty, mà nó còn là cơ sở pháp lý cho việc giải quyết các tranh chấp sau này giữa các thành viên công ty đối với nhau. Cũng vì thế mà Điều lệ cũng như mọi sửa đổi, bổ sung nó phải được tất cả các thành viên/cổ đông ký đã đọc, hiểu và chấp nhận toàn bộ nội dung của Điều lệ.

+ Danh sách các thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn, danh sách thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh, danh sách cổ đông sáng lập đối với công ty cổ phần

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 97 trang tài liệu này.

Bản danh sách thành viên hoặc cổ đông là phần bổ sung cho Đơn xin đăng ký kinh doanh và làm rõ hơn những người đã cam kết xây dựng nên điều lệ công ty. Bản danh sách này là bằng chứng bổ sung xem ai là người cam kết thành lập công ty và góp vốn vào công ty.

+ Biên bản, nghị quyết, quyết định của cơ quan lãnh đạo pháp nhân đồng ý góp vốn và ủy quyền người đại diện quản lý vốn góp trong doanh nghiệp

Những tài là yêu cầu đối với trường hợp thành viên góp vốn vào doanh nghiệp là một pháp nhân bởi pháp nhân là một con người giả tưởng. Pháp nhân không thể hành động nếu không thông qua người đại diện.

+ Bản sao công chứng chứng minh thư nhân dân, hộ khẩu của các cá nhân góp vốn, của người đại diện quản lý vốn góp của pháp nhân góp vốn

Tài liệu này là các chứng cứ xác thực nhân thân của người góp vốn và người đại diện phần vốn góp của pháp nhân. Các tài liệu này còn giúp cơ quan đăng ký kinh doanh kiểm tra tính hợp lệ của những người thành lập doanh nghiệp.

+ Đối với doanh nghiệp kinh doanh các ngành, nghề đòi hỏi phải có vốn pháp định hay chứng chỉ hành nghề thì phải có thêm xác nhận về vốn, chứng chỉ hành nghề của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền theo quy định của pháp luật.

Các loại giấy tờ này cần có sự xác nhận của cơ quan nhà nước có thẩm quyền trước khi thành lập doanh nghiệp. Luật Công ty 1990 và Luật Doanh nghiệp tư nhân 1990, mọi doanh nghiệp xin thành lập thành lập phải có giấy xác nhận về vốn điều lệ lớn hơn hoặc bằng mức vốn pháp định mà pháp luật quy định cho từng ngành nghề. Luật Doanh nghiệp 2005 chỉ quy định như vậy đối với một số ít ngành nghề kinh doanh đặc biệt. Đối với những ngành nghề mà yêu cầu phải có chuyên môn để đảm bảo trật tự kinh doanh và bảo đảm lợi ích chung thì yêu cầu người quản lý doanh nghiệp phải có chứng chỉ hành nghề về chuyên môn. Đối với với những ngành nghề yêu cầu sự quản lý giám sát đặc biệt của cơ quan chuyên trách như kinh doanh trong lĩnh vực văn hóa thì cần có giấy phép kinh doanh do cơ quan quản lý văn hóa chuyên trách cấp trước khi đăng ký kinh doanh.

Theo Phòng Đăng ký kinh doanh Hà Nội, có một số chi tiết mà người lập hồ sơ đăng ký kinh doanh cần lưu ý khi soạn thảo các tài liệu như sau:

- Tên Doanh nghiệp: Phải viết bằng chữ in hoa.

- Địa chỉ của cá nhân, địa chỉ trụ sở của tổ chức: Cần ghi rõ số nhà, tên phố, tên phường, quận, tỉnh thành.

- Nếu là tổ chức: Cần ghi rõ tên người đại diện quản lý vốn góp và địa chỉ, thông tin nhân thân của người đại diện [12].

Tóm lại, các yêu cầu về hồ sơ đăng ký kinh doanh theo Luật Doanh nghiệp 2005 chưa tương xứng với tư tưởng tự do kinh doanh mà chính Luật Doanh nghiệp đề ra. Có lẽ nguyên nhân chính của tình trạng này là do có sự xung đột giữa yêu cầu của tự do kinh doanh và yêu cầu của quản lý nhà nước.

2.2.3.4. Trình tự, thủ tục đăng ký kinh doanh

Trình tự, thủ tục tổng quát về đăng ký kinh doanh được Luật Doanh nghiệp 2005 qui định như sau:

“Điều 15. Trình tự đăng ký kinh doanh

1. Người thành lập doanh nghiệp nộp đủ hồ sơ đăng ký kinh doanh theo quy định của Luật này tại cơ quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyền và phải chịu trách nhiệm về tính trung thực, chính xác của nội dung hồ sơ đăng ký kinh doanh.

