Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết trên thị trường chứng khoán Việt Nam

Liên quan tới nội dung mở rộng ngành nghề tại Điều 4, ĐLM 15 đã vi phạm quy định của LDN 2005 và Nghị định 43/2010/NĐ - CP ngày 15/04/2010 về đăng ký kinh doanh khi quy định “Công ty có thể tiến hành hoạt động kinh doanh trong các lĩnh vực khác được pháp luật cho phép và được HĐQT phê duyệt 12, Điều 34. Theo đó, nếu CTCP muốn bổ sung ngành nghề thì phải có quyết định bằng văn bản và bản sao Biên bản họp của ĐHĐCĐ đồng ý bổ sung ngành nghề đăng ký kinh doanh. Việc bổ sung ngành nghề đăng ký kinh doanh chính là mở rộng định hướng phát triển của công ty thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ, không thuộc HĐQT như ĐLM đã nêu.

Việc bỏ Điều 5.5 trong ĐLM 07 là đúng vì một trong những mục đích quan trọng của công ty khi thực hiện niêm yết là nhằm huy động vốn trên TTCK. Công ty chỉ phát hành cổ phần khi cần vốn nhưng nếu phát hành rồi lại cho trả chậm thì hoàn toàn không hợp lý. Ngoài ra, việc phát hành cổ phần trả chậm có thể tạo nên rủi ro, bất ổn cho TTCK, nhà đầu tư và chủ nợ.

Mặc dù đã có những thay đổi đáng kể so với ĐLM 07 nhưng so với yêu cầu đặt ra của một ĐLM và với chính LDN, LCK thì ĐLM 15 vẫn bộc lộ khá nhiều bất cập. Cụ thể là:

- Điều 7 quy định: “Chứng chỉ trái phiếu hoặc các chứng chỉ chứng khoán khác của Công ty (trừ các thư chào bán, các chứng chỉ tạm thời và các tài liệu tương tự), sẽ được phát hành có dấu và chữ ký mẫu của đại diện theo pháp luật của Công ty, trừ trường hợp mà các điều khoản và điều kiện phát hành quy định khác”. Vậy phải chăng người soạn thảo đã không coi trái phiếu là một loại chứng khoán theo Điều 6.1 - LCK: Chứng khoán là bằng chứng xác nhận quyền và lợi ích hợp pháp của người sở hữu đối với tài sản hoặc phần vốn của tổ chức phát hành. Chứng khoán được thể hiện dưới hình thức chứng chỉ, bút toán ghi sổ hoặc dữ liệu điện tử, bao gồm các loại sau đây:

a) Cổ phiếu, trái phiếu, chứng chỉ quỹ;

b) Quyền mua cổ phần, chứng quyền, quyền chọn mua, quyền chọn bán, hợp đồng tương lai, nhóm chứng khoán hoặc chỉ số chứng khoán.

- Điều 11.2.g đã bỏ sót quyền của cổ đông khi viết: “Trường hợp Công ty giải thể, được nhận một phần tài sản còn lại tương ứng với số cổ phần góp vốn vào công ty sau khi Công ty đã thanh toán cho chủ nợ và các cổ đông loại khác theo quy định của pháp luật” khi mà giải thể chỉ là một trong những hình thức chấm dứt hoạt động của công ty. Chẳng lẽ với các hình thức chấm dứt khác, cổ đông không được nhận phần tài sản còn lại của mình trong công ty?

- Điều 11.3 thể chế hoá quyền của cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 5% tổng số CPPT thay vì 10% như LDN 2005 theo tôi là hợp lý bởi vì các CTNY trên thị trường có số vốn không chỉ vài chục tỷ, vài trăm tỷ mà có thể lên đến hàng nghìn hay hàng chục nghìn tỷ thì 5% của hàng chục ngàn tỷ này không phải là một con số nhỏ. Với quy mô thị trường và doanh nghiệp không ngừng lớn mạnh, việc quy định một tỷ lệ như trên ít nhất tại thời điểm này vẫn là con số chấp nhận được. Ngoài ra, căn cứ vào giá trị hiệu lực của các văn bản pháp lý:

Thứ nhất, theo quy định của LCK: “Cổ đông lớn là cổ đông sở hữu trực tiếp hoặc gián tiếp từ năm phần trăm trở lên số cổ phiếu có quyền biểu quyết của tổ chức phát hành”[18, Điều 6.9], 21]. Theo Điều 3 - LDN 2005, Điều

3.1 – LCK, Điều 3.3 - Nghị định 102/2010/NĐ – CP ngày 01/10/2010 hướng dẫn chi tiết thi hành LDN 2005 (“Nghị định 102”), khi có sự khác nhau giữa các quy định của LDN và Luật khác bao gồm LCK về hồ sơ, trình tự, thủ tục và điều kiện thành lập, đăng ký kinh doanh… thì áp dụng theo quy định của luật đó. Hoạt động và thủ tục niêm yết thuộc quy định và sự điều chỉnh của LCK, do đó tỷ lệ 5% được coi là cổ đông lớn phải theo quy định của LCK;

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 159 trang tài liệu này.

Thứ hai, xét về giá trị thời gian hiệu lực thì LCK và LDN 2005 đều là văn bản luật do Quốc hội ban hành và có giá trị tương đương nhau nhưng LCK ra đời năm 2006, có hiệu lực năm 2007 trong khi LDN ra đời năm 2005, có hiệu lực năm 2006. Vì vậy, đối với văn bản pháp luật có giá trị ngang nhau, văn bản ra đời sau phủ định văn bản trước và giá trị cao hơn văn bản trước.

Thứ ba, tỷ lệ 5% phù hợp với xu thế chung: Tại một số luật khác như Luật TCTD cũng lấy mốc 5% là tỷ lệ để quyết định các quyền quan trọng của cổ đông [22, Điều 4.26].

- Điều 11.3b: ĐLM chỉ quy định cổ đông/nhóm cổ đông nắm giữ trên 5% tổng số CPPT có quyền triệu tập cuộc họp của ĐHĐCĐ mà không nêu ra các điều kiện để triệu tập như vậy là chưa đầy đủ. Cần phải có sự chi tiết tối thiểu nhằm đảm bảo nội dung của Điều 79.3 – LDN 2005.

- Điều 12: Đành rằng việc cung cấp địa chỉ chính xác cho công ty là trách nhiệm của cổ đông nhưng có cần thiết phải nâng nó lên thành một điều trong Điều lệ không? Từ nội dung trên, người ta đặt ra một câu hỏi: có cổ đông nào cố tình cung cấp sai địa chỉ của mình cho công ty để gánh lấy sự bất lợi về phía mình?

- Hệ thống các quy định trong phần VI - Cổ đông và ĐHĐCĐ cho người đọc suy nghĩ: dường như người chắp bút không muốn ĐLM mà cơ quan này ban hành là sự sao chép lại luật cho nên đã cố tình làm khác LDN 2005 bằng cách trộn lẫn và đảo tung các điều luật vốn đã tương đối hợp lý trong LDN thành một mớ hỗn độn và hổ lốn trong ĐLM. Điều 13 thay vì làm rõ vai trò, vị trí, chức năng, các quyền và nhiệm vụ của cơ quan ĐHĐCĐ thì điều này lại sa vào thẩm quyền triệu tập các cuộc họp của ĐHĐCĐ mà đáng lẽ phần nội dung này phải nằm trong Điều 17 của ĐLM (Điều 17: Triệu tập ĐHĐCĐ, chương trình họp, và thông báo họp ĐHĐCĐ); Thay vì đề cập ngắn

gọn mà đầy đủ về địa điểm cuộc họp ĐHĐCĐ phải diễn ra trên lãnh thổ Việt Nam như Điều 97.1 - LDN 2005 thì Điều 13.2 quy định: “HĐQT tổ chức triệu tập họp ĐHĐCĐ thường niên và lựa chọn địa điểm phù hợp”. Với cách soạn thảo như vậy, vô hình chung, nhà làm luật đã liên tục tự dẫm lên chân mình, điều này lẫn điều kia, điều trước chặn đầu điều sau, điều sau dẫm lên chân điều trước. Bám sát nội dung trên, chẳng lẽ chỉ cuộc họp của ĐHĐCĐ thường niên mới có địa điểm phù hợp? Tiếp đó, Điều 13.2 ấn định: “ĐHĐCĐ thường niên quyết định những vấn đề theo quy định của pháp luật và Điều lệ Công ty, đặc biệt thông qua các báo cáo tài chính hàng năm và ngân sách tài chính cho năm tài chính tiếp theo”.

