Bản Chất Của Trách Nhiệm Bồi Thường Thiệt Hại Do Vi Phạm Hợp Đồng Thương

các điều khoản hợp đồng của mình gây ra cho phía bên kia”48. Bằng cách mô tả việc BTTH do vi phạm hợp đồng trong kinh doanh, tác giả chỉ ra hậu quả pháp lý đối với bên vi phạm hợp đồng là phải bù đắp tổn thất cho bên bị vi phạm và nguyên nhân của việc áp dụng loại chế tài này là do bên vi phạm đã không thực hiện, thực hiện không đúng, không đầy đủ các điều khoản của hợp đồng. Cũng theo hướng tiếp cận này, các tác giả khác đều cho rằng: “BTTH do vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại là việc một bên trong hợp đồng phải bù đắp các tổn thất thực tế trực tiếp do hành vi không thực hiện, thực hiện không đúng, không đầy đủ các điều khoản hợp đồng mà mình gây ra cho phía bên kia”49,50. Tuy nhiên, các tác giả này đã mô tả cụ thể hơn về tổn thất được bồi thường không chỉ là tổn thất thực tế, mà còn phải bảo đảm là tổn thất trực tiếp phát sinh từ hành vi vi phạm hợp đồng. Cũng có cách tiếp cận tương tự, song tác giả Nguyễn Thị Hằng Nga lại đưa ra khái niệm hoàn toàn dựa trên cơ sở của việc trích dẫn quy định được ghi nhận tại khoản 1 Điều 302 LTM năm 2005, đó là: “BTTH là việc bên vi phạm bồi thường những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm”51. Từ việc phân tích các khái niệm BTTH do vi phạm HĐTM, có thể nhận định rằng, điểm chung của các tác giả theo cách tiếp cận diễn giải là mới chỉ dừng lại ở việc xác định hậu quả đối với bên vi phạm, đó là phải bù đắp (bồi thường) những tổn thất cho bên bị vi phạm, đồng thời chỉ ra nguyên nhân của hậu quả đó là xuất phát từ hành vi vi phạm hợp đồng. Điểm khiếm khuyết của hướng tiếp cận này thể hiện trong các khái niệm nêu trên là chưa khẳng định được BTTH do vi phạm hợp đồng là một loại “chế tài”, một loại “trách nhiệm pháp lý” hay “một biện pháp khắc phục hậu quả”. Do đó, các tác giả cũng chưa có sự phân tích, đánh giá để khẳng định sự cần thiết hay không cần thiết đối với việc sử dụng cụm từ “chế tài”, “trách nhiệm” hay “biện pháp khắc phục hậu quả” đối với vấn đề BTTH do vi phạm HĐTM.

(ii) Hướng tiếp cận định danh: Theo cách tiếp cận này, có tác giả cho rằng: “BTTH do vi phạm hợp đồng là biện pháp khắc phục hậu quả của hành vi vi phạm hợp đồng, nhằm bảo đảm cho trách nhiệm dân sự theo hợp đồng được thực hiện bằng cách bù đắp những tổn thất là hậu quả của hành vi vi phạm hợp đồng do bên vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm”52. Trong khái niệm này, trước khi mô tả hậu quả và nguyên nhân của BTTH, tác giả đã định danh cho “TNBTTH do vi phạm hợp