2. Cơ quan đăng ký kinh doanh có trách nhiệm xem xét hồ sơ đăng ký kinh doanh và cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh trong thời hạn mười ngày làm việc, kể từ ngày nhận hồ sơ; nếu từ chối cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh thì thông báo bằng văn bản cho người thành lập doanh nghiệp biết. Thông báo phải nêu rõ lý do và các yêu cầu sửa đổi, bổ sung.

3. Cơ quan đăng ký kinh doanh xem xét và chịu trách nhiệm về tính hợp lệ của hồ sơ khi cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; không được yêu cầu người thành lập doanh nghiệp nộp thêm các giấy tờ khác không quy định tại Luật này.

4. Thời hạn cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh gắn với dự án đầu tư cụ thể thực hiện theo quy định của pháp luật về đầu tư”.

Tuy nhiên trên thực tế, trình tự thủ tục chi tiết khá rườm rà, rắc rối.

Chính thủ tục là khâu gây khó khăn nhất cho ý tưởng tự do kinh doanh.

Người đăng ký kinh doanh phải nộp hồ sơ tại cơ quan đăng ký kinh doanh thuộc tỉnh, thành phố nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính. Trong vòng 15 ngày làm việc kể từ khi nhận được đầy đủ hồ sơ, cơ quan đăng ký kinh doanh phải có thông báo bằng văn bản cho người nộp hồ sơ biết về kết quả thụ lý hồ sơ. Trường hợp hồ sơ cần phải sửa đổi, bổ sung thì thông báo phải nêu rõ các điểm cần sửa đổi, bổ sung và lý do cần có sự sửa đổi, bổ sung.

Nếu hồ sơ hoàn toàn hợp lệ và đầy đủ, thì cơ quan đăng ký kinh doanh hẹn ngày cho người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp mang chứng minh thư nhân dân hoặc hộ chiếu tới cơ quan đăng ký kinh doanh và trực tiếp ký trên giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Trước khi ký, người đại diện doanh nghiệp sẽ phải điền và ký nhận vào giấy cam kết được lập theo mẫu của cơ quan đăng ký kinh doanh.

Việc thành lập chi nhánh, văn phòng đại diện của doanh nghiệp có các yêu cầu như sau: Doanh nghiệp phải gửi thông báo với các nội dung sau tới cơ quan đăng ký kinh doanh cấp tỉnh nơi đặt chi nhánh, văn phòng đại diện: Tên và địa chỉ trụ sở chính của doanh nghiệp; ngành, nghề kinh doanh; họ tên, chữ ký của người đại diện theo pháp luật; tên và địa chỉ trụ sở chi nhành, văn phòng đại diện; nội dung, phạm vi hoạt động của chi nhánh, văn phòng đại diện; họ tên, nơi cư trú của người đứng đầu chi nhánh, văn phóng đại diện. Kèm theo thông báo phải có Giấy chứng nhận ĐKKD của doanh nghiệp; bản sao điều lệ Công ty đối với Công ty trách nhiệm hữu hạn, cổ phần, hợp danh.

Nếu ngành nghề kinh doanh của chi nhánh phù hợp với ngành nghề của doanh nghiệp; nội dung hoạt động của văn phòng đại diện phù hợp với nội

dung hoạt động của doanh nghiệp thì cơ quan đăng ký kinh doanh cấp tỉnh phải cấp giấy chứng nhận đăng ký hoạt động của chi nhánh, văn phòng đại diện trong thời hạn 07 ngày kể từ ngày nhận được thông báo. Chi nhánh, văn phòng đại diện được khắc con dấu và có quyền sử dụng con dấu của mình. Nếu quá thời hạn 07 ngày mà không được cấp giấy chứng nhận đăng ký thay đổi, doanh nghiệp có quyền khiếu nại đến cơ quan đăng ký kinh doanh cấp tỉnh. Nếu sau 07 ngày không nhận được trả lời có quyền khiếu nại lên ủy ban nhân dân cấp tỉnh hoặc khởi kiện ra toà hành chính.

Trường hợp doanh nghiệp lập chi nhánh, văn phòng tại tỉnh hoặc thành phố khác nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính, thì trong thời hạn 07 ngày kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận doanh nghiệp phải thông báo bằng văn bản tới cơ quan đăng ký kinh doanh cấp tỉnh nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính và bổ sung vào hồ sơ đăng ký kinh doanh.

Việc lập chi nhánh, văn phòng đại diện của doanh nghiệp ở nước ngoài được thực hiện theo quy định của pháp luật nước đó. Trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày chính thức mở chi nhánh, văn phòng đại diện ở nước ngoài, doanh nghiệp phải thông báo bằng văn bản tới cơ quan đăng ký kinh doanh cấp tỉnh nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính và bổ sung vào hồ sơ đăng ký kinh doanh.

