Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết trên thị trường chứng khoán Việt Nam

và giữa các cá nhân, tổ chức bên ngoài với công ty. Do vai trò vị trí và tính chất của CTNY cần có một cơ quan giúp việc chuyên nghiệp cho các cơ quan quản lý của công ty, là đầu mối liên lạc với các cá nhân, phòng/ban nội bộ Công ty và của cổ đông với cơ quan quản lý công ty. Quy chế quản trị công ty của Việt Nam cũng đặt ra yêu cầu đối với chức danh này trong hoạt động của CTNY.

- Mục IX của ĐLM quy định về nhiệm vụ của thành viên HĐQT, TGĐ/GĐ điều hành và cán bộ quản lý để làm rõ thêm một số vấn đề về quyền và nghĩa vụ cụ thể của những người mà mọi hành vi của họ đều có thể ảnh hưởng đến hoạt động của Công ty, lợi ích của cổ đông. Đây là điều rất cần thiết và là điểm tích cực của ĐLM trên phương diện nội dung. Rõ ràng, cùng với việc gắn những trách nhiệm lên các chủ thể trên, ĐLM cũng tạo ra một cơ chế để bảo vệ họ khi miễn trách cho họ trong những trường hợp họ đã làm việc một cách mẫn cán, hết lòng nhằm tìm kiếm, thực hiện, bảo vệ lợi ích của Công ty và cổ đông nhưng cuối cùng không đạt kết quả mà còn có thể hoặc đã gây ra thiệt hại cho công ty. Nếu xảy ra thiệt hại với bên thứ ba do lỗi của những người này, công ty sẽ là người đứng ra bồi thường. Quản lý là một công việc - một nghề áp lực cao nhưng để phát huy tính chủ động của người quản lý nhưng đồng thời vấn bảo vệ được tài sản của công ty, ĐLM đặt ra vấn đề mua bảo hiểm cho các vị trí này hoặc những người thay mặt công ty thực hiện các công việc cần thiết trong hoạt động.

- Điều 36 - ĐLM vượt qua giới hạn cho phép của Điều 121.2 –LDN, theo đó BKS “phải có ít nhất một thành viên là kế toán viên hoặc kiểm toán viên”. ĐLM dành cho CTNY – là đối tượng càng yêu cầu những đòi hỏi nhân sự khắt khe hơn để đảm bảo giám sát HĐQT, BGĐ lại chỉ yêu cầu người của BKS có “chuyên môn về tài chính kế toán”. Hiểu như thế nào về “người có chuyên môn về tài chính kế toán”: người được đào tạo chính quy về tài chính

kế toán nhưng không làm công việc liên quan đến tài chính kế toán, người không qua những trường/lớp chính quy nhưng lại tự mày mò học và làm về tài chính – kế toán, người được đào tạo và làm công việc tài chính – kế toán?

- Có sự sai lầm cơ bản trong tư duy của nhà làm luật khi biến BKS – cơ quan giám sát cuả ĐHĐCĐ thành cơ quan giúp việc của HĐQT với một loạt các nhiệm vụ và quyền hạn được tóm gọn trong Điều 37. Đồng thời ĐLM còn xâm phạm quyền và lợi ích của cổ đông khi quy định mức thù lao của BKS có thể cao hơn theo quyết định của ĐHĐCĐ 2, Điều 37.4. Việc ấn định mức thù lao của thành viên BKS trong Điều lệ là điều khó chấp nhận bởi lẽ mức thù lao này căn cứ vào yêu cầu và tình hình hoạt động của công ty cũng như năng lực hoạt động của BKS. Nhà làm luật đã tự mâu thuẫn với chính mình khi quy định “mức thù lao có thể cao hơn theo quyết định của ĐHĐCĐ”. Vậy cơ quan ĐHĐCĐ ở đây là gì, ai mới là cơ quan có quyền quyết định cao nhất? Dụng ý của nhà quản lý ở đây là gì khi vô hiệu hóa cả một cơ quan? Có phải vì thế mà sự tồn tại của BKS chỉ là hình thức trong hầu hết các CTNY?