48 Quách Thúy Quỳnh, Tlđd, tr.18.

49 Nguyễn Thị Thu Huyền, Tlđd, tr.18.

50 Ngô Mạnh Hùng, Tlđd, tr.13-14.

51 Nguyễn Thị Hằng Nga, Tlđd, tr.27.

52 Bùi Thị Thanh Hằng (2018), Tlđd, tr.31.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 191 trang tài liệu này.

đồng” là “biện pháp khắc phục hậu quả” của hành vi vi phạm hợp đồng. Tuy nhiên, điều gây tranh luận là ở chỗ, tác giả đã quan niệm việc BTTH là biện pháp bảo đảm thực hiện trách nhiệm dân sự trong hợp đồng của bên vi phạm đối với bên bị vi phạm. Rõ ràng, về mặt lý luận không nên và cũng không thể tách bạch được giữa việc BTTH do hành vi vi phạm hợp đồng với trách nhiệm khắc phục hậu quả thiệt hại do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra. Để củng cố cho quan điểm của mình về bản chất của việc BTTH vi phạm hợp đồng, tác giả này đã khẳng định: “Bản chất của các biện pháp khắc phục hậu quả của hành vi vi phạm hợp đồng chính là các phương thức bảo vệ quyền phát sinh từ hợp đồng”53. Như vậy, về mặt lý luận, dù có khẳng định BTTH là một loại trách nhiệm dân sự, một loại chế tài hay một biện pháp khắc phục hậu quả thì chúng đều giống nhau ở chỗ là xác định những hành vi mà bên vi phạm hợp đồng phải thực hiện nhằm hướng tới việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bên bị vi phạm. Nhưng nếu tiếp cận dưới góc độ là một “biện pháp khắc phục hậu quả” thì chưa thể cho thấy sự khác biệt giữa TNBTTH do vi phạm hợp đồng với các loại trách nhiệm pháp lý khác, đặc biệt là trách nhiệm tiếp tục thực hiện hợp đồng và các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng đã được ghi nhận trong BLDS năm 2015. Mặt khác, cách tiếp cận này dường như đã làm giảm nhẹ đi tính chất bắt buộc của TNBTTH do vi phạm hợp đồng nói chung, HĐTM nói riêng so với bản chất vốn có của nó.

Từ các ý kiến phân tích, đánh giá ở trên, có thể cho rằng, để xây dựng được một khái niệm hoàn chỉnh về TNBTTH do vi phạm HĐTM, cần phải kết hợp giữa cách tiếp cận định danh và cách tiếp cận diễn giải, trong đó, khái niệm này phải phản ánh được những vấn đề cốt lõi như: (i) Định danh được TNBTTH do vi phạm HĐTM là gì; (ii) Xác định được nguyên nhân phát sinh TNBTTH; (iii) Xác định được tính bắt buộc thực hiện trách nhiệm này đối với chủ thể vi phạm hợp đồng; (iv) Xác định được mục đích của việc áp dụng TNBTTH do vi phạm HĐTM.

Về vấn đề định danh, việc tiếp cận TNBTTH do vi phạm hợp đồng là một biện pháp khắc phục hậu quả như đã nói ở trên là không hợp lý. Bởi nó không thể hiện được tính chất bắt buộc và tính bất lợi của trách nhiệm bồi thường. Trong khi đó, nhắc đến TNBTTH là nhắc đến những hậu quả bất lợi mà một chủ thể phải gánh chịu khi đã thực hiện hành vi vi phạm dẫn đến hậu quả xấu cho chủ thể khác. Về việc định danh đối với trách nhiệm BTTH do vi phạm HĐTM, theo quan điểm lập pháp hiện nay ở Việt Nam, TNBTTH do vi phạm HĐTM đang được tiếp cận dưới góc độ

53 Bùi Thị Thanh Hằng, Tlđd, tr.30.

là một loại chế tài thương mại54. Đây là cách tiếp cận phù hợp với lý luận về TNBTTH, bởi lẽ, “theo quan điểm truyền thống của các luật gia các nước xã hội chủ nghĩa, thì quy phạm pháp luật phải được cấu tạo từ ba bộ phận: giả định, quy định, chế tài”55. Đồng thời, chế tài được xem là hậu quả bất lợi đối với chủ thể không thực hiện đúng mệnh lệnh của Nhà nước đã nêu ở phần quy định của quy phạm pháp luật và là điều kiện cần thiết để bảo đảm cho pháp luật được thực hiện chính xác, hiệu quả56. Về nguyên nhân phát sinh TNBTTH, có thể thấy rằng, giống như bất cứ loại chế tài thương mại nào khác, chế tài BTTH chỉ phát sinh khi có hành vi vi phạm hợp đồng hoặc vi phạm các quy định của LTM. Bởi vì “chế tài là hình thức của trách nhiệm pháp lý57, do đó, khi xem xét căn cứ áp dụng chế tài cũng cần xem xét các căn cứ bao gồm hành vi vi phạm hợp đồng, hậu quả xảy ra và mối quan hệ nhân quả giữa hành vi và hậu quả...”. Do đó, hành vi vi phạm hợp đồng có thể coi là yếu tố cơ bản và quan trọng để xem xét áp dụng các loại chế tài thương mại nói chung, trong đó, có chế tài BTTH nói riêng. Về tính bắt buộc thực hiện của TNBTTH, như đã phân tích ở trên, TNBTTH do vi phạm HĐTM là một trong các loại chế tài thương mại, phát sinh do hành vi vi phạm hợp đồng. Khi chủ thể không thực hiện, thực hiện không đúng hợp đồng thì phải chịu trách nhiệm đối với sự vi phạm của mình. Thông thường, khi sự vi phạm xảy ra, các bên có thể thoả thuận về các vấn đề có liên quan, trong đó có thể xác định một khoảng thời gian để bên vi phạm thực hiện trách nhiệm của mình với bên bị vi phạm. Tuy nhiên, khi hết thời gian này mà bên vi phạm không thực hiện thì có thể bị khởi kiện ra Trọng tài hoặc Tòa án để giải quyết; phán quyết của các thiết chế này được bảo đảm thực hiện bởi việc áp dụng các biện pháp cưỡng chế thi hành theo quy định của pháp luật về thi hành án dân sự. Về mục đích của việc áp dụng TNBTTH, các loại chế tài thương mại khác như phạt vi phạm, buộc tiếp tục thực hiện hợp đồng... có thể phát sinh ngay khi có hành vi vi phạm hợp đồng. Nhưng việc BTTH chỉ phát sinh khi hành vi vi phạm hợp đồng đã gây ra thiệt hại cho bên bị vi phạm. Nếu chỉ có hành vi vi phạm mà chưa có thiệt hại thì trách nhiệm bồi thường không đặt ra, bởi lẽ, mục đích của việc áp dụng TNBTTH là nhằm khắc phục, bù đắp những tổn thất mà bên bị thiệt hại phải gánh chịu do sự vi phạm hợp đồng gây ra từ phía bên vi phạm.

54 Xem: Điều 292 Luật Thương mại năm 2005.

55 Nguyễn Minh Đoan (2000), Bàn thêm về cơ cấu của quy phạm pháp luật, Tạp chí Luật học, số 3, tr.17.

56 Nguyễn Minh Đoan, Tlđd, tr.19.

57 Phan Thuỳ Linh (2016), Chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại dưới góc độ so sánh pháp luật Việt Nam và Bộ Nguyên tắc UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế, Luận văn Thạc sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội, tr.23.

Từ những phân tích ở trên, có thể đưa ra khái niệm về TNBTTH do vi phạm HĐTM như sau:

“Trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm HĐTM là một loại chế tài tài sản, được áp dụng theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật đối với bên vi phạm hợp đồng, nhằm bù đắp những tổn thất về tài sản mà bên bị vi phạm phải gánh chịu do hành vi vi phạm hợp đồng của bên vi phạm gây ra, được bảo đảm thực hiện bằng pháp luật”.

1.1.2. Bản chất của trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại

Như đã đề cập ở trên, mỗi hệ thống pháp luật có cách tiếp cận khác nhau về vấn đề bản chất của TNBTTH do vi phạm HĐTM cũng như các căn cứ phát sinh TNBTTH do vi phạm HĐTM. Do sự khác biệt về cách tiếp cận và triết lý của việc điều chỉnh pháp luật đối với vấn đề TNBTTH do vi phạm HĐTM nên nội dung điều chỉnh của pháp luật trong các hệ thống pháp luật này cũng có sự khác biệt.

