Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết trên thị trường chứng khoán Việt Nam

15 có giá trị bắt buộc thì văn bản này đã trái Luật mà theo logich pháp lý thì văn bản này không có hiệu lực.

- Điều 18 ấn định việc triệu tập lại cuộc họp ĐHĐCĐ nếu không đủ số đại biểu cần thiết trong vòng 30 phút kể từ thời điểm dự kiến khai mạc cuộc họp là vô lý và phi thực tế. Cơ quan quản lý Nhà nước đã can thiệp quá sâu vào những vấn đề mang tính chất riêng tư, nội bộ của doanh nghiệp. Một cuộc họp không thể bị hủy bỏ chỉ vì lùi lại thời gian họp so với dự kiến bởi những lý do khách quan (sự cố đường xá, thời tiết bất thường) để bảo đảm mọi cổ đông đều có cơ hội thực hiện quyền của mình. Giờ giấc tổ chức cuộc họp là quyền của doanh nghiệp, miễn là không bị cổ đông phản đối và không xâm phạm quyền của cổ đông. Theo quy định tại Điều 102.4, ĐHĐCĐ có quyền thay đổi chương trình họp đã được gửi kèm theo thông báo mời họp nhưng tại Điều 18.4 - ĐLM đã trao quyền này cho chủ tọa.

- Điều 19 vướng những điểm chưa hợp lý của LDN 2005 khi can thiệp quá sâu vào các công việc tiểu tiết của doanh nghiệp, đặc biệt đối với CTNY. Nhưng dù sao, Điều 103 - LDN 2005 cũng đã đề cập: “Trong trường hợp Điều lệ công ty không có quy định khác thì thể thức tiến hành họp và biểu quyết tại cuộc họp ĐHĐCĐ được tiến hành theo quy định sau đây” tức là Điều lệ CTCP nói chung, CTNY nói riêng được quyền quy định khác. Ấn định một Ban kiểm phiếu không quá 3 người đã là điều không nên. Với CTNY có thể lên đến hàng ngàn cổ đông mà nếu chỉ một ban kiểm phiếu 3 người, liệu kiểm đến bao giờ cho xong phiếu. Và để có kết quả kiểm phiếu, các công ty phải làm một trong hai cách: có đủ một ban kiểm phiếu 3 người nhưng chỉ kiểm cho đủ thủ tục hoặc kiểm một cách trung thực nhưng không phải chỉ ba người. Cả hai cách đó, xét cho cùng cách nào cũng phạm luật và có thể dẫn đến bất lợi cho cổ đông, doanh nghiệp. Như vậy, khi Luật cho phép, ĐLM rất cần thoát khỏi những quy định chung chung của luật để cụ thể

hóa trong văn bản dưới luật. Ngoài ra, ĐLM đã đơn giản hóa việc biểu quyết trở thành những động tác thủ công đơn giản. Thật khó để hình dung công tác kiểm phiếu tại các CTNY với hàng trăm cổ đông trở lên sẽ như thế nào? Nếu việc biểu quyết tại cuộc họp của ĐHĐCD chỉ là việc thu và đếm số phiếu đồng ý/không đồng ý/ý kiến khác thì phải chăng một chương trình dự kiến họp bao nhiêu vấn đề, mỗi cổ đông sẽ được phát chừng ấy tờ phiếu? Vậy phải cần bao nhiêu phiếu, đội ngũ nào, thời gian nào để đếm số phiếu và đếm như thế nào để cho chúng ta biết một tỷ lệ chính xác tại ngay thời điểm lấy ý kiến? Vấn đề biểu quyết và kiểm phiếu tại các công ty đại chúng nói chung, CTNY nói riêng, cả LDN 2005 và các văn bản pháp luật về Chứng khoán vẫn còn đang bỏ ngỏ nhưng xem ra không phải là việc đơn giản để sớm có lời giải đáp.

Điều 19 dẫm chân lên thiếu sót của Điều 103.2a LDN 2005: “Chủ tịch HĐQT làm chủ toạ các cuộc họp do HĐQT triệu tập; trường hợp Chủ tịch vắng mặt hoặc tạm thời mất khả năng làm việc thì các thành viên còn lại bầu một người trong số họ làm chủ toạ cuộc họp; trường hợp không có người có thể làm chủ toạ thì thành viên HĐQT có chức vụ cao nhất điều khiển để ĐHĐCĐ bầu chủ toạ cuộc họp trong số những người dự họp và người có số phiếu bầu cao nhất làm chủ toạ cuộc họp”. Đối chiếu với các quy định từ Điều 108 đến Điều 111 - LDN 2005, HĐQT gồm một Chủ tịch và các ủy viên. Ngoài Chủ tịch, ai có thể là người có chức vụ cao nhất trong số các thành viên còn lại mà LDN 2005 đã nêu? Không chỉ dừng lại ở đó, Điều 19.3 ĐLM diễn giải: “ĐHĐCĐ sẽ do Chủ tịch HĐQT chủ trì, trường hợp Chủ tịch HĐQT vắng mặt thì Phó Chủ tịch HĐQT hoặc là người được ĐHĐCĐ bầu ra sẽ chủ trì. Trường hợp không ai trong số họ có thể chủ trì đại hội, thành viên HĐQT chức vụ cao nhất có mặt sẽ tổ chức họp để bầu ra Chủ tọa của ĐHĐCĐ, Chủ tọa không nhất thiết phải là thành viên HĐQT”. Vậy nếu vắng

Chủ tịch, Phó Chủ tịch HĐQT hoặc là người được ĐHĐCĐ bầu ra nhưng không ai trong số những người đó có thể chủ trì cuộc họp thì thành viên HĐQT nào chức vụ cao nhất sau Chủ tịch, Phó Chủ tịch sẽ tổ chức bầu ra Chủ tọa cuộc họp ĐHĐCĐ. Trở lại với vấn đề về giá trị pháp lý của ĐLM: nếu xem ĐLM theo Quyết định 15 là những quy định mang tính hướng dẫn, thì các chủ thể được tùy nghi áp dụng; nếu là quy định pháp luật bắt bắt buộc thì mọi hành vi sửa đổi ĐLM đều bị coi là vi phạm pháp luật. Các Phòng đăng ký kinh doanh, cơ quan tài phán sẽ coi những quy định tự thỏa thuận trong Điều lệ các CTNY khác với nội dung của ĐLM là trái luật. Việc tốn kém chi phí cho tổ chức ĐHĐCĐ nhằm sửa đổi lại Điều lệ cùng nhiều khó khăn, vướng mắc khác chắc chắn sẽ xảy ra. Nhưng dù là quy định tham khảo hay bắt buộc cũng cho thấy quá nhiều quy định trong ĐLM đi ngược lại tinh thần của LDN 2005. Cơ chế nào bắt buộc và cho phép “đẻ” ra các Phó chủ tịch HĐQT và sự cần thiết của chức danh này?

Điều 19.6 - ĐLM đã “vượt quyền” Điều 103.8 - LDN 2005 khi quy định: “Chủ toạ ĐHĐCĐ có thể hoãn họp đại hội ngay cả trong trường hợp có đủ số đại biểu cần thiết đến một thời điểm khác và tại một địa điểm do chủ toạ quyết định mà không cần lấy ý kiến của đại hội nếu nhận thấy rằng (a) các thành viên tham dự không thể có chỗ ngồi thuận tiện ở địa điểm tổ chức đại hội, (b) hành vi của những người có mặt làm mất trật tự hoặc có khả năng làm mất trật tự của cuộc họp hoặc (c) sự trì hoãn là cần thiết để các công việc của đại hội được tiến hành một cách hợp lệ. Đại hội họp lại sẽ chỉ xem xét các công việc lẽ ra đã được giải quyết hợp pháp tại đại hội bị trì hoãn trước đó”. Theo ĐLM, nếu Chủ tọa muốn đổi địa điểm họp khác thì phải hoãn họp và khi hoãn cuộc họp ĐHĐCĐ đồng thời cũng thay đổi địa điểm họp trong khi theo LDN 2005 thì Chủ tọa có quyền hoãn cuộc họp sang một thời điểm khác và có quyền thay đổi địa điểm họp trong các trường hợp đã

nêu mà không bắt buộc phải vừa hoãn cuộc họp vừa đổi địa điểm. ĐLM còn “mở” thêm quyền cho Chủ tọa cuộc họp ĐHĐCĐ khi bổ sung thêm điều kiện “sự trì hoãn là cần thiết để các công việc của đại hội được tiến hành một cách hợp lệ” bên cạnh 2 trường hợp LDN đã nêu. Cần phải nói thêm rằng, LDN 2005 nêu khá rõ: Chủ tọa hoãn hoặc dừng họp ĐHĐCĐ trái với quy định của Luật thì ĐHĐCĐ bầu một người khác trong số những người dự họp để thay thế Chủ tọa điều hành cuộc họp cho đến lúc kết thúc và hiệu lực các biểu quyết tại cuộc họp đó không bị ảnh hưởng 17, Điều 103.9. Với quy định này, quyền chủ tọa được hưởng do Quyết định 15 sẽ bị rơi vào tình thế bị phủ quyết trên. Và thực tế sẽ trở nên phức tạp hơn khi các quy định chồng chéo, mâu thuẫn nhau. Rốt cục, chỉ cổ đông là người bị ảnh hưởng nhất khi thực hiện các quyền năng của mình theo luật định

Điều 19.9 cho phép HĐQT sau khi xem xét một cách cẩn trọng có thể từ chối hoặc trục xuất cổ đông hoặc đại diện cổ đông nếu những người không chịu sự kiểm tra hoặc các biện pháp an ninh mà HĐQT cho là thích hợp. Quy định này hoàn toàn trái với Điều 79.1.a - LDN 2005: "Tham dự và phát biểu trong các ĐHĐCĐ và thực hiện quyền biểu quyết trực tiếp hoặc thông qua đại diện được uỷ quyền". Nếu HĐQT công ty nào cũng tuân thủ quy định này như Bông Bạch Tuyết, thì còn ai dám trái lời HĐQT 52.

- Tại Điều 20.1 - ĐLM, nhà làm luật nhầm lẫn giữa điều kiện tiến hành cuộc họp ĐHĐCĐ và điều kiện thông qua quyết định của ĐHĐCĐ: “các quyết định của ĐHĐCĐ về các vấn đề sau đây sẽ được thông qua khi có từ 65% trở lên tổng số phiếu bầu của các cổ đông có quyền biểu quyết có mặt trực tiếp hoặc thông qua đại diện được ủy quyền có mặt tại ĐHĐCĐ”; còn theo LDN 2005, cuộc họp ĐHĐCĐ được tiến hành khi có số cổ đông dự họp đại diện cho ít nhất 65% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết và một quyết định của ĐHĐCĐ được thông qua khi có sự chấp thuận của ít nhất 65% tổng

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 159 trang tài liệu này.

số phiếu biểu quyết của tất cả các cổ đông/đại diện được ủy quyền của cổ đông dự họp chấp thuận. Bên cạnh đó, Điều 20.1.c quy định ĐHĐCĐ “phê chuẩn việc HĐQT bổ nhiệm GĐ hoặc TGĐ điều hành” là phi lý bởi lẽ tại cuộc họp của ĐHĐCĐ mới bầu ra HĐQT. Vậy trường hợp các thành viên HĐQT là những người mới, liệu họ có thể thống nhất bầu/chọn/cử ra ngay một GĐ/TGĐ nào đó tin tưởng để điều hành doanh nghiệp không? Hơn nữa, theo Điều 108.2.h - LDN 2005 thì việc bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức, ký hợp đồng, chấm dứt hợp đồng đối với GĐ/TGĐ thuộc quyền của HĐQT chứ không phải của ĐHĐCĐ.

Ngoài ra, Điều 20.2 xác định khá mông lung về “giao dịch bán tài sản Công ty hoặc chi nhánh hoặc giao dịch mua do công ty hoặc các chi nhánh thực hiện có giá trị từ 50% trở lên tổng giá trị tài sản của Công ty và các chi nhánh của Công ty tính theo sổ sách kế toán đã được kiểm toán gần nhất”. ĐLM đã căn cứ vào đối tượng chủ thể thực hiện giao dịch để quyết định xem giao dịch đó có buộc phải được sự chấp thuận của ĐHĐCĐ hay không mà không xét đến giá trị của giao dịch. Với quy định như trên, một giao dịch của chi nhánh có giá trị từ 50% tổng giá trị tài sản của chi nhánh trở lên (nhưng chỉ bằng một phấn rất nhỏ trong tổng giá trị tài sản của công ty) cũng phải xin ý kiến và được sự đồng ý của 75% tổng số phiếu tham dự cuộc họp của ĐHĐCĐ? Điều đó, hoặc tự áp đặt cho doanh nghiệp liên tục phải đi xin ý kiến ĐHĐCĐ hoặc chi nhánh sẽ không thực hiện được giao dịch đó. Vì vậy, để tạo sự thống nhất và lô gich trong quy định, Điều 20.2 nêu trên nên theo hướng thống nhất của LDN 2005.

Điều 20 đã thiếu sót khi không đề cập đến giá trị các quyết định của ĐHĐCĐ được thông qua bởi 100% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết tại cuộc họp dù trình tự, thủ tục triệu tập, nội dung chương trình họp và thể thức tiến hành họp không được thực hiện đúng theo quy định của pháp luật.

- Điều 24.2 quy định thành viên HĐQT do CĐSL đề cử là hoàn toàn sai luật. Cổ đông hoặc nhóm cổ đông đủ điều kiện theo Điều 79.2 – LDN 2005 có quyền đề cử thành viên HĐQT mà không buộc phải là CĐSL. Chưa nói đến tính phi thực tế là các CTCP phải hoạt động ít nhất trên 01 năm (đối với SGDCK Hà Nội), trên 02 năm (đối với SGDCK TP HCM) và phổ biến là nhiều năm hơn nữa mới thực hiện thủ tục niêm yết. Đến lúc đó, nhiều Công ty có thể không còn CĐSL nào thưở ban đầu nữa. Quy định trên của ĐLM trở thành “ngớ ngẩn”. Tuy nhiên, có thể xem các Điều 24.3 và 24.4 là một trong số ít các quy định tích cực của ĐLM cụ thể hóa LDN, LCK. Các nội dung này gợi mở cho doanh nghiệp điều mà Luật chưa làm rõ, đảm bảo tính minh bạch, công bằng và khách quan cho việc thực hiện quyền của cổ đông. Đáng tiếc đến Điều 24.3 lại phủ nhận tính tuân thủ và cập nhật của mình theo LCK khi ghi nhận “các cổ đông nắm giữ tối thiểu 5% cổ phần biểu quyết có quyền gộp số cổ phần biểu quyết… để đề cử các ứng viên HĐQT”. Vậy những cổ đông có dưới 5% CPPT sẽ được nhóm gộp với ai? Và nếu các cổ đông phải có 5% mới được gộp với nhau thì sẽ có nhóm nào dưới 10% để đề cử một thành viên. Hy vọng đây chỉ là lỗi chính tả, không thuộc về lỗi tư duy của người làm luật.

Như trên đã đề cập, việc tách nội dung bầu, bãi nhiệm thành viên HĐQT khỏi Điều 24.5 thành một điều độc lập là cần thiết. Song cần thấy trong nội dung của Điều 24.5 có điểm còn chưa hợp lý. Việc một thành viên HĐQT bị bãi nhiệm nếu không đủ năng lực hành vi theo quy định là điều đương nhiên. Nhưng việc mất năng lực của thành viên đó phải do cơ quan có thẩm quyền xác định chứ không do HĐQT quyết định, nhất là khi thành viên HĐQT bị phế truất này lại là đại diện của các cổ đông thiểu số bầu dồn phiếu. ĐLM cho phép “HĐQT có thể bổ nhiệm thành viên HĐQT mới để thay thế chỗ trống phát sinh và thành viên mới này phải được chấp thuận tại ĐHĐCĐ

ngay tiếp sau đó” là trái luật. LDN 2005 quy định việc bầu thành viên HĐQT thuộc thẩm quyền của ĐHCĐ và trong trường hợp số thành viên HĐQT bị giảm quá một phần ba so với quy định thì HĐQT quản trị phải triệu tập họp ĐHCĐ để bầu bổ sung thành viên mới 17, Điều 96.2 và Điều 115.3. Quy định bổ nhiệm thành viên HĐQT trong ĐLM tiềm ẩn nhiều rủi ro rất lớn cho công ty khi: ĐHĐCĐ không phê chuẩn thành viên mới được bổ nhiệm bởi HĐQT; cổ đông khởi kiện tại Tòa án yêu cầu hủy bỏ quyết định trái luật. Hậu quả của việc này có thể rất lớn nếu có thành viên HĐQT bị hủy bỏ tư cách, dẫn đến việc xem xét lại tính hợp pháp của tất cả các cuộc họp HĐQT mà thành viên đó đã tham gia cũng như tính hợp pháp của các quyết định đã được HĐQT thông qua trong các cuộc họp đó.

- Bất cập lớn nhất của Điều 25 là cho phép “HĐQT có thể uỷ quyền cho nhân viên cấp dưới và các cán bộ quản lý đại diện xử lý công việc thay mặt cho Công ty”. Theo các quy định tại Điều 91, từ điều 139 đến điều 143 về đại diện trong BLDS, HĐQT không có thẩm quyền để cử đại diện như vậy. Điều 95 - LDN 2005 quy định: đại diện theo pháp luật của công ty là GĐ/TGĐ hoặc Chủ tịch HĐQT phụ thuộc vào Điều lệ. Không ai khác ngoài người đại diện theo pháp luật của Công ty có thể thay mặt Công ty hoặc ủy quyền cho người khác thực hiện các công việc của Công ty. Nội dung trên của ĐLM là trái luật và không khả thi.

- Trong nội dung trả lời của UBCKNN về một số ý kiến liên quan đến ĐLM, đại diện cơ quan này nói rằng: ĐLM chỉ quy định những nội dung tối thiểu chủ yếu liên quan đến quản trị Công ty mà Điều lệ các CTNY phải đưa vào và không hàm ý cấm các CTNY đưa ra những quy định khác hay quy định về tổ chức hoạt động của các tổ chức chính trị... 51. Vậy Điều 26 nên hiểu là điều khoản bắt buộc không khi nó không có dòng đi kèm “điều khoản không bắt buộc” ? Luật nào bắt HĐQT phải có Phó chủ tịch HĐQT? Điều đó

có thực sự cần thiết không? Hãy để điều đó cho cổ đông công ty và HĐQT của chính mỗi doanh nghiệp niêm yết thay vì Nhà nước can thiệp vào công việc nội bộ của doanh nghiệp.

- ĐLM đã trao cho kiểm toán viên độc lập quyền năng mà nhiều cổ đông mơ ước: “Trường hợp có yêu cầu của kiểm toán viên độc lập, Chủ tịch HĐQT phải triệu tập họp HĐQT để bàn về báo cáo kiểm toán và tình hình Công ty” 2, Điều 28.5. Quy định trách rõ nhiệm của kiểm toán viên là điều rất cần thiết nhưng kiểm toán viên chỉ có quyền đề xuất mà không phải là yêu cầu đối với HĐQT, cũng như không thể có cả quyền năng mà các NĐT bỏ cả tiền bạc và trí não của mình cũng không phải lúc nào cũng được thực hiện.

- Điều 28.12 - ĐLM đưa ra một cách họp của HĐQT vừa đảm bảo tính hợp lý, hợp pháp. Đây có thể xem là sự bổ sung, diễn giải hợp lý các quy định của LDN 2005 hiếm hoi trong ĐLM - một điều rất cần thiết của các văn bản dưới luật. Văn bản dưới luật nên là sự cụ thể hóa, chi tiết hóa các văn bản luật một cách hữu dụng, phù hợp với thực tế mà không đi trái với tinh thần của Luật. Tuy nhiên tại Điều 28.13 ngay sau đó lại cho người ta cảm giác lạc lõng, khó hiểu: một Nghị quyết liệu cần có chữ ký của tất cả các thành viên tham gia biểu quyết tại cuộc họp hay chỉ là người đứng đầu HĐQT? Nghị quyết đó có phải ban hành trên cơ sở của một cuộc họp đã được thông qua và đưa vào Biên bản cuộc họp HĐQT hay từ đâu mà ra?

- Việc xây dựng các tiểu ban của HĐQT và Thư ký Công ty là nội dung tích cực của ĐLM 15 nhưng cần tách Điều 28.15 thành một điều độc lập và quy định rõ trách nhiệm của từng Tiểu ban trong cơ cấu của HĐQT. Các tiểu ban này chính là cơ quan giúp việc của HĐQT và không thể có một tư cách pháp lý độc lập.

Về chức danh Thư ký Công ty tại Điều 32, đây là vị trí cần thiết nhằm đảm bảo thống nhất đầu mối trong hoạt động của các cơ quan trong công ty