Khó Khăn Trong Thay Đổi Nội Dung Đăng Ký Kinh Doanh Thay Đổi Vốn Điều Lệ

của công ty”. Trên thực tế, việc doanh nghiệp góp vốn bằng tài sản có giấy chứng nhận quyền sử dụng (như đất đai, xe máy, ô tô..) thì rất dễ dàng do đã có quy định của pháp luật về quyền sở hữu tài sản phải đăng ký. Tuy nhiên, có những trường hợp doanh nghiệp nộp hồ sơ đăng ký kinh doanh trong đó có nội dung góp vốn bằng các tài sản khác như giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật thì cơ quan đăng ký kinh doanh lại gặp vướng mắc trong khi thụ lý các hồ sơ này.

- Điều 30 Luật Doanh nghiệp quy định “Tài sản góp vốn khi thành lập doanh nghiệp phải được các thành viên, cổ đông sáng lập định giá theo nguyên tắc nhất trí”. Tuy nhiên trong hồ sơ thành lập mới (cả hồ sơ thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh) Luật Doanh nghiệp không có quy định về việc doanh nghiệp phải nộp biên bản định giá tài sản. Ngoài ra, trường hợp Công ty TNHH 1 thành viên, DNTN thì chủ sở hữu hoặc chủ doanh nghiệp định giá được không hay phải do tổ chức định giá chuyên nghiệp định giá tài sản cũng là một điều băn khoăn, vướng mắc.

- Trường hợp doanh nghiệp góp vốn bằng tài sản có giấy chứng nhận quyền sử dụng (đất đai, nhà cửa, xe ôtô, xe máy…) thì Luật Doanh nghiệp cũng không quy định về việc doanh nghiệp có phải nộp bản sao hợp lệ giấy chứng nhận quyền sử dụng hay không.

Về cổ đông sáng lập

Điều 77 Luật Doanh nghiệp quy định:“Cổ đông có thể là tổ chức, cá nhân; số lượng cổ đông tối thiểu là ba và không hạn chế số lượng tối đa”, tuy nhiên Nghị định 102/2010/NĐ-CP lại quy định: Công ty cổ phần mới thành lập phải có ít nhất ba cổ đông sáng lập. Như vậy, quy định này của Nghị định 102 vô hình chung đã buộc các công ty cổ phần phải có tối thiểu 3 cổ đông sáng lập. Bên cạnh đó, khoản 1 Điều 88 Luật Doanh nghiệp quy định“Các cổ đông sáng lập phải cùng nhau đăng ký mua ít nhất 20% tổng số cổ phần phổ

thông được quyền chào bán”, vậy trong trường hợp khi công ty đăng ký thành lập mới có 3 cổ đông sáng lập chỉ nắm giữ 20% tổng số cổ phần phổ thông được quyền chào bán thì văn bản nào trong hồ sơ thành lập mới chứng minh được việc cổ đông sáng lập và cổ đông phổ thông tại thời điểm đăng ký doanh nghiệp mua hết số cổ phần phát hành tương ứng với vốn điều lệ của công ty.

Về trụ sở của doanh nghiệp

Điều 35 Luật Doanh nghiệp quy định:“Trụ sở chính của doanh nghiệp là địa điểm liên lạc, giao dịch của doanh nghiệp; phải ở trên lãnh thổ Việt Nam, có địa chỉ được xác định gồm số nhà, tên phố (ngõ phố) hoặc tên xã, phường, thị trấn, huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh, tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương; số điện thoại, số fax và thư điện tử (nếu có)”. Theo quy định này và các quy định về sở hữu tài sản trong Hiến pháp 1992, Bộ Luật dân sự, Luật kinh doanh bất động sản, Luật nhà ở, Luật xây dựng…. thì doanh nghiệp có thể sử dụng nhà ở thuộc quyền sử dụng hợp pháp của mình để tổ chức kinh doanh. Tuy nhiên, trên thực tế ở Hà Nội, Bộ Xây dựng lại có văn bản số 03/BXD-QLN ngày 12/01/2010 về việc thực hiện các quy định về quản lý sử dụng nhà chung cư, theo đó doanh nghiệp không được đăng ký trụ sở doanh nghiệp tại các khu chung cư. Đây chỉ là văn bản thông thường của Bộ Xây dựng gửi riêng cho Sở Kế hoạch và Đầu tư Hà Nội (không phải là văn bản pháp quy) nhưng cơ quan đăng ký kinh doanh vẫn phải từ chối đối với các doanh nghiệp đăng ký trụ sở tại nhà chung cư.

