Thực Trạng Các Qui Định Của Luật Doanh Nghiệp 2005 Về Tự Do Kinh Doanh Và Đăng

7. Tự chủ quyết định các công việc kinh doanh và quan hệ nội bộ.

8. Chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản của doanh nghiệp.

9. Từ chối mọi yêu cầu cung cấp các nguồn lực không được pháp luật quy định.

10. Khiếu nại, tố cáo theo quy định của pháp luật về khiếu nại, tố cáo.

11. Trực tiếp hoặc thông qua người đại diện theo uỷ quyền tham gia tố tụng theo quy định của pháp luật.

12. Các quyền khác theo quy định của pháp luật”.

Các qui định này tuy chưa đề cập trực tiếp tới vấn đề đăng ký kinh doanh, nhưng cho thấy khi doanh nghiệp đã được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh thì có đầy đủ quyền năng để tiến hành kinh doanh một cách thuận lợi, có hiệu quả và được Nhà nước bảo hộ. Việc lựa chọn ngành nghề kinh doanh, hình thức kinh doanh trong các qui định trên gián tiếp cho thấy quyền của doanh nghiệp trong hoạt động đăng ký kinh doanh bởi việc lựa chọn này phải tiến hành khi đăng ký kinh doanh.

2.2. Thực trạng các qui định của Luật Doanh nghiệp 2005 về tự do kinh doanh và đăng ký kinh doanh

2.2.1. Thực trạng các qui định về nghĩa vụ đăng ký kinh doanh của thương nhân

Luật Doanh nghiệp 2005 không sử dụng thuật ngữ thương nhân, nhưng thực tế nhiều học giả ở Việt Nam thừa nhận rằng đạo luật này là một “bộ luật” về thương nhân. Do đó có thể tự suy ra từ đó là thuật ngữ doanh nghiệp mà đạo luật này dùng nhiều khi tương đồng với thuật ngữ thương nhân. Vì vậy có thể lấy khái niệm về “doanh nghiệp” nêu tại Đạo luật này để nói tới nghĩa vụ đăng ký kinh doanh của thương nhân. Điều 4, khoản 1 của Đạo luật này định nghĩa:

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 97 trang tài liệu này.

“Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh”.

Trong định nghĩa này cụm từ “được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật” có thể được hiểu: chỉ có những cá nhân hay tổ chức đã đăng ký kinh doanh mới có thể trở thành thương nhân, hay nói cách khác đăng ký kinh doanh là điều kiện để trở thành thương nhân, có nghĩa là thương nhân có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh.

Nói trực diện vào nghĩa vụ này, Luật Thương mại 2005 có qui định rõ ràng và mạch lạc hơn tại Điều 7 như sau: “Thương nhân có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh theo qui định của pháp luật”.

Để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ này Luật Doanh nghiệp 2005 có qui định cấm như sau:

“Hoạt động kinh doanh dưới hình thức doanh nghiệp mà không đăng ký kinh doanh hoặc tiếp tục kinh doanh khi đã bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh” (Điều 11, khoản 2).

Qua đây có thể thấy nhà làm luật đã có nhận thức khá sâu sắc và nhất quán về ý nghĩa và vai trò của đăng ký kinh doanh. Có thể nhà làm luật đã xuất phát từ mục tiêu quản lý nhà nước của vấn đề đăng ký kinh doanh chứ không xuất phát từ nhận thức đăng ký kinh doanh là một hành vi hành chính tư pháp.

Tuy nhiên để bảo đảm quyền tự do kinh doanh, Luật Doanh nghiệp 2005 cũng đưa ra một qui định cấm đối với cơ quan đăng ký kinh doanh như sau:

“Cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho người không đủ điều kiện hoặc từ chối cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho người đủ điều kiện theo quy định của Luật này; gây chậm trễ, phiền hà, cản trở, sách nhiễu người yêu cầu đăng ký kinh doanh và hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp” (Điều 11, khoản 1).

Như vậy để đối lại với nghĩa vụ của thương nhân phải đăng ký kinh doanh thì cơ quan đăng ký kinh doanh (cơ quan thuộc nhà nước) không thể

lợi dụng vị thế của mình mà gây cản trở cho quyền tự do kinh doanh. Với các qui định này Luật Doanh nghiệp 2005 đã cho thương nhân quyền phản kháng lại đối với sự ngăn cản tự do kinh doanh. Hành vi ngăn cản ở đây được mô tả bao gồm: (1) Từ chối đăng ký kinh doanh cho người đủ điều kiện; và (2) gây chậm trễ, phiền hà, cản trở, sách nhiễu trong việc đăng ký kinh doanh. Từ các qui định cấm này, người đi đăng ký kinh doanh có quyền kiện hay khiếu nại, tố cáo cơ quan đăng ký kinh doanh.