Vậy phải chăng chỉ trong cuộc họp ĐHĐCĐ thường niên, cổ đông mới được quyết định những vấn đề theo quy định của pháp luật? Qua những nội dung tại Mục VI của ĐLM chúng ta nhận thấy: có sự nhầm lẫn giữa khái niệm cơ quan ĐHĐCĐ và cuộc họp của ĐHĐCĐ. Theo Điều 96 - LDN 2005: “ĐHĐCĐ bao gồm tất cả cổ đông có quyền biểu quyết, là cơ quan quyết định cao nhất của CTCP”. Điều đó cho thấy: ĐHĐCĐ và cuộc họp của ĐHĐCĐ là hai khái niệm riêng biệt. ĐHĐCĐ là cơ quan thậm chí có trước cả khi Công ty được sinh ra (về mặt pháp lý) và cơ quan này tồn tại cùng Công ty cho đến sau khi Công ty biến mất. Các cuộc họp thường niên hay bất thường của ĐHĐCĐ là một trong những hình thức hoạt động hay chính là nhiệm vụ của ĐHĐCĐ để thực hiện các chức năng, mục tiêu của công ty. Thật đáng tiếc là ngay LDN 2005 cũng đã có lúc nhầm lẫn, Điều 97.2 viết: “ĐHĐCĐ thường niên thảo luận và thông qua các vấn đề sau đây:” Có thể hiểu sự nhầm lẫn trong ĐLM là do sự nhận thức sai lầm trong tư duy của người làm luật nhưng một phần cũng bắt nguồn từ sai sót của LDN 2005 – một văn bản có giá trị dẫn đường cho Quyết định 15.

Cứ theo tinh thần Điều 13.2, Điều 13.3 và Điều 14.1, 14.2 của ĐLM

15 quy định về quyền và nhiệm vụ của ĐHĐCĐ, chúng ta sẽ có hai cơ quan ĐHĐCĐ là “Cơ quan ĐHĐCĐ thường niên” và “cơ quan ĐHĐCĐ bất thường”. Theo Điều 14 – ĐLM, ĐHĐCĐ thường niên và ĐHĐCĐ bất thường sẽ có thẩm quyền khác nhau. Nhiều vấn đề chỉ được đưa ra tại cuộc họp ĐHĐCĐ thường niên thay vì quyền lực tối cao nằm trong tay toàn thể cổ đông và họ có toàn quyền thông qua, quyết định mọi vấn đề vào bất kỳ thời điểm nào họ thấy cần thiết trong năm. Rõ ràng, cơ quan ban hành ĐLM đã nhầm lẫn giữa “ĐHĐCĐ” và “cuộc họp của ĐHĐCĐ”. Nếu chiếu theo Điều lệ, công ty hoặc sẽ khó khăn cho việc ra quyết định của chính mình vì Công ty chỉ được thông qua kế hoạch phát triển dài hạn tại ĐHĐCĐ thường niên 2, Điều 14.1d. Hoặc để làm đúng luật và logich, công ty luôn luôn sai với Điều lệ - văn bản do chính Công ty soạn thảo? Điều 14.2.b cũng cho phép HĐQT lạm quyền của ĐHĐCĐ khi giới hạn ĐHĐCĐ chỉ được thông qua mức cổ tức không cao hơn mức HĐQT đề nghị. Thực tế các cổ đông thường không thể hiểu được tình hình cụ thể của doanh nghiệp như các thành viên HĐQT cho nên mức cổ tức HĐQT đưa ra trình cổ đông bao giờ cũng được tính toán, cân nhắc và các cổ đông thường đồng ý nhưng điều đó không đồng nghĩa với việc cổ đông chỉ được thông qua và phải chấp nhận mức cổ tức do HĐQT đề xuất. Sai phạm này của ĐLM được nhắc lại một lần nữa tại Điều 40.

