Hợp đồng BOT (xây dựng - kinh doanh - chuyển giao) theo quy định của pháp luật Việt Nam - Thực trạng và giải pháp

- Bổ sung việc phạt, thưởng tiến độ thực hiện dự án như là một nội dung cơ bản trong hợp đồng BOT. Một tình trạng như phân tích trong phần trước, tiến độ các dự án xây dựng nói chung và BOT nói riêng đang là vấn đề bất cập bấy lâu nay tại Việt Nam. Chính vì vậy, việc bổ sung điều khoản thưởng, phạt tiến độ thực hiện dự án có vai trò thúc đẩy nhanh quá trình hoàn thành dự án, đồng thời nêu rõ tinh thần trách nhiệm của nhà đầu tư trong quá trình lập kế hoạch, thực hiện dự án.

- Pháp luật về hợp đồng BOT cần quy định nhà đầu tư nên có nghĩa vụ báo cáo, cung cấp thông tin liên quan đến việc vận hành và kinh doanh công trình cơ sở hạ tầng cho cơ quan Nhà nước giúp cơ quan Nhà nước có được số liệu sát sao về doanh thu, nghĩa vụ tài chính của doanh nghiệp BOT đó. Qua đó, Nhà nước có thể điều chỉnh, đảm bảo tính hợp lý của dự án.

- Pháp luật về hợp đồng BOT cần xác định quyền của nhà đầu tư trong việc ban hành điều lệ riêng cho việc vận hành cơ sở hạ tầng nhưng điều lệ đó phải được phê chuẩn bởi cơ quan Nhà nước có thẩm quyền.

- Cần quy định các trường hợp đặc biệt cơ quan Nhà nước có thẩm quyền có thể lấy lại dự án trước thời hạn nhằm mục đích đảm bảo tính hiệu quả hoạt động của dự án hoặc trong trường hợp hợp đồng đó đi ngược lại với lợi ích công cộng hoặc trái với các trật tự chung của pháp luật.

- Pháp luật về hợp đồng BOT cần xác định rõ vấn đề sở hữu với công trình cơ sở hạ tầng để giải quyết vấn đề liên quan đến chuyển giao công trình. Pháp luật về hợp đồng BOT cần xác định rõ Nhà nước hay nhà đầu tư có quyền sở hữu công trình cơ sở hạ tầng trong suốt thời hạn dự án, với mục đích xác định rõ vấn đề đối tượng chuyển giao của hợp đồng BOT vào cuối thời hạn của dự án. Nhằm khuyến khích nhà đầu tư, đồng thời giải quyết các vướng mắc liên quan đến chuyển giao công trình và xác lập các quyền hạn cụ thể của nhà đầu tư đối với công trình trong thời hạn dự án, pháp luật nên quy định theo

hướng nhà đầu tư có quyền sở hữu công trình do họ xây dựng trong thời hạn dự án và các bên xác nhận vấn đề này như một điều khoản chủ yếu của hợp đồng. Trên thực tế, do hợp đồng BOT vẫn chưa xác định được cơ quan Nhà nước hay nhà đầu tư có quyền sở hữu trong thời gian kinh doanh dự án BOT nên trên thế giới đang dần sử dụng khái niệm hợp đồng BOOT để xác định rõ về quyền sở hữu của nhà đầu tư trong khi thực hiện, kinh doanh dự án.

(+) Làm rõ khung giá mua nguyên vật liệu chính, bán sản phẩm

- Khi đàm phàn các vấn đề về mua nguyên vật liệu chính hay bán sản phẩm trong hợp đồng BOT thì vấn đề khó thỏa thuận nhất là vấn đề giá cả. Theo báo cáo của Ngân hàng thế giới, mức thu phí trong lĩnh vực điện và nước của Việt Nam dưới mức thu hồi phí37. Một số doanh nghiệp Nhà nước tham gia bán nguyên vật liệu chính hoặc mua sản phẩm của doanh nghiệp BOT do thiếu động cơ tham gia nên thường gây khó khăn cho nhà đầu tư khi đàm phán vấn đề về giá mua nguyên vật liệu chính và bán sản phẩm trong hợp đồng BOT.