Các qui định này đánh dấu một sự tiến bộ rất lớn trong việc bảo đảm quyền tự do kinh doanh. Tuy nhiên xét trong tổng thể có thể thấy Luật Doanh nghiệp 2005 dành cả Chương IX với năm điều khoản từ Điều 161 đến Điều 165 để nói về quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp, trong khi đó không có điều khoản nào nói thêm về nghĩa vụ của các cơ quan nhà nước bảo đảm quyền tự do kinh doanh trong hoạt động đăng ký kinh doanh trừ Điều 163, điểm e, khoản 1, và cũng không có điều khoản nào nói về quyền kiện hay khiếu nại tố cáo của doanh nghiệp liên quan tới đăng ký kinh doanh.

2.2.2. Thực trạng các qui định về cơ quan đăng ký kinh doanh

Cơ quan đăng ký kinh doanh ở Việt Nam hiên nay thuộc hệ thống cơ quan hành pháp thực hiện việc quản lý nhà nước đối với đăng ký kinh doanh. Điều 163 của Luật Doanh nghiệp 2005 qui định:

“1. Cơ quan đăng ký kinh doanh có nhiệm vụ và quyền hạn sau đây:

a) Giải quyết việc đăng ký kinh doanh và cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật;

b) Xây dựng, quản lý hệ thống thông tin doanh nghiệp; cung cấp thông tin cho cơ quan nhà nước, tổ chức và cá nhân có yêu cầu theo quy định của pháp luật;

c) Yêu cầu doanh nghiệp báo cáo về tình hình kinh doanh của doanh nghiệp khi xét thấy cần thiết cho việc thực hiện các quy định của Luật này; đôn đốc việc thực hiện chế độ báo cáo của doanh nghiệp;

d) Trực tiếp hoặc đề nghị cơ quan nhà nước có thẩm quyền kiểm tra doanh nghiệp theo những nội dung trong hồ sơ đăng ký kinh doanh;

đ) Xử lý vi phạm các quy định về đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật; thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và yêu cầu doanh nghiệp làm thủ tục giải thể theo quy định của Luật này;

e) Chịu trách nhiệm trước pháp luật về những vi phạm trong việc đăng ký kinh doanh;

g) Thực hiện các nhiệm vụ và quyền hạn khác theo quy định của Luật này và pháp luật có liên quan.

2. Cơ cấu tổ chức của cơ quan đăng ký kinh doanh do Chính phủ quy định”.

Các qui định trên cho thấy cơ quan đăng ký kinh doanh ở Việt Nam hiện nay không đơn thuần có chức năng đăng ký kinh doanh mà có cả chức năng kiểm tra, giám sát các hoạt động của doanh nghiệp thông qua việc đòi hỏi doanh nghiệp báo cáo tình hình của doanh nghiệp, tiến hành kiểm tra một cách trực tiếp hay yêu cầu các cơ quan nhà nước khác tiến hành kiểm tra các vấn đề của doanh nghiệp liên quan tới nội dung đăng ký kinh doanh, và xử lý vi phạm liên quan tới đăng ký kinh doanh.

Hiện nay các cơ quan liên quan tới đăng ký kinh doanh gồm có: cơ quan đăng ký kinh doanh, cơ quan cấp giấy phép đầu tư, cơ quan cấp giấy phép đủ điều kiện kinh doanh, các cơ quan quản lý ngành, quản lý theo địa phương tham gia thẩm định, đánh giá các dự án liên quan đến ngành và địa phương. Như vậy cơ rất nhiều cơ quan liên quan tới việc gia nhập thị trường của một doanh nghiệp. Xét từ khía cạnh tự do kinh doanh thì cơ thể thấy lực cản tương đối lớn từ phía các cơ quan này dù pháp luật có các qui định thông thoáng bởi vấn đề thi hành pháp luật ở Việt Nam còn khá yếu kém. Vì vậy việc thiết lập nhiều cơ quan liên quan tới vấn đề gia nhập thị trường của doanh nghiệp không thể không là lực cản cho tự do kinh doanh.