Về đăng ký thành lập chi nhánh, văn phòng đại diện, địa điểm kinh doanh

Khoản 4 Điều 37 Luật Doanh nghiệp quy định: “Chi nhánh, văn phòng đại diện và địa điểm kinh doanh phải mang tên của doanh nghiệp, kèm theo phần bổ sung tương ứng xác định chi nhánh, văn phòng đại diện và địa điểm kinh doanh đó”.Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp không có quy định rõ về việc

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 104 trang tài liệu này.

các chi nhánh, văn phòng đại diện, địa điểm kinh doanh của công ty có được đặt tên trùng nhau hay phải đặt tên khác nhau. Ngoài ra, khoản 3 Điều 37 có quy định: “Địa điểm kinh doanh là nơi hoạt động kinh doanh cụ thể của doanh nghiệp được tổ chức thực hiện. Địa điểm kinh doanh có thể ở ngoài địa chỉ đăng ký trụ sở chính”. Do đó, đặt ra vấn đề là chi nhánh và văn phòng đại diện của doanh nghiệp có bắt buộc phải ở ngoài địa chỉ đăng ký trụ sở chính hay vẫn có thể nằm trong cùng địa chỉ đăng ký trụ sở chính.

2.4.2.2. Khó khăn trong thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh Thay đổi vốn điều lệ

- Việc giảm vốn của công ty TNHH, DNTN được Luật Doanh nghiệp quy định rõ, nhưng đối với công ty cổ phần, công ty hợp danh hoàn toàn không có quy định nào đề cập đến nội dung này (ngoại trừ trường hợp quy định tại Khoản 9 Điều 23 Nghị định 102/2010/NĐ-CP). Với công ty cổ phần, căn cứ vào những quy định hiện tại, không xác định được doanh nghiệp có được giảm vốn hay không, và nếu có thể giảm vốn thì theo phương thức nào. Trên thực tế, nhiều doanh nghiệp thành lập với mục đích để thực hiện dự án lớn (như kinh doanh bất động sản..), hoặc theo cam kết của các cổ đông sẽ góp vốn, nên đăng ký mức vốn lớn. Trong quá trình hoạt động, mục tiêu sản xuất kinh doanh không đạt được hoặc các cổ đông không có khả năng góp vốn, có nhu cầu giảm vốn thì lại không được thực hiện do không có quy định cụ thể, gây khó khăn cho doanh nghiệp. Mặt khác, khi thực hiện các kết luận thanh tra chuyên ngành liên quan đến việc đăng ký lại vốn của doanh nghiệp cho phù hợp với thực tế, thì cơ quan đăng ký kinh doanh lại không có cơ sở để thực hiện.

- Mặt khác Điều 83 Luật Doanh nghiệp quy định về cổ phần ưu đãi hoàn lại và Điều 90, 91 Luật Doanh nghiệp quy định về việc mua lại cổ phần của cổ đông, hai trường hợp trên đều dẫn đến số cổ phần thu/mua về là cổ phần

thuộc nhóm cổ phần được quyền chào bán. Theo quy định tại Điều 6 Nghị định 102/2010/NĐ-CP thì vốn điều lệ của công ty cổ phần là tổng giá trị mệnh giá cổ phần đã phát hành, số cổ phần đã phát hành là số cổ phần mà các cổ đông đã thanh toán đủ cho công ty, vậy công ty có phải điều chỉnh lại mức vốn điều lệ (giảm vốn) tương ứng với số cổ phần đã thu/mua lại không.