Vì vậy, cần làm rõ khung giá mua nguyên vật liệu chính như than, điện, nước… và giá bán sản phẩm của doanh nghiệp BOT ở mức có thể chấp thuận được đối với các bên tham gia hợp đồng BOT. Để làm được việc này cần có sự tham gia của cơ quan kế toán, kiểm toán độc lập. Trên cơ sở đối chiếu các số liệu thuyết minh dự án đầu tư, số liệu kê khai nộp thuế, kiểm chứng tổn thất… trong hoạt động của các doanh nghiệp trong lĩnh vực này, các cơ quan này sẽ xác định được các chuẩn về suất đầu tư như VNĐ/MW, VNĐ/m3. Với các tiêu chuẩn này

thì Chính phủ có thể dễ dàng quyết định trong từng trường hợp khi nào nên thực hiện dự án theo phương thức hợp đồng BOT. Việc làm rõ khung giá, tỉ suất đầu tư còn có tác dụng tích cực trong việc rút ngắn thời gian đàm phán các hợp đồng

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 108 trang tài liệu này.

37 World bank (2000), private solution for infrastructure opportunities for VietNam, tr 2-3.

và làm minh bạch hóa quá trình lựa chọn nhà đầu tư đối với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền.

Xét trên khía cạnh khác, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư cũng phải thiện chí và hợp tác trong việc quy định các nguyên tắc, điều kiện và mức tăng giá sản phẩm, dịch vụ. Ngoài ra, cần có một số tiêu chuẩn và các trường hợp đối với việc cho phép tăng giá, các khoản phí, lệ phí nhằm đảm bảo tính minh bạch và công bằng cho nhà đầu tư và những người dân- những người trực tiếp sử dụng các cơ sở hạ tầng này.

(+) Về luật áp dụng và giải quyết tranh chấp

Mặc dù áp dụng chung cho mọi nhà đầu tư nhưng Nghị định 108/2009/NĐ-CP chưa thực sự tạo ra sự bình đẳng cho các nhà đầu tư. Cụ thể, nhà đầu tư đối với dự án BOT trong nước không được đối xử ngang bằng như những nhà đầu tư nước ngoài trong dự án BOT liên quan đến thỏa thuận áp dụng pháp luật điều chỉnh hợp đồng và cơ chế giải quyết tranh chấp theo luật nước ngoài. Theo đó, chỉ có nhà đầu tư nước ngoài mới được quyền thỏa thuận luật áp dụng cho hợp đồng dự án là luật nước ngoài hay không. Vì vậy, nhằm tránh khúc mắc trên, pháp luật Việt Nam nên cho phép cả nhà đầu tư trong nước được thỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngoài. Tuy nhiên, những quy định của pháp luật nước ngoài này không được trái với những quy định trong văn bản pháp luật ở Việt Nam.

Việc giải quyết tranh chấp theo Luật Thương mại 2005 tuân theo pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế… Do vậy, pháp luật về hợp đồng BOT nên quy định cụ thể giải thích các tiêu chí liên quan đến pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế mà các bên thỏa thuận áp dụng là không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam. Đồng thời, nhằm tránh sự vướng mắc giữa Nghị định 108/2009/NĐ-CP và Luật Thương mại 2005. Pháp luật về hợp đồng BOT cần phải xác định rõ giao dịch nào là

giao dịch có yếu tố nước ngoài khi một bên tham gia hợp đồng là một doanh nghiệp BOT mà doanh nghiệp đó được tài trợ bằng bất kỳ nguồn vốn đầu tư nước ngoài nào dù là thông qua việc góp vốn hay khoản vay và bất kể tỷ lệ của nguồn vồn đầu tư nước ngoài trong tổng vốn đầu tư của dự án BOT là bao nhiêu. Điều này vừa khuyến khích phương thức đầu tư theo hợp đồng BOT vừa tránh lúng túng trong việc xử lý các vấn đề phát sinh liên quan đến giải quyết tranh chấp trên thực tế.