Tại Bộ Kế hoạch và Đầu tư có Cục Quản lý đăng ký kinh doanh. Cơ quan này có các nhiệm vụ và quyền hạn được qui định tại Quyết định số 1899/QĐ-BKH như sau:

+ Chủ trì hoặc tham gia xây dựng, soạn thảo cơ chế, chính sách và các văn bản quy phạm pháp luật về đăng ký kinh doanh trình cấp có thẩm quyền ban hành;

+ Ban hành hoặc trình cấp có thẩm quyền ban hành các văn bản hướng dẫn, chỉ đạo về quy trình chuyên môn, nghiệp vụ, biểu mẫu, chế độ báo cáo phục vụ công tác đăng ký kinh doanh đối với các cơ quan đăng ký kinh doanh cấp tỉnh, cấp huyện;

+ Theo dõi, giám sát, tổng hợp tình hình thực hiện đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp trên phạm vi toàn quốc;

+ Thông tin đăng ký kinh doanh (Trong lĩnh vực này Cục có các nhiệm vụ và quyền hạn cụ thể như: (i) Tổ chức xây dựng, quản lý, vận hành Hệ thống thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia, Cổng thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia; cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký kinh doanh; (ii) chủ trì, phối hợp với Tổng cục Thống kê, Cục Phát triển doanh nghiệp, các đơn vị chức năng của Bộ Tài chính, Bộ Công an, các cơ quan có liên quan khác trong việc kết nối và trao đổi thông tin về đăng ký doanh nghiệp; (iii) Cung cấp thông tin về đăng ký doanh nghiệp cho các tổ chức, cá nhân khi có yêu cầu; và (iv) Phát hành ấn phẩm thông tin về đăng ký doanh nghiệp, giải thể, phá sản doanh nghiệp và các trường hợp vi phạm của doanh nghiệp trên phạm vi toàn quốc);

+ Bồi dưỡng chuyên môn, nghiệp vụ cho cán bộ thuộc lĩnh vực phụ trách của Cục;

+ Thực hiện hợp tác quốc tế về các lĩnh vực thuộc chức năng, nhiệm vụ của Cục;

+ Quản lý tổ chức, biên chế, tài sản được giao theo quy định của pháp luật và phân cấp của Bộ;

+ Thực hiện các nhiệm vụ khác do Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư giao.

Việc tổ chức Cục Quản lý đăng ký kinh doanh là hợp lý với mô hình các cơ quan đăng ký kinh doanh là các cơ quan thuộc bộ máy hành chính và được bố trí tại các địa phương. Cục này bảo đảm việc thi hành thống nhất pháp luật về đăng ký kinh doanh nhằm bảo đảm tự do kinh doanh, chống lại sự tùy tiện và các yếu kém của các cơ quan đăng ký kinh doanh ở địa phương.

2.2.3. Thực trạng các qui định về điều kiện và thủ tục đăng ký kinh doanh

2.2.3.1. Điều kiện về người

Điều 13, Luật Doanh nghiệp 2005 quy định những người không được thành lập và quản lý doanh nghiệp bao gồm:

+ Cơ quan Nhà nước, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước, công quỹ để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình. Điều khoản này cấm việc dùng tài sản công để thành lập các doanh nghiệp vì lợi ích cục bộ.

+ Cán bộ, công chức theo quy định của Pháp lệnh cán bộ, công chức không được thành lập và quản lý doanh nghiệp. Những người này chỉ có thể góp vốn vào các công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần để thu lợi. Vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con của công chức là người đứng đầu hoặc cấp phó của người đứng đầu cơ quan nhà nước không được đầu tư kinh doanh dưới bất kỳ hình thức nào kể cả việc góp vốn vào doanh nghiệp hoạt động trong phạm vi ngành, nghề mà người đó trực tiếp thực hiện việc quản lý nhà nước. Quy định này có tính chất phòng ngừa việc lợi dụng chức vụ, quyền hạn hoặc lợi dụng uy danh của người có chức vụ nói trên để trục lợi. Các qui định này hết sức hợp lý trong điều kiện của Việt Nam hiện nay khi mà hiện tượng tham nhũng

được nhắc đến thường xuyên trên các phương tiện thông tin đại chúng. Hơn nữa các qui định này còn nhằm tránh xung đột lợi ích giữa Nhà nước và cá nhân, tránh sự bất bình đẳng giữa các doanh nghiệp. Pháp luật còn cấm người lãnh đạo, quản lý doanh nghiệp nhà nước thành lập và quản lý doanh nghiệp dân doanh. Điều cấm này loại trừ sự áp dụng đối với những người quản lý phần vốn của Nhà nước tại các doanh nghiệp có phần vốn góp của Nhà nước. Việc loại trừ này là cần thiết bởi việc cần bố trí người làm đại diện cho Nhà nước với tính cách là chủ sở hữu phần vốn của Nhà nước tại doanh nghiệp đó.