Tóm lại, trình tự, thủ tục đăng ký kinh doanh hiện nay khá đơn giản, song vãn còn các trở ngại do việc thi hành thiếu thống nhất ở từng địa phương và có sự thiếu nhất quan về tư tưởng tự do kinh doanh giữa luật và các văn bản hướng dẫn thi hành. Dường như các một qui luật văn bản hướng dẫn thi hành của cấp càng thấp thì càng bó hẹp tự do kinh doanh hơn so với văn bản của cấp cao hơn.

2.3. Thực trạng thi hành các qui định của Luật Doanh nghiệp 2005 về tự do kinh doanh và đăng ký kinh doanh

Suy thoái kinh tế đã kéo theo sự giảm sút số lượng doanh nghiệp bởi doanh nghiệp gia nhập thị trường ít trong khi số lượng doanh nghiệp bị giải

thể và phá sản ngày một gia tăng. Tuy nhiên ở Việt Nam tình hình không đến nỗi quá bi quan. Theo Cục Quản lý Đăng ký Kinh doanh- Bộ Kế hoạch và Đầu tư, trong Quý I năm 2013, cả nước có 15.707 doanh nghiệp đăng ký thành lập mới với số vốn đăng ký 79.389 tỷ đồng, so với quý I năm 2012 thì số doanh nghiệp đăng ký thành lập mới giảm 6,8 % và số vốn đăng ký giảm 16,1 %; so với Quý IV năm 2012 thì số lượng doanh nghiệp thành lập mới giảm 9,4 % và số vốn đăng ký giảm 26,7 % [13]. Về cơ cấu theo ngành, nghề và lĩnh vực kinh doanh, một số lĩnh vực truyền thống có số lượng doanh nghiệp thành lập mới giảm mạnh so với cùng kỳ năm trước là: Tài chính, ngân hàng và bảo hiểm (giảm 20,5 %), Kinh doanh bất động sản (giảm 18,9

%), Nông, lâm nghiệp và thủy sản (giảm 34,7 %), Thông tin và truyền thông (giảm 29,5 %); Xây dựng (giảm 18,1 %). Trong khi đó, một số lĩnh vực mới có số lượng doanh nghiệp thành lập mới tăng đáng kể bao gồm: Y tế và trợ giúp xã hội (tăng 133,3 %); Bán buôn, bán lẻ, sửa chữa ô tô, xe máy (tăng 7,9

%); Khai khoáng (tăng 3,8 %) [13]. Các số liệu thấy sự đơn trong việc thành lập doanh nghiệp có ý nghĩa to lớn trong hoàn cảnh khó khăn kinh tế. Thế nhưng điều đáng buồn là từ khi có Luật Doanh nghiệp 2005 đến nay số lượng ngành nghề kinh doanh có điều kiện có xu hướng gia tăng. Theo Th.S. Phan Đức Hiếu (Viện Nghiên cứu quản lý kinh tế Trung ương), Nghị định 11/1999 chỉ qui định 10 ngành nghề bị cấm, 5 ngành nghề bị hạn chế, và 14 ngành nghề kinh doanh có điều kiện, nhưng cho tới nay Nghị định 59/2006 qui định 23 ngành nghề bị cấm, 8 ngành nghề bị hạn chế, và 92 ngành nghề có điều kiện. Thống kê gần đây: có hơn 300 loại giấy phép; gần 400 ngành nghề kinh doanh có điều kiện tập trung chủ yếu vào lĩnh vực thương mại, dịch vụ, sản xuất, chế biến, khai khoáng [16]. Như vậy thực tiễn điều hành của Chính phủ đã làm bó hẹp tự do kinh doanh hơn so với tư tưởng của Luật Doanh nghiệp 2005. Đây là tình trạng rất không hay trong việc thi hành pháp luật ở Việt Nam hiện nay. Có lẽ hiện tượng này xuất phát từ việc thiếu ý thức pháp luật,

vì lợi ích cục bộ và sự điều hành thiếu cương quyết của Chính phủ. Có nhận định cho rằng pháp luật về điều kiện kinh doanh tản mạn, không ổn định, thiếu rõ ràng, thiếu tính khả thi, thiếu tính đồng bộ và nhất quán [16].