- Như đã đề cập ở trong phần quyền của ĐHĐCĐ và HĐQT, Điều 40 một lần nữa nhắc lại quyền ấn định mức trả cổ tức của HĐQT trái với tinh thần của LDN 2005.

Về Mục XIV của ĐLM: “Tài khoản ngân hàng, Quỹ dự trữ, năm tài chính và hệ thống kế toán”. Riêng đối với quy định về Tài khoản ngân hàng, ĐLM đã can thiệp “nhầm” vào quyền của doanh nghiệp khi ấn định: “Công ty sẽ mở tài khoản tại một Ngân hàng Việt Nam” bởi vì các công ty có quyền mở tài khoản không chỉ ở một ngân hàng Việt Nam mà có thể ở nhiều ngân hàng Việt Nam.

- Quy định về báo cáo thường niên, trách nhiệm công bố thông tin, thông báo ra công chúng phải tuân thủ theo LCK và TTCK. Điểm bất cập của Điều 46 đó là “trong thời hạn 90 ngày kể từ khi kết thúc mỗi năm tài chính,

Công ty phải nộp báo cáo tài chính hàng năm đã được ĐHĐCĐ thông qua cho cơ quan thuế có thẩm quyền, UBCKNN, SGDCK và cơ quan đăng ký kinh doanh. Trong khi đó, trong một văn bản của Bộ Tài chính – cơ quan ban hành Quyết định 15 lại yêu cầu: “Ngày hoàn thành báo cáo tài chính năm chậm nhất là chín mươi 90 ngày, kể từ ngày kết thúc kỳ kế toán năm theo quy định của Luật Kế toán 5, Mục II.1.2.3. Như vậy, Thông tư 09 cho phép doanh nghiệp được hoàn thành báo cáo tài chính chậm nhất đến 90 ngày kể từ khi kết thúc năm tài chính còn Quyết định 15 đưa ra là trong vòng 90 ngày kể từ thời điểm kết thúc năm tài chính, báo cáo tài chính phải được ĐHĐCĐ thông qua. Điều đó có nghĩa doanh nghiệp phải hoàn thành báo cáo tài chính từ tháng 1 bởi vì cần nhớ rằng Thông báo mời họp và các tài liệu phải được gửi cho cổ đồng có quyền dự họp chậm nhất 07 ngày làm việc trước ngày khai mạc cuộc họp 17, Điều 100. Ngoài ra, báo cáo tài chính đưa ra ĐHĐCĐ còn phải được kiểm toán bởi tổ chức kiểm toán độc lập. Vì thế, nếu báo cáo tài chính không được hoàn thành từ đầu năm sẽ rất khó để trình ĐHĐCĐ mà điều này thì hoàn toàn không khả thi. Đấy là chưa nói đến đầu năm là thời điểm đóng gói kết thúc năm cũ, xây dựng và triển khai cho các kế hoạch của năm mới lại trùng với dịp Tết Tây, Tết cổ truyền của dân tộc nên cả doanh nghiệp và người lao động đều rất bận rộn. LDN 2005 cũng cho phép công ty họp ĐHĐCĐ trong thời hạn 04 tháng kể từ khi kết thúc năm tài chính hoặc trong trường hợp đặc biệt, công ty có thể gia hạn thêm nhưng không quá 06 tháng.

17, Điều 97. Do vậy, việc quy định báo cáo tài chính nộp cho các cơ quan liên quan phải được ĐHĐCĐ thông qua trong thời hạn 90 ngày là điều phi thực tế và phi pháp lý. Hơn nữa, ĐHĐCĐ không phải là cơ quan Nhà nước để phán xét tính đúng sai, chấp nhận hay không chấp nhận Báo cáo tài chính khi việc điều hành hoạt động của những người quản lý đã tuân thủ đúng pháp luật và quy định của Công ty, khi những cán bộ chuyên môn đã thực hiện công tác

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 159 trang tài liệu này.

tài chính- kế toán theo đúng các chuẩn mực và quy định của hệ thống kế toán Việt Nam.