- Theo quy định tại Điều 151 Luật doanh nghiệp, các công ty có thể thực hiện việc tách bằng cách chuyển một phần tài sản để thành lập công ty mới, trong trường hợp phần tài sản dùng để tách doanh nghiệp được trích từ nguồn vốn điều lệ sẽ dẫn tới việc số vốn điều lệ của doanh nghiệp bị tách giảm. Vậy các doanh nghiệp bị tách có phải thực hiện thủ tục đăng ký giảm vốn điều lệ không, nếu phải làm thủ tục giảm vốn thì trường hợp công ty bị tách là Công ty TNHH 1 thành viên thực hiện như thế nào vì Điều 76 Luật Doanh nghiệp quy định công ty TNHH 1 thành viên không được giảm vốn điều lệ.

- Ngoài ra, Luật Doanh nghiệp cũng chưa có quy định để điều chỉnh đối với Công ty TNHH, Công ty cổ phần, trong trường hợp thành viên/cổ đông không thực hiện đúng cam kết góp vốn và không có người khác góp bù.

Thay đổi cổ đông, thành viên

- Hiện nay Luật Doanh nghiệp chưa có quy định về việc: (1) thay đổi cổ đông trong trường hợp cổ đông chết; (2) thay đổi cổ đông/thành viên là pháp nhân bị giải thể, phá sản.

Thay đổi tên doanh nghiệp

- Về việc đổi tên doanh nghiệp đối với trường hợp tên doanh nghiệp vi phạm quy định về sở hữu công nghiệp, hiện nay Nghị định 43/2010/NĐ-CP chỉ quy định “cơ quan đăng ký kinh doanh ra thông báo yêu cầu doanh nghiệp có tên vi phạm đổi tên doanh nghiệp và làm thủ tục thay đổi tên trong thời hạn hai tháng, kể từ ngày ra thông báo. Sau thời hạn trên, nếu doanh nghiệp không thay đổi tên theo yêu cầu, cơ quan đăng ký kinh doanh thông

báo cho cơ quan Nhà nước có thẩm quyền để xử lý theo quy định của pháp luật về sở hữu trí tuệ.”. Theo quy định này thì chưa rõ về cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cũng như trình tự thủ tục thay đổi tên cũng như chế tài đối với trường hợp doanh nghiệp cố tình không thay đổi tên theo yêu cầu.

2.4.2.3. Khó khăn trong đăng ký chuyển đổi loại hình doanh nghiệp, sáp nhập, hợp nhất, chia tách doanh nghiệp

- Liên quan đến hồ sơ chuyển đổi loại hình của doanh nghiệp, Nghị định 43/2010/NĐ-CP và Nghị định 102/2010/NĐ-CP đều quy định hồ sơ bao gồm giấy đề nghị chuyển đổi loại hình doanh nghiệp. Trên thực tế nội dung giấy đề nghị chuyển đổi này có nội dung trùng lặp với nội dung của Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp, do đó nộp thêm giấy đề nghị chuyển đổi là không cần thiết.

Hiện nay Luật Doanh nghiệp chưa có quy định đối với chi nhánh, văn phòng đại diện, địa điểm kinh doanh của doanh nghiệp chuyển đổi loại hình. Các quy định về sáp nhập, hợp nhất, chia, tách doanh nghiệp còn chung chung, chưa cụ thể.

2.4.2.4. Khó khăn trong giải thể doanh nghiệp, tạm ngừng kinh doanh, cấp lại giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

Giải thể doanh nghiệp

Hiện nay các quy định về hồ sơ giải thể trong các văn bản hướng dẫn thi hành Luật Doanh nghiệp chưa thống nhất, ngoài ra các quy định này còn có sự trái ngược với các quy định của pháp luật chuyên ngành trong lĩnh vực thuế, cụ thể là có sự không thống nhất giữa Nghị định 102/2010/NĐ-CP và Thông tư 80/2012/TT-BTC.