+ Sỹ quan, hạ sỹ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân; sỹ quan, hạ sỹ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc công an nhân dân. Đây là những người phải tập trung vào nhiệm vụ bảo vệ an ninh, bảo vệ tổ quốc. Nếu họ tham gia vào làm hoạt động kinh doanh thì có thể sẽ làm mất tập trung vào các công việc do Nhà nước và nhân dân giao phó.

+ Người chưa thành niên, người thành niên bị hạn chế, bị mất năng lực hành vi nhân sự là những người không đủ khả năng kinh doanh trên thương trường. Bởi kinh doanh là một hoạt động nghiêm túc và có khả năng gây ảnh hưởng lớn tới cộng đồng và người thứ ba, nên việc đòi hỏi những người đầu tư, kinh doanh phải có độ chín muồi về mặt tâm lý, lành mạnh về mặt tinh thần. Đòi hỏi này là rất quan trọng góp phàn cho việc bảo đảm môi trường kinh doanh trong sạch, tránh gây những thiệt hại không đáng có và góp phần bảo đảm cho sự phát triển kinh doanh, tăng trưởng kinh tế.

+ Những người đang bị chấp hành hình phạt tù hoặc bị toà án tước quyền hành nghề, do những người này đã vi phạm các tội buôn lậu, làm hàng giả, buôn bán hàng giả, kinh doanh hàng trái phép, trốn thuế, lừa dối khách hàng và các tội khác theo quy định của pháp luật. Nhiệm vụ trước hết của pháp luật doanh nghiệp là bảo vệ tự do kinh doanh, nhưng đồng thời bảo vệ

cộng đồng trước sự gây thiệt hại của các doanh nghiệp. Vì vậy như trên đã nói hoạt động kinh doanh chỉ có thể trao vào tay những người có tinh thần và ý thức lành mạnh. Việc ngăn cản như trên nhằm đảm bảo trật tự kinh doanh, tránh gây ảnh hưởng xấu đến môi trường kinh doanh, loại bỏ sự chống lại nhà nước và cộng đồng.

+ Chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp danh, giám đốc (tổng giám đốc), chủ tịch và các thành viên hội đồng quản trị, hội thành viên của doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản không được quyền thành lập doanh nghiệp, không được làm người quản lý doanh nghiệp từ một đến ba năm kể từ ngày doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản. Tuy nhiên các qui định này loại trừ các trường hợp phá sản do bất khả kháng hoặc giám đốc, chủ tịch hội đồng quản trị tự nguyện làm đơn xin mở thủ tục phá sản theo đúng pháp luật và đã trả đủ nợ cho các chủ nợ, và trường hợp giám đốc, chủ tịch và các thành viên hội đồng quản trị không trực tiếp chịu trách nhiệm về việc doanh nghiệp bị phá sản.

Theo các qui định trên, có thể nhân thấy Luật Doanh nghiệp 2005 đã không đi theo hướng qui định ai có đủ điều kiện thành lập doanh nghiệp thì được thành lập doanh nghiệp, mà đi theo hướng qui đinh ai cũng có quyền thành lập doanh nghiệp trừ những người bị cấm. Tư duy pháp lý có sự thay đổi từ chỗ “công dân chỉ được làm những gì Nhà nước cho phép” sang “công dân được làm tất cả những gì mà Nhà nước không cấm”, còn “cơ quan công quyền chỉ được làm những gì pháp luật cho phép”. Sự đổi hướng qui định này xuất phát từ sự thay đổi tư duy pháp lý như trên đã tạo điều kiện không nhỏ để bảo đảm tự do kinh doanh. Người dân cảm thấy mình được tự do thành lập và quản lý doanh nghiệp không bị sự cản trở nào nếu không rơi vào trường hợp bị cấm. Hơn nữa việc cấm đoán như trên rất rõ ràng, công khai và có lý do chính đáng. Lý do này cũng hoàn toàn xuất phát từ việc bảo vệ cộng đồng mà