- Tiếp nối các quy định về xâm phạm quyền cổ đông đã đề cập ở các phần trên, Điều 48.5 trao cho kiểm toán viên một quyền năng mà mọi cổ đông thèm muốn: “sẽ được phép tham dự mọi cuộc họp Đại hội đồng cổ đông và được quyền nhận các thông báo và các thông tin khác liên quan đến Đại hội đồng cổ đông, được quyền nhận và được phát biểu ý kiến tại đại hội về các vấn đề có liên quan đến kiểm toán”. Đành rằng việc có mặt của kiểm toán viên độc lập có thể giúp giải thích rõ thêm cho cổ đông hiểu về các vấn đề liên quan đến tài chính - kế toán nhưng tất các các quyền trên phụ thuộc vào quyết định của cổ đông chứ không phải vào ý muốn chủ quan của kiểm toán viên. Anh ta càng không có quyền nhận các thông báo, thông tin khác liên quan đến ĐHĐCĐ bởi vì anh ta không phải là cổ đông công ty.

- Vấn đề con dấu Công ty: LDN 2005 quy định con dấu là tài sản của Công ty và chỉ có Bộ Công an mới có thẩm quyền quy định về mẫu của con dấu 17, Điều 36, 8, 15. HĐQT không thể thông qua con dấu chính thức của doanh nghiệp như Điều 49 - ĐLM.

- ĐLM khắc phục một số nhược điểm của Điều 22 - LDN 2005 khi bỏ qua chi tiết về thủ tục giải thể doanh nghiệp. Thay vào đó quy định về việc chấm dứt doanh nghiệp trong các trường hợp tại Điều 50 - ĐLM. Tuy nhiên, Điều 50 đã hiểu sai về giải thể là một hình thức khác ngoài chấm dứt khi quy định: “Công ty có thể bị giải thể hoặc chấm dứt hoạt động trong những trường hợp sau:”

- Điều 51 dự dự liệu cách giải quyết bế tắc giữa các thành viên HĐQT và cổ đông là cần thiết nhưng chưa toàn diện. Mục đích của doanh nghiệp khi niêm yết là nhằm tìm cơ hội và lợi ích trong kinh doanh, nếu các cổ đông hễ gặp bế tắc lại lôi nhau ra giải thể thì còn ai dám đầu tư. Bên cạnh đó, với quy

định hạn hẹp của ĐLM dễ đẩy Công ty vào sự xáo trộn không đáng có.

- Điều 52 cho phép HĐQT triệu tập ĐHĐCĐ để gia hạn cho thời hoạt động của Công ty. Đây có thể là một trong vô số các nội dung mà ĐHĐCĐ bất thường diễn ra nếu cần thiết chứ không phải đợi đến “ít nhất bảy tháng trước khi kết thúc thời hạn hoạt động”. Ngoài ra, ĐLM cũng cần “bám” quy định của Điều 102 – LDN 2005 về tính hợp pháp của cuộc họp ĐHĐCĐ chứ không thể cứ 65% tổng số phiều bầu của cổ đông dự họp chấp thuận là được thực thi.

- Điều 53.2 - ĐLM cho phép "Ban thanh lý sẽ thay mặt Công ty trong tất cả các công việc liên quan đến thanh lý Công ty trước Toà án và các cơ quan hành chính". Đối chiếu với các quy định về người đại diện của pháp nhân, pháp luật hiện nay không thừa nhận tư cách của một Ban thanh lý như vậy . Mặt khác, xét về mặt kỹ thuật, việc thành lập một Ban thanh lý đối của CTNY với vốn Điều lệ tối thiểu từ 10 tỷ đồng đến hàng nghìn tỷ đồng mà chỉ với 03 nhân viên thì rõ ràng là hài hước, trớ trêu. Lại nữa, chưa có văn bản nào quy định một thành viên của Ban thanh lý phải là người của một Công ty kiểm toán, ngoại trừ ĐLM 15. Tại sao phải vậy và để làm gì? Các công ty Nhà nước khi xác định giá trị doanh nghiệp để chuyển sang cổ phần đều có Ban xác định giá trị doanh nghiệp gồm một cán bộ của doanh nghiệp, một số cán bộ của Bộ chủ quản. Nên chăng, đối với việc chấm dứt hoạt động của CTNY cũng cần sự quản lý chặt chẽ của cơ quan Nhà nước.