Trong khoa học pháp lý, việc chỉ ra bản chất của TNBTTH dân sự nói chung và TNBTTH do vi phạm HĐTM nói riêng là vấn đề có ý nghĩa quan trọng không chỉ về phương diện lý luận, mà còn có tác dụng to lớn về khía cạnh thực tiễn lập pháp và hành pháp. Mặc dù vấn đề này đã được một số công trình nghiên cứu đề cập đến ở những khía cạnh, mức độ khác nhau, nhưng thực tế cũng cho thấy việc nghiên cứu nhằm làm rõ bản chất của loại trách nhiệm này cũng chưa được giới luật học quan tâm đúng mức. Chính vì vậy, việc tiếp tục nghiên cứu về bản chất của TNBTTH do vi phạm HĐTM là cần thiết, góp phần cung cấp những luận cứ có giá trị không chỉ để phát triển nền khoa học pháp lý, mà điều đó còn có ý nghĩa thiết thực cho việc hoàn thiện pháp luật liên quan. Do các tiếp cận khác nhau, nên các quốc gia trên thế giới nhìn nhận bản chất của TNBTTH do vi phạm hợp đồng nói chung, HĐTM nói riêng cũng có sự khác nhau. Điều này thể hiện rõ trong hoạt động lập pháp của các quốc gia theo hệ thống pháp luật án lệ (common law) và các quốc gia theo hệ thống pháp luật dân sự (civil law).

Đối với các quốc gia theo hệ thống common law, họ quan tâm nhiều hơn đến chức năng sửa chữa, khắc phục của việc áp dụng trách nhiệm BTTH và do đó, hạn chế đến mức tối đa mọi hình thức BTTH mang tính trừng phạt (punitive damages) thuần túy – đó là những khoản tiền không mang tính đền bù58. Điển hình cho hệ thống common law chính là hệ thống pháp luật của Hoa Kỳ, theo đó, thiệt hại được

58 Bùi Thị Thanh Hằng, Tlđd, tr.32.

bồi thường dựa trên nguyên tắc bù đắp đầy đủ các tổn thất xảy ra và nhằm đặt các bên vào vị trí của họ, với giả sử rằng, nếu hợp đồng được thực hiện và được phân thành một số loại thiệt hại59. Tòa án Hoa Kỳ không chấp nhận những bồi thường mang tính trừng phạt (punitive damages) trong vi phạm hợp đồng kể cả đối với trường hợp cố ý vi phạm (deliberate breach of contract), mà chỉ áp dụng đối với BTTH ngoài hợp đồng60. Như vậy, ở Hoa Kỳ, TNBTTH do vi phạm hợp đồng nói chung, HĐTM nói riêng là một loại chế tài mang bản chất bù đắp tổn thất thay vì trừng phạt. Tương tự như vậy, pháp luật của các quốc gia như Anh, Úc, Canada và các quốc gia thuộc hệ thống pháp luật common law cũng coi BTTH do vi phạm hợp đồng là một loại chế tài có bản chất bù đắp tổn thất mà không phải mang tí nh trừng phạt đối với bên vi phạm. Tòa án Anh sẽ xem xét ý định của các bên để xem liệu điều khoản thỏa thuận là nhằm tính toán trước những thiệt hại hay là nhằm trừng phạt bên có lỗi trong vi phạm hợp đồng. Nói cách khác, Tòa án sẽ xem xét kỹ lưỡng con số mà các bên đã thỏa thuận khi đàm phán và giao kết hợp đồng nhằm bảo đảm rằng, nó không quá nhiều và vô lương tâm so với những thiệt hại nhiều nhất có thể chứng minh được khi có vi phạm hợp đồng61.

Đối với các quốc gia trong hệ thống civil law, mà cụ thể và điển hình là các quốc gia trong các hệ thống pháp luật sử dụng Pháp ngữ, việc BTTH (dommages et intérêts/dommages-intérêts) hàm chứa nhiều chức năng khác nhau: chức năng khắc phục hậu quả thiệt hại, chức năng thực hiện tương đương hoặc chức năng trừng phạ t đối với người vi phạm62. Điển hình là pháp luật Pháp, “Clause Pénal” trong luật Pháp mang hai chức năng: (i) Mang tính răn đe, ngăn ngừa vi phạm và trừng phạt khi có vi phạm; (ii) Mang tính bồi thường thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ63.