Việc chấp hành pháp luật ở các cơ quan đăng ký kinh doanh rất đáng phải bàn. Nhiều vụ sách nhiễu, gây phiền hà cho người đăng ký kinh doanh đã xảy ra trong những năm qua. Có thể lấy hai vụ việc sau đây làm ví dụ:

Vụ việc 1:

Công ty Cổ phần dịch vụ Xuyên Thái Bình Dương (Công ty) tố cáo ông Trưởng phòng và bà chuyên viên Phòng Đăng ký Kinh doanh số 1 Thành phố Hà Nội (PĐKKD1) như sau:

Ngày 13/9/2011, Công ty nộp hồ sơ thay đổi đăng ký kinh doanh tại bộ phận một cửa của PĐKKD1. Một ngày sau khi nộp, Công ty hỏi bà chuyên viên về hồ sơ và nhận được câu trả lời rằng: Nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông (ĐHĐCĐ) không đúng thành phần tham dự, phải nộp báo cáo tài chính để giảm vốn điều lệ. Ngay sau đó, Công ty đã báo cáo vấn đề với ông Trưởng phòng và nhận được câu trả lời là cứ làm theo ý chuyên viên. Sau đó Công ty đã làm văn bản giải trình, trong đó nêu rõ tính hợp pháp của Nghị quyết ĐHĐCĐ, tư cách cổ đông có quyền biểu quyết và quy định của pháp luật về hồ sơ hợp lệ. Ngày 22/9/2011, Công ty nhận được thông báo yêu cầu sử đổi hồ sơ. Trong thông báo, có đề nghị sửa đổi về việc dịch tên tên viết tắt. Xét thấy đề nghị này là phù hợp, Công ty đã sửa ngay. Nhưng ông Trưởng phòng và bà chuyên viên vẫn không chấp nhận tư cách cổ đông hợp pháp của Công ty đã biểu quyết thông qua Nghị quyết. Hơn nữa, PĐKKD1 còn đề nghị Công ty thực hiện việc giảm vốn theo Nghị định 102/2010/NĐ-CP.

Ngày 27/9/2011, Công ty tiếp tục nộp hồ sơ thay đổi, trong đó có gửi kèm bản giải trình lần 2 về tư cách cổ đông hợp pháp thông qua nghị quyết, tính hiệu lực của Nghị quyết và nêu rõ PĐKKD1 không có thẩm quyền yêu

cầu doanh nghiệp giảm vốn khi ĐHĐCĐ công ty chưa có quyết định giảm vốn. Ngày 28/9/2011, Công ty đến làm việc và được bà chuyên viên cho biết hồ sơ không được chấp nhận. Công ty tiếp tục gặp ông Trưởng phòng để hỏi và cũng nhận được câu trả lời không được. Ngay lập tức, Công ty làm đơn đề nghị gửi Giám đốc Sở Kế hoạch- Đầu tư Hà Nội, gửi ông ông Trưởng phòng và bà chuyên viên. Ngày 3/10/2010, Cơ quan Cảnh sát Điều tra- Bộ Công an ban hành văn bản số 422/C46(P11) gửi Sở Kế hoạch- Đầu tư, trong đó xác định rõ danh sách cổ đông và số cổ phần sở hữu của từng cổ đông. Công ty cũng nhận được văn bản nay. Ngày 4/10/2011, Công ty đã gửi trực tiếp văn bản này cho ông Trưởng phòng. Tuy nhiên, ngày 5/10/2011, ông Trưởng phòng vẫn cố ý thực hiện hành vi vi phạm. Cụ thể, ông Trưởng phòng đã ban hành văn bản số 10597/TB-ĐKKD, trong đó xác định “Hồ sơ thay đổi đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp chưa thể giải quyết đúng thời hạn. Lý do: Phòng ĐKKD đã có công văn đề nghị Bộ kế hoạch và đầu tư hướng dẫn…”. [38].

Vụ việc 2:

Ngày 24 tháng 03 năm 2009, một vụ kiện hành chính được đưa đến Tòa án Nhân dân Thành phố Hà Nội. Nguyên đơn là Nguyễn Thành Biên. Bị đơn là Phòng Đăng ký Kinh doanh Hà Nội nay là Phòng Đăng ký Kinh doanh số 1 Thành phố Hà Nội.

Phòng ĐKKD số 1 Thành phố Hà Nội đã cấp: Giấy chứng nhận ĐKKD số 0102011652 cho Công ty TNHH sản xuất - xuất nhập khẩu Việt Hàn, địa chỉ: xóm Vĩnh Thuận, phường Thanh Trì, quận Hoàng Mai, Hà Nội trong khi Hồ sơ ĐKKD giả mạo.

Phòng ĐKKD số 1 Thành phố Hà Nội không thực hiện nghĩa vụ thu hồi đăng ký kinh doanh và xoá tên Công ty TNHH sản xuất - xuất nhập khẩu Việt Hàn trong sổ đăng ký kinh doanh, khi Hồ sơ đăng ký kinh doanh giả mạo và Công ty Việt Hàn ngừng hoạt động hơn 4 năm nay mà không thông báo