- Giải quyết tranh chấp trong công ty là một nội dung tiến bộ của ĐLM so với LDN 2005. Song phương thức giải quyết tranh chấp tại Điều 54.2 không rõ là thỏa thuận trọng tài hay thỏa thuận gì? Đối chiếu với quy định của

- Pháp lệnh Trọng tài thương mại thì thỏa thuận trọng tài này vô hiệu do không xác định rõ tên tổ chức có quyền giải quyết tranh chấp  25, Điều 10.4. Xét về tính cập nhật của ĐLM thì thuật ngữ “Trọng tài kinh tế” đã không

được sử dụng từ lâu. Một vấn đề nữa là khi các bên đã lựa chọn giải quyết bằng trọng tài thì không được lựa chọn giải quyết bằng tòa án nhưng ĐLM lại áp dụng cơ chế nước đôi. Quy định này của ĐLM sẽ dẫn đến tất cả tranh chấp nội bộ đều phải được giải quyết bằng tòa án trừ khi các bên có thỏa thuận khác. Đối chiếu với Luật Trọng tài có hiệu lực từ ngày 01/01/2010 thì quy định về giải quyết tranh chấp nội bộ trong ĐLM cũng không hợp lý 23, Điều 16 và Điều 18. Nên chăng, người soạn thảo ĐLM đưa ra một vài phương thức giải quyết tranh chấp để các bên tự lựa thay vì “chốt” như Điều 54.2. Cần phải nói thêm rằng quy định giải quyết tranh chấp của ĐLM đã lỗi thời so với Nghị định 102, tại văn bản này cho phép cổ đông sở hữu ít nhất 1% số CPPT liên tục trong thời hạn 06 tháng có quyền đề nghị BKS khởi kiện để truy cứu trách nhiệm dân sự đối với thành viên HĐQT, GĐ/TGĐ khi những người này vi phạm trách nhiệm của người quản lý Công ty 14, Điều 25.

Bên cạnh những điểm thiếu sót về việc trái LDN, ĐLM hầu như không làm được việc lấp đi những thiếu sót và hạn chế của LDN, nhiều vấn đề vẫn đang bị bỏ ngỏ. Cụ thể là:

- Về quyền để thừa kế, tặng, cho, trao đổi, chia tài sản khi ly hôn bằng cổ phần: LDN chưa có quy định nào đề cập cụ thể đến các quyền trên, chúng ta chỉ có thể tìm thấy các quy định có liên quan trong BLDS. Với tư cách là một chủ sở hữu, cổ phiếu trong tay cổ đông được coi là tài sản thì cổ đông được phép làm những gì mà pháp luật không cấm nhưng LDN 2005 chưa dự liệu hết những vấn đề này liệu có gây ra bất lợi gì cho cổ đông:

Trường hợp để lại di sản thừa kế là cổ phiếu: Nếu cổ đông qua đời thì người thừa kế sẽ trở thành cổ đông của CTCP, kế thừa quyền và nghĩa vụ của cổ đông đã để lại di sản thừa kế. Tuy nhiên, với quy định trong ba năm đầu kể từ khi công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, cổ phần của CĐSL không được chuyển nhượng cho người không phải là CĐSL nếu không

có sự chấp thuận của ĐHĐCĐ. Như vậy, người thừa kế của CĐSL có đương nhiên trở thành CĐSL không và có cần phải được ĐHĐCĐ chấp thuận không? Nếu ĐHĐCĐ không chấp nhận thì giải quyết như thế nào? LDN 2005 không dự liệu vấn đề này, ĐLM do Bộ Tài Chính ban hành cũng không đề cập vấn đề này mà để cho Điều lệ mỗi công ty quy định 44, 50.

Trường hợp cầm cố cổ phần: Theo quy định tại BLDS thì cổ đông có quyền cầm cố số cổ phiếu thuộc quyền sở hữu của mình cho bên nhận cầm cố để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự của cổ đông. LDN không có điều nào nào bàn về vấn đề này. Vì vậy, để cổ đông thực hiện các quyền của mình một cách thuận tiện, công ty cũng dễ kiểm soát sự dịch chuyển cổ phiếu của cổ đông, Luật hay Điều lệ nên thiết lập một vài quy tắc áp dụng cho trường hợp cầm cố cổ phần công ty.