Ở Việt Nam, TNBTTH do vi phạm hợp đồng nói chung được ghi nhận trong BLDS năm 2015 và được cụ thể hóa trong LTM năm 2005 để áp dụng đối với các hành vi vi phạm hợp đồng phát sinh trong hoạt động thương mại. Trong BLDS năm 2015, nhà làm luật có xu hướng phân biệt rõ hai trường hợp riêng biệt:

(i) Đối với trường hợp áp dụng chế tài BTTH trong hợp đồng theo thoả thuận: Theo quy định tại Điều 418 BLDS năm 2015, nếu các bên đã thoả thuận về phạt vi phạm hợp đồng cùng với BTTH thì khi đó cả hai chế tài này mới được áp dụng đồn g

59 Dư Ngọc Bích, Tlđd.

60 Dư Ngọc Bích, Tlđd.

61 Dư Ngọc Bích, Tlđd.

62 Bùi Thị Thanh Hằng, Tlđd.

63 Dư Ngọc Bích, Tlđd.

thời. Nếu các bên chỉ thoả thuận áp dụng chế tài phạt vi phạm mà không thỏa thuận về việc áp dụng chế tài BTTH, thì khi đó chỉ áp dụng chế tài phạt vi phạm theo như thỏa thuận của các bên. Trường hợp các bên không thoả thuận về phạt vi phạm thì việc BTTH được áp dụng khi có đầy đủ các điều kiện làm phát sinh trách nhiệm bồi thường;

(ii) Đối với trường hợp áp dụng chế tài BTTH do vi phạm hợp đồng: Theo quy định tại các Điều 13, Điều 360 và khoản 2 Điều 419 BLDS năm 2015, bên bị thiệt hại được bồi thường toàn bộ thiệt hại nếu không có thoả thuận hoặc luật không có quy định khác. Đồng thời, bên bị thiệt hại còn có thể yêu cầu người có nghĩa vụ chi trả chi phí phát sinh do không hoàn thành nghĩa vụ hợp đồng, mà không trùng lặp với mức BTTH cho lợi ích hợp đồng mang lại.

Do quy định nêu trên về thiệt hại được bồi thường trong BLDS năm 2015, có ý kiến cho rằng “pháp luật dân sự Việt Nam ghi nhận minh thị cả chức năng bù đắp và chức năng răn đe của biện pháp BTTH”64. Tuy nhiên, việc các bên có thoả thuận khác và việc bên bị thiệt hại có quyền yêu cầu thanh toán các chi phí do không hoàn thành nghĩa vụ, không nên được hiểu đó là yếu tố thể hiện chức năng răn đe của trách nhiệm BTTH. Đó chỉ là những khoản chi phí mà lẽ ra bên vi phạm phải thanh toán cho bên bị vi phạm (sự đền bù trong trao đổi ngay cả khi không có vi phạm hợp đồng). Đồng thời, việc các bên có quyền thoả thuận mức bồi thường do vi phạm hợp đồng là yếu tố thể hiện sự tôn trọng thoả thuận của các bên trong quan hệ hợp đồng, mà nó không thể hiện chức năng trừng phạt của chế tài BTTH. Ngoài ra, bất cứ yêu cầu bồi thường nào cũng chỉ được chấp nhận nếu bên yêu cầu bồi thường đưa ra chứng cứ để chứng minh cho yêu cầu của mình là đúng đắn và phù hợp. Do vậy, đây không phải chế tài mang tính chất răn đe hay trừng phạt, mà nó là chế tài khắc phục hậu quả. Không có hậu quả thiệt hại xảy ra thì không có trách nhiệm bồi thường và mức bồi thường tối đa cũng không thể cao hơn mức độ thiệt hại.

Trong LTM năm 2005, vấn đề TNBTTH do vi phạm hợp đồng đã được nhà làm luật ghi nhận cụ thể tại các Điều 294 (về các trường hợp miễn trách nhiệm bồi thường), Điều 302 (về thiệt hại được bồi thường) và Điều 303 (về các điều kiện phát sinh trách nhiệm bồi thường). Theo quy định tại Điều 303, trách nhiệm bồi thường phát sinh khi có đủ ba yếu tố: (i) Có hành vi vi phạm; (ii) có thiệt hại thực tế; (iii) Có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại. Đồng thời, pháp luật cũng quy định thiệt hại được bồi thường là những thiệt hại thực tế, trực tiếp và những

64 Bùi Thị Thanh Hằng, Tlđd, tr.33.

khoản lợi trực tiếp lẽ ra được hưởng. Tuy nhiên, để có thể được bồi thường thì người bị thiệt hại phải chứng minh tổn thất và phải chứng minh mình đã thực hiện các biện pháp phù hợp để hạn chế tổn thất.

Có thể nói, về cơ bản, quy định về BTTH do vi phạm HĐTM cũng có sự tương đồng so với quy định trong BLDS. Điểm khác biệt chỉ là ở chỗ, trong LTM năm 2005, ngay cả khi các bên chỉ thoả thuận về phạt vi phạm hợp đồng, thì chế tài BTTH vẫn có thể được áp dụng nếu hành vi vi phạm đã gây ra thiệt hại và bên bị thiệt hại đã thực hiện quyền yêu cầu bồi thường. Từ những phân tích trên cho thấy, TNBTTH do vi phạm hợp đồng nói chung, TNBTTH do vi phạm HĐTM nói riêng là loại chế tài hình thành khi hành vi vi phạm hợp đồng đã gây ra thiệt hại cho bên đối ước. Việc áp dụng chế tài BTTH hướng tới việc khắc phục hậu quả thiệt hại mà hành vi vi phạm hợp đồng đã gây ra cho bên bị thiệt hai. Do đó, “về bản chất, hình thức chế tài này là khôi phục, bù đắp những lợi ích vật chất bị mất cho bên bị vi phạm ”65 mà không phải là chế tài mang bản chất trừng phạt như pháp luật của một số quốc gia trên thế giới. Để làm rõ hơn bản chất của TNBTTH do vi phạm HĐTM, cần phân tích làm rõ các đặc điểm chung và các đặc điểm riêng của loại trách nhiệm pháp lý này, xét về khía cạnh học thuật.

Trong thực tiễn nghiên cứu khoa học pháp lý ở Việt Nam thời gian qua, cũng có nhiều tác giả đã chỉ ra đặc điểm của TNBTTH do vi phạm hợp đồng kinh doanh, thương mại theo cách hiểu riêng. Ví dụ, tác giả Quách Thúy Quỳnh cho rằng: “BTTH do vi phạm hợp đồng trong kinh doanh là một chế tài tiền tệ”. Lý giải cho nhận định này, tác giả đưa ra hai luận điểm để giải thích, đó là: (i) BTTH do vi phạm hợp đồng trong kinh doanh chỉ chấp nhận bồi thường các thiệt hại vật chất; (ii) Về cách thức áp dụng chế tài và mức độ bù đắp lợi ích vật chất là phải dùng các tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bù đắp66. Tuy nhiên, việc nhận định BTTH do vi phạm hợp đồng trong kinh doanh là một chế tài tiền tệ với các lý giải nêu ra có phần chủ quan và chưa hợp lý. Bởi vì, bản chất của quan hệ kinh doanh, thương mại cũng là các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng, xuất phát từ sự thoả thuận của các bên về các vấn đề liên quan đến quyền và nghĩa vụ của họ trong suốt quá trình thực hiện cho đến khi chấm dứt hợp đồng. Đặc biệt, các bên cũng có quyền thoả thuận về phương thức giải quyết tranh chấp và chế độ trách nhiệm khi có sự vi phạm xảy ra, mà trong đó, các bên hoàn toàn có quyền thoả thuận về đối tượng của TNBTTH do vi phạm

65 Nguyễn Thị Khế, Tlđd, tr.43-46.

66 Quách Thúy Quỳnh, Tlđd , tr.19.

hợp đồng có thể là tiền, là vật hoặc bất cứ loại tài sản nào khác, thậm chí là thực hiện một công việc để thay thế.

Cũng nhằm chỉ ra một số đặc trưng của TNBTTH do vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại, tác giả Nguyễn Thị Thu Huyền và Ngô Mạnh Hùng cho rằng: “TNBTTH phát sinh khi hợp đồng đã được ký kết và có hiệu lực pháp luật; là một chế tài mang tính chất tài sản; Bảo đảm lợi ích tối đa cho các bên liên quan trong quan hệ hợp đồng”67, 68. Qua nhận định của các tác giả này đưa ra cho thấy, có một số vấn đề chưa rõ như: (i) Việc khẳng định “TNBTTH phát sinh khi hợp đồng đã được ký kết và có hiệu lực pháp luật” có thể dẫn đến cách hiểu rằng, khi hợp đồng đã được ký kết và có hiệu lực pháp luật thì đương nhiên làm phát sinh TNBTTH, hay nói cách khác, TNBTTH là hệ quả tất yếu của hợp đồng đã có hiệu lực. Trong khi đó, về nguyên tắc thì trách nhiệm dân sự nói chung, TNBTTH do vi phạm HĐTM nói riêng chỉ phát sinh khi đã có sự vi phạm hợp đồng và kèm theo đó là hậu quả thiệt hại do chính hành vi vi phạm đó gây ra. Điều này có nghĩa rằng, không phải bất cứ hợp đồng nào phát sinh hiệu lực pháp luật thì cũng đều làm phát sinh TNBTTH;

(ii) Các tác giả đều khẳng định BTTH do vi phạm hợp đồng là một loại chế tài mang tính chất tài sản, nhưng không đi vào phân tích cơ sở khoa học của nhận định này, mà chỉ đưa ra và thừa nhận một cách đương nhiên hoặc có phân tích nhưng còn sơ sài khi chưa lý giải vì sao đây lại là một loại chế tài tài sản, nên chưa đủ sức thuyết phục chứ không phải là loại chế tài phi tài sản; (iii) Việc khẳng định TNBTTH “ bảo đảm lợi ích tối đa cho các bên liên quan trong quan hệ hợp đồng” cũng chưa thực sự thỏa đáng. Điều này thể hiện ở chỗ, mục đích của việc áp dụng TNBTTH là nhằm khôi phục những tổn thất mà bên bị vi phạm hợp đồng phải gánh chịu, do đó, chế tài này hướng tới việc bảo đảm lợi ích cho bên bị vi phạm trong HĐTM mà không nhằm vào việc bảo vệ lợi ích của bên vi phạm hợp đồng.

Ở một cách tiếp cận khác, tác giả Lê Thị Yến đã đưa ra một số đặc điểm của TNBTTH do vi phạm hợp đồng như: giữa bên gây thiệt hại và bên bị thiệt hại có quan hệ hợp đồng hợp pháp; nội dung của trách nhiệm phụ thuộc vào sự thoả thuận của các bên hoặc quy định của pháp luật... Đặc biệt, trong đặc điểm cuối cùng, tác giả khẳng định yếu tố lỗi là một trong những điều kiện bắt buộc của TNBTTH trong hợp đồng dân sự69. Cách tiếp cận này không xuất phát từ việc nghiên cứu lý luận để xây dựng khái niệm riêng về TNBTTH do vi phạm hợp đồng, nên những đặc điểm

67 Nguyễn Thị Thu Huyền, Tlđd, tr.19-22.

68 Ngô Mạnh Hùng, Tlđd, tr.14-18.

69 Lê Thị Yến, Tlđd.