- Điều 15.3 thực sự khó hiểu. Tại sao pháp luật lại phải giả định đến một đối tượng ủy quyền với nghề nghiệp cụ thể? Việc ủy quyền cho một luật sư khác với ủy quyền cho một NĐT chứng khoán chuyên nghiệp hay một người bất kỳ ở điểm nào? Luật sư không thể thay mặt cho người ủy quyền ký giấy chỉ định đại diện nếu thư ủy quyền chỉ đích danh việc ủy quyền đại diện cho luật sư mà không thỏa thuận về việc luật sư có thể ủy quyền/chỉ định người khác thay thế mình 16, Điều 144. Tiếp đó, Điều 15.4 lại mắc những sai lầm về tư duy và sự cẩu thả khó tha thứ: “Trừ trường hợp quy định tại

khoản 3 Điều 15, phiếu biểu quyết của người được uỷ quyền dự họp trong phạm vi được uỷ quyền vẫn có hiệu lực khi có một trong các trường hợp sau đây:

a. Người uỷ quyền đã chết, bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự;

b. Người uỷ quyền đã huỷ bỏ việc chỉ định uỷ quyền;

c. Người uỷ quyền đã huỷ bỏ thẩm quyền của người thực hiện việc uỷ quyền.

Điều khoản này sẽ không áp dụng trong trường hợp Công ty nhận được thông báo về một trong các sự kiện trên bốn mươi tám giờ trước giờ khai mạc cuộc họp ĐHĐCĐ hoặc trước khi cuộc họp được triệu tập lại”.

Điều 15.4 không những trái với LDN 2005 bởi theo Luật thì thời gian báo trước về một trong các sự kiện trên là 24 giờ 17, Điều 101.4 mà còn đi ngược lại ý nghĩa của việc đại diện trong BLDS. Theo đó, việc ủy quyền chấm dứt khi có một trong các sự kiện được luật định 16, Điều 147 và Điều 148. Về nguyên tắc, văn bản dưới luật chỉ được cụ thể hóa các nội dung luật chưa quy định rõ song phải phù hợp với tinh thần của luật. Nhưng nhìn vào các nội dung mà Quyết định 15 định hướng cho CTNY, có vẻ như ĐLM đang một mình một chợ. Thay vì trình bày rõ như Điều 101 - LDN (Quyền dự họp ĐHĐCĐ) vừa logic, vừa dễ hiểu thì Điều 15 - ĐLM quy định “Các đại diện được ủy quyền”. Và Điều 15 đã không đề cập đến quyền của người nhận chuyển nhượng cổ phần trong thời gian từ ngày lập danh sách đến ngày khai mạc cuộc học ĐHĐCĐ.

- Điều 16 của ĐLM đưa ra kiến giải về một vấn đề mà LDN 2005 chưa đặt ra. Tuy nhiên, cách giải quyết vấn đề bế tắc tại đây cho thấy lỗ hổng và khiếm khuyết của LDN 2005 nói riêng, pháp luật về TTCK nói chung. Liệu có khả thi về một cuộc họp do các cổ đông nắm các loại cổ phần đặc quyền,

đặc lợi tiến hành họp để thông qua việc từ bỏ quyền lợi của mình? Hiểu như thế nào về sự nhất trí bằng văn bản của những người nắm giữ ít nhất 75% quyền biểu quyết của cổ phần đã phát hành loại đó? Phải chăng trong cuộc họp, cổ đông sở hữu các cổ phần ưu đãi đặc biệt phải viết ra một văn bản cụ thể nhất trí thay đổi các quyền lợi của mình? Nếu cuộc họp lần 2 mà những người có cổ phần đặc quyền này vắng mặt toàn bộ thì sao? Vẫn chưa có giải đáp cho tình huống này về phương diện pháp lý và thực tiễn nhưng không dễ trông chờ vào sự từ bỏ quyền lợi của cổ đông sở hữu cổ phần đặc quyền. Nếu lấy số biểu quyết áp đảo của CĐPT để truất bỏ các đặc quyền của cổ đông trên thì cũng chưa hoàn toàn thỏa đáng. Mặc dù vậy, vẫn cần phải có một giải pháp cho vấn đề trên trong thực tiễn pháp lý.

- Hầu hết các nội dung của Điều 17 đều có bất cập. Quá nhiều vấn đề “túm tụm” tại đây đã phá vỡ tính logic của điều luật. Đồng thời, nhiều nội dung không phản ánh bản chất của điều luật khi phần quy định về triệu tập cuộc họp của ĐHĐCĐ nhưng lại không nêu trực tiếp vào thẩm quyền triệu tập cuộc họp, điều kiện triệu tập, cách thức triệu tập cuộc họp. Điều 17.7 đáng lẽ phải dành để đưa vào Điều 20 của Điều lệ - Thông qua quyết định của ĐHĐCĐ. Như đã đề cập ở trên, tuy rằng đều là những vấn đề liên quan đến cổ đông song một bên là cơ quan ĐHĐCĐ và một bên là việc họp ĐHĐCĐ nhưng ĐLM đã có nhầm lẫn với các nội dung được sắp đặt vào Điều 13 và Điều 17:

Thứ nhất, về trình tự triệu tập họp ĐHCĐ, Điều 17.2.a quy định người triệu tập cuộc họp ĐHCĐ phải “Chuẩn bị danh sách các cổ đông đủ điều kiện tham gia và biểu quyết tại đại hội trong vòng ba mươi ngày trước ngày bắt đầu tiến hành ĐHĐCĐ” còn theo Điều 98.1 - LDN 2005 thì: “Danh sách cổ đông có quyền dự họp ĐHĐCĐ được lập khi có quyết định triệu tập và phải lập xong chậm nhất ba mươi ngày trước ngày khai mạc họp ĐHĐCĐ nếu

Điều lệ công ty không quy định một thời hạn khác ngắn hơn”. Để thực hiện được quy định của ĐLM mà không trái LDN 2005 thì CTNY chỉ có cách lập danh sách cổ đông dự họp chính xác 30 ngày trước ngày dự họp, nếu sớm hơn sẽ vi phạm ĐLM và chậm hơn sẽ vi phạm LDN 2005. Liệu có bao nhiêu CTNY thực hiên được như vậy và ai có thể biết chính xác điều đó?

Thứ hai, việc quy định CTNY gửi Thông báo cuộc họp ĐHĐCĐ đến tổ chức lưu ký là điều hoàn toàn phi lý. Tổ chức lưu ký là pháp nhân độc lập do Nhà nước thành lập nhằm thực hiện chức năng lưu ký chứng khoán, không phải là cổ đông để CTNY phải có trách nhiệm gửi Thông báo cuộc họp. Hơn nữa, gửi thông báo cuộc họp đến các cổ đông (không phân biệt cổ phiếu của cổ đông đã thực hiện niêm yết hay chưa niêm yết) là trách nhiệm và nghĩa vụ bắt buộc của công ty, không phải là chuyện “có thể”. Ngoài ra, có ý kiến cho rằng thông báo họp ĐHĐCĐ phải được gửi trước ít nhất 15 ngày trước ngày họp ĐHĐCĐ theo Quyết định 15 là một văn bản dưới luật - nhưng trái luật khiến các cơ quan và tổ chức niêm yết lúng túng: Nếu chấp hành đúng luật thì trái với Quyết định 15, nếu thực hiện đúng Quyết định thì trái luật? Cá nhân người viết cho rằng quy định thời hạn gửi thông báo mời họp đến tất cả các cổ đông có quyền dự họp chậm nhất 07 ngày làm việc trước ngày khai mạc như Điều 100 - LDN 2005 để áp dụng đối với CTNY có thể chưa hoàn toàn hợp lý nhưng Luật đã để ngỏ cho CTCP quyền ấn định một thời hạn phù hợp. Tức là công ty được quyền quyết định việc gửi thông báo mời họp ĐHĐCĐ khác thời gian quy định của LDN 2005. Có lẽ mục đích của nhà làm luật khi ấn định con số 15 ngày là nhằm bảo vệ cổ đông có đủ thời gian để tham gia cuộc họp ĐHĐCĐ vì lợi ích của chính mình. Tuy nhiên, nếu cho rằng ĐLM ban hành theo Quyết định 15 là sự gợi mở và có tính chất hướng dẫn cho CTNY về cơ cấu, nội dung cần thiết thì ĐLM cần có cách làm khác thay vì ấn định việc gửi thông báo phải ít nhất trước 15 ngày. Còn nếu cho rằng Quyết định