Về việc tạm ngừng kinh doanh

- Điều 156 Luật Doanh nghiệp chỉ quy định về việc tạm ngừng kinh doanh của doanh nghiệp, chưa có quy định về việc tạm ngừng hoạt động kinh

doanh của chi nhánh dẫn tới một số trường hợp doanh nghiệp nộp hồ sơ đăng ký tạm ngừng hoạt động chi nhánh nhưng cơ quan đăng ký kinh doanh phải từ chối tiếp nhận. Liên quan đến thời gian tạm ngừng của doanh nghiệp, Điều 57 Nghị định 43/2010/NĐ-CP quy định: “Thời hạn tạm ngừng kinh doanh ghi trong thông báo không được quá một năm. Sau khi hết thời hạn đã thông báo, nếu doanh nghiệp, hộ kinh doanh vẫn tiếp tục tạm ngừng kinh doanh thì phải thông báo tiếp cho cơ quan đăng ký kinh doanh. Tổng thời gian tạm ngừng kinh doanh liên tiếp không được quá hai năm”. Vậy nếu sau 2 năm tạm ngừng liên tiếp mà doanh nghiệp vẫn muốn tạm ngừng thì có được không.

- Cũng theo quy định tại Điều 156 Luật doanh nghiệp, cơ quan đăng ký kinh doanh có quyền ra thông báo yêu cầu doanh nghiệp tạm ngừng kinh doanh ngành nghề kinh doanh có điều kiện khi phát hiện doanh nghiệp không đủ điều kiện theo quy định của pháp luật. Vậy trong trường hợp doanh nghiệp không chấp hành thì phải quy định rõ về chế tài xử lý đối với doanh nghiệp.

Về việc cấp lại giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

Khoản 3 điều 26 Luật Doanh nghiệp quy định: “Trường hợp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh bị mất, bị rách, bị cháy hoặc bị tiêu huỷ dưới hình thức khác, doanh nghiệp được cấp lại giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”. Lợi dụng việc pháp luật quy định đơn giản về trình tự thủ tục cấp lại, nhiều doanh nghiệp thiếu trách nhiệm đối với việc giữ gìn, bảo quản giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, thậm chí có một số doanh nghiệp đã sử dụng giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp để thế chấp trong quan hệ tín dụng đen, hoặc nội bộ của doanh nghiệp có tranh chấp (một bên giữ con dấu, một bên giữ giấy chứng nhận) để đề nghị cấp lại giấy chứng nhận.

2.4.2.5. Khó khăn khi xác định về tên và tính xác thực của người thành lập doanh nghiệp

Do chưa có quy định rõ ràng về đặt tên doanh nghiệp như thế nào là gây nhầm lẫn, tiêu chí nào xác định không trùng tên, doanh nghiệp ở các loại hình

khác nhau, các lĩnh vực khác nhau, các địa phương khác nhau có thuộc phạm vi xem xét trùng tên doanh nghiệp không nên cơ quan đăng ký kinh doanh không có khả năng kiểm tra tên doanh nghiệp xin đăng ký kinh doanh có trùng tên với doanh nghiệp ở địa phương khác không. Vì thế những vụ tranh chấp về tên doanh nghiệp trên toàn quốc được xử lý theo cách hòa giải, thương lượng chứ không theo con đường luật pháp.