- Bầu dồn phiếu: Biểu quyết bầu chọn thành viên HĐQT là một trong những quyền cơ bản của cổ đông. Thành viên HĐQT là những người thay mặt cho cổ đông đưa ra phần lớn các quyết định quan trọng của công ty. Điều

104.3.c LDN quy định “việc biểu quyết bầu thành viên HĐQT và BKS phải thực hiện theo phương thức bầu dồn phiếu, theo đó mỗi cổ đông có tổng số phiếu biểu quyết tương ứng với tổng số cổ phần sở hữu nhân với số thành viên được bầu của HĐQT hoặc BKS và cổ đông có quyền dồn hết tổng số phiếu bầu của mình cho một hoặc một số ứng cử viên. So với LDN năm 1999 phương thức bầu dồn phiếu thể hiện bước tiến bộ rõ rệt trong việc bảo vệ cổ đông nhỏ, giúp các cổ đông nhỏ dồn phiếu lại với nhau, nâng cao vị thế của mình lên bằng cách chỉ dồn cho một đại diện. Điều này có ý nghĩa quan trọng đảm bảo cho cổ đông thiểu số có tiếng nói hiệu quả hơn, từ đó dẫn đến cải thiện hoạt động quản trị công ty. LDN 2005 quy định việc bầu dồn phiếu nhưng chưa hướng dẫn chi tiết nên trong thực tiễn áp dụng còn lúng túng, tranh chấp chấp quyền lực vẫn diễn ra ở khá nhiều CTCP. Những khó khăn,

vướng mắc này đã được tháo gỡ tại Nghị định 102 (thay thế cho Nghị định 139/2007 ngày 05/09/2007): phương thức bầu dồn phiếu được áp dụng “đối với tất cả các CTCP, gồm cả các công ty niêm yết, trừ trường hợp LCK có quy định khác” 14, Điều 29. Trước và trong cuộc họp ĐHĐCĐ, các cổ đông có quyền lập nhóm để đề cử và dồn phiếu bầu cho người họ đề cử. Số lượng ứng cử viên mỗi nhóm đề cử phụ thuộc vào số lượng ứng cử viên do ĐHĐCĐ quyết định và theo tỷ lệ sở hữu cổ phần của mỗi nhóm. Trong trường hợp Điều lệ không quy định khác hoặc ĐHĐCĐ không quyết định khác thì số lượng mà các nhóm có quyền đề cử thực hiện theo quy định được hướng dẫn. Thế nhưng, còn tồn tại một vướng mắc về điều kiện trúng cử thành viên HĐQT, BKS giữa quy định của LDN 2005 và NĐ 102. Theo Nghị định 102 “Người trúng cử thành viên HĐQT hoặc thành viên BKS được xác định theo số phiếu bầu tính từ cao xuống thấp, bắt đầu từ ứng cử viên có số phiếu bầu cao nhất cho đến khi đủ số thành viên quy định tại Điều lệ công ty” 14, Điều 25.4. Theo quy định Điều 104.3.a và 104.3.c LDN 2005: “Quyết định của ĐHĐCĐ được thông qua tại cuộc họp khi có đủ các điều kiện: Được số cổ đông đại diện ít nhất 65% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông dự họp chấp thuận, việc biểu quyết bầu thành viên HĐQT và Ban kiểm soát phải thực hiện theo phương thức bầu dồn phiếu”. Từ những quy định trên, điều kiện trúng cử của thành viên HĐQT và BKS có thể được hiểu theo hai cách sau:

Thứ nhất, người trúng cử thành viên HĐQT hoặc thành viên BKS phải có số cổ phiếu bầu cao tương ứng, nhưng ít nhất phải bằng 65% tổng số cổ phần của cổ đông tham dự họp.

Thứ hai, người trúng cử vào HĐQT, BKS được xác định theo số phiếu bầu từ cao xuống thấp mà không theo tỷ lệ khống chế là phải đạt được số phiếu bầu trên 51% hay 65% tổng số cổ phần của cổ đông tham dự họp.

Tham khảo tập tục bầu dồn phiếu ở một số quốc gia trên thế giới như