(*) Nhà nước cần phát triển các hình thức đầu tư BOT cân đối trên mọi lĩnh vực đời sống kinh tế xã hội, đồng thời phân bố đồng đều giữa các vùng miền trên cả nước

Các hình thức BOT cần được thực hiện trên mọi lĩnh vực chứ không dừng lại chủ yếu ở các lĩnh vực cơ sở hạ tầng giao thông. Các lĩnh vực khác như điện, nước cần có nhiều hơn nữa các dự án được đầu tư theo hình thức BOT. Để làm được điều này, và cho thấy sức hấp dẫn của hình thức đầu tư BOT, Nhà nước cần có những chính sách ưu đãi riêng áp dụng cho các dự án trên các lĩnh vực điện, nước. Đồng thời, Nhà nước cũng cần phân bố đồng đều các dự án BOT, hơn nữa, không chỉ dừng lại ở một số thành phố lớn, một số vùng trọng điểm quốc gia mà nhân rộng ở các địa bàn miền núi, vùng cao, nơi mà sự thiếu thốn cơ sở hạ tầng phát triển đang hiện hữu rõ ràng.

3.2.2 Giải pháp đối với nhà đầu tư

Nhà đầu tư trong các dự án BOT đóng vai trò rất quan trọng trong việc đàm phán, kí kết, cung cấp vốn, thực hiện dự án, kinh doanh, chấm dứt hợp đồng dự án. Những rủi ro nhà đầu tư có thể gặp phải như rủi ro về vấn đề tài chính, rủi ro về vấn đề pháp lý, rủi ro về khả năng kỹ thuật trong quá trình xây dựng, thực hiện, kinh doanh dự án. Để giảm bớt rủi ro đối với nhà đầu tư trong quá trình thực hiện dự án BOT, khóa luận xin kiến nghị một số giải pháp đối với nhà đầu tư như sau:

3.2.2.1 Nghiên cứu kỹ về khả năng đáp ứng các tiêu chuẩn kỹ thuật và tiến độ của hợp đồng dự án

Đối với các dự án BOT thì tiêu chuẩn kỹ thuật đòi hỏi quy trình rất khắt khe. Chỉ có những nhà thầu nào đáp ứng được tiêu chuẩn kỹ thuật xây dựng đề ra mới được tham gia vào quá trình đàm phán, ký kết hợp đồng. Như trình bày ở phần khó khăn gặp phải trong thực tiễn áp dụng và triển khai hợp đồng BOT, có rất nhiều dự án BOT đã phải kéo dài thời gian hoàn thành, chậm tiến độ nhiều khi đến 5-7 năm. Mặt khác, việc chậm tiến độ kéo theo rất nhiều hệ lụy như chi phí giải tỏa tăng cao, giá nguyên vật liệu biến động từng ngày… làm cho tổng chi phí thực hiện dự án thay đổi, việc sửa đổi bổ sung các điều khác như giá cả, tiến độ… lại phải trình lên các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền, dẫn đến tình trạng đã chậm còn chậm hơn, đấy là chưa kể đến rủi ro về việc bị phạt hợp đồng do việc hoàn thành dự án không đúng tiến độ. Chẳng hạn như dự án BOT cầu Đồng Nai 2, nút giao thông tại Tân Vạn và ngã ba Vũng Tàu. Đây là dự án BOT (xây dựng - kinh doanh - chuyển giao) do Tổng công ty Xây dựng số 1 (CC1) thực hiện, với vốn đầu tư dự kiến 1.887 tỉ đồng,

đã chậm tiến độ kéo dài hơn 10 tháng chỉ vì việc di dời hạ tầng kỹ thuật chậm trễ38. Lý giải cho điều này bắt nguồn từ rất nhiều nguyên nhân khác nhau từ khâu lên kế hoạch sơ bộ, chi tiết về quy trình kỹ thuật, đến việc chuẩn bị thực hiện, phương án giải phóng mặt bằng, lựa chọn nhà thầu phụ…

Vì vậy, thực tế đặt ra là nhà đầu tư bắt buộc tìm hiểu kỹ năng lực của bản thân về việc đáp ứng yêu cầu về kỹ thuật, công nghệ lẫn tài chính trước khi nộp hồ sơ tham gia dự thầu để hoàn thành dự án theo đúng tiến độ.

38http://www.baomoi.com/Chan-chinh-cham-tien-do-thuc-hien-dong-bo-Du-an-cau-Dong-Nai-2/45/2871759.epi

3.2.2.2 Tìm hiểu rõ pháp luật về hợp đồng BOT nhằm giảm thiểu rủi ro pháp lý khi thực hiện hợp đồng BOT

Hợp đồng BOT thường là những hợp đồng lớn về quy mô, phức tạp về thủ tục. Chính vì vậy, pháp luật điều chỉnh hợp đồng BOT cũng rất rắc rối. Hợp đồng BOT được điều chỉnh bởi nhiều văn bản pháp luật khác nhau, tản mạn, và còn nhiều những quy định chồng chéo. Các văn bản pháp luật điều chỉnh hợp đồng BOT bao gồm: Bộ Luật Dân sự 2005, Luật Thương Mại 2005, Luật Đầu tư 2005, Luật Đấu thầu 2005, Luật Xây dựng…. và nằm rải rác trong các Nghị định, Thông tư hướng dẫn.

Rủi ro pháp lý ở đây là việc không hiểu hoặc hiểu sai các quy định pháp luật về hợp đồng BOT, từ đó dẫn đến việc triển khai, áp dụng trái quy tắc pháp luật, gây hậu quả cho Nhà nước, và chính bản thân nhà đầu tư cho dự án. Trong thực tế, đã có rất nhiều trường hợp, do nhà đầu tư chưa am hiểu các quy định trong pháp luật về hợp đồng BOT dẫn đến phải xin tư vấn ở rất nhiều nơi, tốn chi phí, và kéo dài thời gian thực hiện hơn rất nhiều. Chẳng hạn như trường hợp của dự án BOT Phú Mỹ 339, nhà đầu tư không tìm hiểu kỹ về quyền hạn và

nghĩa vụ của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền trong quá trình thực hiện hợp đồng BOT dẫn đến việc không xác định được cơ quan nào có thẩm quyền giải quyết các vấn đề mới phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng BOT. Vì vậy, nhà đầu tư đã phải gửi thẳng hồ sơ sửa đổi, chỉnh sửa hợp đồng lên cơ quan cấp phép. Sau đó, cơ quan này lại phải có công văn hỏi ý kiến các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền khác và cuối cùng phải mất hàng tháng trời mới có công văn phúc đáp. Điều này làm các dự án BOT nói chung và dự án BOT Phú Mỹ 3 nói riêng bị chậm tiến độ, mất nhiều công sức, thời gian.

Nên một thực tế đặt ra cho các nhà đầu tư, là phải am hiểu pháp luật về hợp đồng BOT, để từ đó áp dụng và triển khai hiệu quả hợp đồng BOT, tránh

39 Chính phủ (2003), Công văn 1187/CP-CN về dự án BOT Phú Mỹ 3.

những vướng mắc pháp lý và tổn thất xảy ra đối với nhà đầu tư.

3.2.2.3 Nghiên cứu kỹ khả năng thu hồi vốn và khả năng sinh lời của hợp đồng dự án

Trong tình trạng kinh tế rối ren như hiện nay, tỷ lệ lạm phát ngày càng cao, số người thất nghiệp ngày càng nhiều, thì việc dự toán giá kinh doanh, tỷ suất sinh lời của dự án của các dự án nói chung, và dự án BOT nói riêng là một vấn đề không hề nhỏ. Có rất nhiều trường hợp, nhà đầu tư và phía đối tác là cơ quan Nhà nước có thẩm quyền không thỏa thuận được giá bán khi đưa cơ sở hạ tầng BOT vào khai thác, sử dụng. Nói đến điều này, phải kể đến các dự án thủy điện, nhiệt điện là những dự án lên phương án giá kinh doanh khó khăn nhất. Chẳng hạn như dự án điện Wartsila Tony Kwok40, do không thống

nhất được giá bán điện cho EVN nên EVN đã gửi văn bản lên Thủ tướng Chính phủ đề nghị chấm dứt triển khai xây dựng nhà máy nhiệt điện nói trên với biện minh cho rằng giá bán điện 5,19 cent/kWh là quá cao. Còn bên phía giám đốc dự án Wartsila Tony Kwok lại cho rằng do có nhiều nguồn điện mới được đưa vào sử dụng nên EVN cố tình gây khó khăn cho phía Wartsila, trong khi công ty đã phải đầu tư gần 10 triệu USD cho công việc đền bù, giải phóng mặt bằng, san nền làm móng… Việc bất đồng trong quan điểm giá bán điện của dự án Wartsila kéo dài suốt 4 năm gây rất nhiều lãng phí về tiền của, nhân công…

Chính vì vậy, để thực hiện dự án BOT thành công, nhà đầu tư phải tính được giá bán ra hợp lý, phù hợp với người dân để tránh những bất đồng không đáng có.

40 http://vietbao.vn/Kinh-te/EVN-de-nghi-ngung-trien-khai-du-an-dien-BOT-Wartsila/10759133/87/ila

KẾT LUẬN

Đầu tư theo hình thức BOT là một hình thức đầu tư có nhiều ưu điểm hơn là nhược điểm, theo đó Nhà nước có thể huy động được nguồn tài chính từ khu vực tư nhân vào việc xây dựng cơ sở hạ tầng, vốn thuộc trách nhiệm của Nhà nước, đồng thời tận dụng được khả năng quản lý, công nghệ, kỹ thuật xây dựng, vận hành, phương thức kinh doanh tiên tiến của khu vực kinh tế tư nhân cả trong lẫn ngoài nước...

Nhận thấy được vai trò quan trọng của hợp đồng BOT, Nhà nước đã bỏ ra rất nhiều công sức trong việc hoàn thiện, tiếp thu phát triển hợp đồng BOT tại Việt Nam. Nhìn chung, pháp luật về hợp đồng BOT đã được cải thiện rất nhiều so với thời gian trước. Theo đó, pháp luật về hợp đồng BOT hiện giờ đã được áp dụng chung cho cả nhà đầu tư trong nước và ngoài nước. Hơn nữa, hàng loạt những ưu đãi, đảm bảo cho nhà đầu tư đã được gây dựng trong các quy định pháp luật, điều này đã tạo tâm lý an tâm cho nhà đầu tư, thúc đẩy ngày càng nhiều các dự án được đầu tư theo hình thức BOT. Tuy nhiên, bên cạnh sự phát triển theo hướng tích cực thì pháp luật về hợp đồng BOT còn bộc lộ những khiếm khuyết như còn nhiều quy định chưa rõ ràng, gây khó hiểu cho nhà đầu tư, các quy định pháp luật về hợp đồng BOT còn chồng chéo, gây cho các nhà đầu tư khó hiểu hoặc hiểu sai các quy định pháp luật về hợp đồng BOT của Nhà nước, điều này dẫn đến thực trạng giao kết và thực hiện hợp đồng BOT còn nhiều vướng mắc, gây tổn hại tài chính, công sức , thời gian cho các bên tham gia vào hợp đồng BOT.

Trên cơ sở phân tích các quy định pháp luật về hợp đồng BOT, đồng thời đi vào tìm hiểu thực tiễn của một số dự án BOT, trong giới hạn về sự hiểu biết của mình, khóa luận đã đưa ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT, tháo gỡ khó khăn trong quá trình giao kết và thực hiện hợp đồng BOT.