Lợi dụng tình trạng cơ quan đăng ký kinh doanh không thể biết được về người xin thành lập doanh nghiệp một cách chính xác nên một số đối tượng đã thành lập doanh nghiệp không nhằm mục đích kinh doanh, lừa gạt, gian lận. Trong bối cảnh thực tế hiện nay, các cơ quan Nhà nước phải có sự phối hợp chặt chẽ với nhau trong việc hậu kiểm. Trước khi cấp đăng ký kinh doanh, cơ quan đăng ký kinh doanh cần chuyển những thông tin về người đăng ký sang cơ quan thuế, tư pháp, công an để xác định xem xét những đối tượng nào trước đây đã có tiền án, tiền sự không.

2.4.2.6. Những khó khăn trong công tác kiểm tra, thanh tra doanh nghiệp Đây là hoạt động còn nhiều vấn đề phải xác định rõ lại thẩm quyền và sự

phối hợp cũng như hệ thống văn bản. Trong hệ thống pháp luật hiện hành, có đến hơn 140 văn bản quy định về việc kiểm tra, thanh tra doanh nghiệp với 100 cơ quan các cấp có thẩm quyền kiểm tra, thanh tra doanh nghiệp. Chính vì có quá nhiều cơ quan có thẩm quyền kiểm tra, thanh tra doanh nghiệp và giữa các cơ quan này không có sự phối hợp đồng bộ với nhau nên dẫn đến hiện tượng kiểm tra, thanh tra chồng chéo.

Như vậy, ngoài cơ quan đăng ký kinh doanh, còn có nhiều cơ quan khác có chức năng thanh tra, kiểm tra hoạt động của các doanh nghiệp sau đăng ký kinh doanh. Do chưa có sự phối hợp, thiếu sự chỉ huy thống nhất nên việc quản lý đối với doanh nghiệp sau đăng ký kinh doanh đã bị buông lỏng hoặc bị làm phiền do phải tiếp, giải trình trước quá nhiều cơ quan thanh tra doanh nghiệp.

Bên cạnh đó, cũng chưa có văn bản hướng dẫn cách thức thực hiện quản lý nhà nước sau đăng ký kinh doanh đối với doanh nghiệp dẫn đến việc quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp tại địa phương mang tính tự phát, không thống nhất, cách thức tiến hành không đồng bộ, chủ yếu được rút ra từ kinh nghiệm thực tế làm việc. Nhà nước mới chỉ tập trung vào soạn thảo văn bản hướng dẫn thực hiện, hướng dẫn nghiệp vụ, còn ở địa phương mới chủ yếu hướng dẫn thực hiện đăng ký kinh doanh, chưa có cơ chế theo dõi và cập nhật được tình hình phát triển của doanh nghiệp để từ đó rút ra được những phương thức quản lý có hiệu quả.

2.4.2.7. Khó khăn, thuận lợi trong phối hợp với các cơ quan khác có liên quan

- Luật Doanh nghiệp 2005 có quy định: “Chính phủ thống nhất quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp; chỉ định một cơ quan chịu trách nhiệm trước Chính phủ chủ trì phối hợp với các bộ, ngành khác thực hiện việc quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp”, nhưng cho đến nay, chưa có một văn bản cụ thể nào quy định về một cơ quan quản lý doanh nghiệp. Thực tế các quy định về việc quản lý doanh nghiệp nằm rải rác ở các văn bản pháp lý khác nhau, và các văn bản này đôi khi có những quy định chồng chéo.

Khi doanh nghiệp ra đời và hoạt động kinh doanh, phải chịu sự điều chỉnh của nhiều luật như Luật doanh nghiệp, Luật quản lý thuế, Luật lao động và một số luật chuyên ngành khác. Bên cạnh đó, trên địa bàn thành phố có rất nhiều cơ quan chuyên môn có chức năng cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, nhưng các cơ quan trên hầu như không thực hiện được chức năng quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp, mà hiện tại, hầu hết các tỉnh, thành phố đều giao cho Sở Kế hoạch và Đầu tư quản lý doanh nghiệp. Tuy nhiên, Sở Kế hoạch và Đầu tư chỉ có trách nhiệm quản lý nội dung đăng ký doanh nghiệp chứ không quản lý hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp.