Kiến Nghị Thống Nhất Nội Dung Văn Bản Chỉ Đạo Nghiệp Vụ Công

bổ sung quy định pháp luật có liên quan thì phải thực hiện đồng thời kiến nghị sửa đổi, bổ sung quy định pháp luật chuyên ngành công chứng về việc nghĩa vụ chứng minh bất động sản giao dịch không có tranh chấp, cụ thể:

- Kiến nghị ban hành văn bản quy phạm pháp luật có nội dung hướng dẫn thi hành khoản 5 Điều Điều 40 LCC năm 2014. Theo quy định tại khoản 5 Điều 40 LCC năm 2014 như sau: “Trong trường hợp có căn cứ cho rằng trong hồ sơ yêu cầu công chứng có vấn đề chưa rõ, việc giao kết hợp đồng, giao dịch có dấu hiệu bị đe dọa, cưỡng ép, có sự nghi ngờ về năng lực hành vi dân sự của người yêu cầu công chứng hoặc đối tượng của hợp đồng, giao dịch chưa được mô tả cụ thể thì công chứng viên đề nghị người yêu cầu công chứng làm rõ hoặc theo đề nghị của người yêu cầu công chứng, công chứng viên tiến hành xác minh hoặc yêu cầu giám định; trường hợp không làm rõ được thì có quyền từ chối công chứng” thì các vấn đề chưa được hướng dẫn cụ thể như: Thế nào là có vấn đề chưa rõ? Thế nào là không làm rõ được? được cho là “trao quyền” quá lớn cho Công chứng viên như đã phân tích tại Chương 2 của Luận văn này. Theo quan điểm của tác giả:

Thứ nhất, “vấn đề chưa rõ” ở đây phải được hướng dẫn cụ thể là chưa rõ về mặt nội dung; hình thức bị chỉnh sửa nội dung; nghi ngờ về thẩm quyền cấp giấy tờ, văn bản chứng minh bất động sản không có tranh chấp. Công chứng viên được quyền đưa ra các căn cứ liên quan đến việc chứng minh sự nghi ngờ của mình đối với ba nội dung nêu trên, trong đó phải nêu rõ căn cứ có thể là nội dung được thể hiện trên giấy tờ, văn bản chứng minh bất động sản không có tranh chấp hoặc căn cứ có thể là những thông tin Công chứng viên đã biết, nắm bắt được trong quá trình trao đổi với người yêu cầu công chứng, nhằm loại bỏ “ý chí chủ quan” của Công chứng viên, đồng thời hạn chế việc lạm quyền, hách dịch để mưu cầu, thỏa mãn lợi ích cá nhân. Tuy nhiên, không thể xóa bỏ quy định tại khoản 5 Điều 40 LCC năm 2014 và phủ định giá trị thực sự của quy định này, quy định này được đưa ra như khẳng định việc công chứng không chỉ dựa vào các giấy tờ, văn bản mà sự nhận định tình huống, thông tin của Công chứng viên trong quá trình thực hiện việc công

chứng cũng không kém phần quan trọng, nó được xem như là “niềm tin nội tâm” của Công chứng viên khi thực hiện việc công chứng.

Thứ hai, “không làm rõ được” nội dung chứng minh bất động sản không có tranh chấp là khi người sử dụng đất, người sở hữu tài sản đã thực hiện hết trách nhiệm của mình liên quan đến việc chứng minh bất động sản đủ điều kiện tham gia giao dịch theo quy định pháp luật về đất đai và pháp luật về nhà ở, mà Công chứng viên vẫn có đủ căn cứ cho rằng nội dung chứng minh sai lệch, bị chỉnh sửa hoặc nghi ngờ về thẩm quyền cấp giấy tờ, văn bản xác nhận nội dung bất động sản không có tranh chấp thì khi đó pháp luật phải hướng dẫn rõ trường hợp nội dung sai lệch, bị chỉnh sửa, Công chứng viên có quyền yêu cầu người cung cấp giấy tờ, văn bản làm rõ, nếu không làm rõ được thì Công chứng viên phải tiến hành xác minh theo quy định pháp luật và cuối cùng là từ chối công chứng nếu Công chứng viên không xác minh thông tin được. Còn đối với trường hợp Công chứng viên có căn cứ nghi ngờ về thẩm quyền cấp giấy tờ, văn bản chứng minh bất động sản không có tranh chấp thì bắt buộc Công chứng viên phải tiến hành xác minh theo quy định pháp luật. Việc quy định như trên nhằm đảm bảo xác định đúng trách nhiệm của người sử dụng đất, người sở hữu tài sản theo quy định pháp luật về đất đai và pháp luật về nhà ở, đồng thời ghi nhận trách nhiệm của Công chứng viên trong từng trường hợp cụ thể. Trách nhiệm đầu tiên phải thuộc về người sử dụng đất, người sở hữu tài sản, khi họ đã thực hiện hết nghĩa vụ của mình liên quan đến bất động sản tham gia giao dịch thì mới đến nghĩa vụ của Công chứng viên, tuy nhiên đối với trường hợp đặc biệt liên quan đến “gian lận pháp lý” thì bắt buộc nghĩa vụ chứng minh phải thuộc về Công chứng viên mà không thể yêu cầu người yêu cầu công chứng làm rõ.

Việc kiến nghị hướng dẫn thi hành hai nội dung nêu trên nhằm tạo ra một môi trường làm việc chuyên nghiệp, thiết lập một hành lang pháp lý cho Công chứng viên thực hiện hết trách nhiệm nghề nghiệp và một “hệ sinh thái công

chứng”22 đáng tin cậy, vừa đảm bảo hoạt động công chứng đúng pháp luật, quy tắc đạo đức hành ghề công chứng, vừa bảo vệ cho quyền lợi của người yêu cầu công chứng và Công chứng viên.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 112 trang tài liệu này.

- Kiến nghị ban hành văn bản quy phạm pháp luật có nội dung bổ sung trường hợp việc tra cứu trên cơ sở dữ liệu công chứng tại địa phương nơi có bất động sản khi thực hiện công chứng các giao dịch chuyển nhượng, tặng cho, thế chấp được thay thế cho nghĩa vụ chứng minh điều kiện thực hiện quyền của người sử dụng đất, người sở hữu tài sản là bất động sản không có tranh chấp đối với các địa phương đã xây dựng cơ sở dữ liệu công chứng và chính thức công bố đưa vào hoạt động. Cơ sở dữ liệu công chứng đã được ghi nhận tại Điều 62 LCC năm 2014, tuy nhiên vẫn chưa có một văn bản quy phạm pháp luật khác ghi nhận giá trị khai thác cơ sở dữ liệu này. Trên thực tế, đối với các giao dịch bắt buộc phải công chứng như chuyển nhượng, tặng cho, thế chấp thì việc khai thác giá trị của cơ sở dữ liệu công chứng trở nên rất hiệu quả. Cơ sở dữ liệu công chứng bao gồm các thông tin về nguồn gốc bất động sản, tình trạng giao dịch của bất động sản và các thông tin về biện pháp ngăn chặn được áp dụng đối với bất động sản có liên quan đến hợp đồng, giao dịch đã được công chứng23, theo đó đối với các giao dịch bắt buộc phải công chứng thì tình trạng bất động sản được thể hiện rất cụ thể trên cơ sở dữ liệu, do đó việc kiểm tra chủ sử dụng đất, chủ sở hữu tài sản và tình trạng tranh chấp của bất động sản rất dễ dàng và an toàn. Cho nên, tác giả đề nghị bổ sung quy định về việc sử dụng thay thế việc tra cứu tình trạng bất động sản trên cơ sở dữ liệu công chứng cho điều kiện chứng minh bất động sản không có tranh chấp theo pháp luật đất đai và pháp luật về nhà ở, trong đó quy định cụ thể trường hợp trên chỉ áp dụng đối với các địa phương đã hoàn thành việc xây dựng cơ sở dữ liệu công chứng và đưa vào

22 Tác giả dựa vào đặc điểm của hệ sinh thái trong sinh học (theo Wikipedia) như: Có sự phụ thuộc lẫn nhau, tác động qua lại lẫn nhau giữa các thành tố theo quy tắc chung, từ đó phát triển thành cụm từ “hệ sinh thái công chứng” do có sự tương đồng về đặc điểm, cụ thể chính vì mục tiêu phát triển cơ sở dữ liệu công chứng cả nước, các TCHNCC có trách nhiệm phải đóng góp vào cơ sở dữ liệu chung và có quyền khai thác dữ liệu từ các TCHNCC khác bảo đảm tối đa an toàn pháp lý, hạn chế rủi ro phát sinh.

23 Điều 62 LCC năm 2014.

hoạt động, kể cả việc ban hành quy chế khai thác, sử dụng cơ sở dữ liệu công chứng. Trường hợp này, nghĩa vụ chứng minh vẫn thuộc về người sử dụng đất, người sở hữu tài sản. Ở đây, vẫn có thể lý giải việc áp dụng quy định tại khoản 5 Điều 40 LCC năm 2014 là “…theo đề nghị của người yêu cầu công chứng, công chứng viên tiến hành xác minh hoặc yêu cầu giám định” mà không phủ định nguyên tắc người sử dụng, người sở hữu phải chứng minh bất động sản đủ điều kiện tham gia giao dịch theo quy định pháp luật về đất đai và pháp luật về nhà ở.

3.2.2. Kiến nghị thống nhất nội dung văn bản chỉ đạo nghiệp vụ công

chứng

3.2.2.1. Công văn hướng dẫn nghiệp vụ công chứng

Công văn hướng dẫn nghiệp vụ không đương nhiên là một văn bản quy phạm pháp luật, tuy nhiên nó mang ý chí của “nhà cầm quyền”, đơn vị chủ quản, quản lý của TCHNCC như: Bộ Tư pháp, Cục bổ trợ Tư pháp, Sở Tư pháp. Nhìn chung, những Công văn này không được công khai, thông báo đến người dân, nhưng trên thực tế, nội dung của những Công văn này có thể “không phù hợp” với quy định pháp luật và đạo đức hành nghề công chứng hoặc nội dung hướng dẫn chỉ mang tính khẳng định lại quy định pháp luật như: Công văn số 422/STP-BTTP ngày 11/5/2011 của Sở Tư pháp tỉnh Bình Dương về việc chấn chỉnh hoạt động của TCHNCC (thời điểm này LCC năm 2014 chưa được ban hành, chi tiết xem Phụ lục 02), tại ý kiến thứ hai của Sở Tư pháp có ghi nhận việc gợi ý, chấp thuận cho Công chứng viên có thể sử dụng quyền hạn theo khoản 4 Điều 35 LCC năm 2006 nhằm loại bỏ trách nhiệm của Công chứng viên (đã trình bày tại Chương 2 của Luận văn này) và Công văn số 1884/STP-BTTP ngày 11/10/2019 của Sở Tư pháp tỉnh Bình Dương về việc trả lời Công văn số 89/PCC2 ngày 23/7/2019 của Phòng Công chứng số 2 tỉnh Bình Dương (chi tiết xem Phụ lục 15), tại cả hai nội dung trả lời, Sở Tư pháp chỉ viện dẫn quy định pháp luật, thủ tục hành chính và yêu cầu Phòng Công chứng số 2 chủ động cập nhật, nghiên cứu các quy định pháp luật hiện hành, cụ thể: “Yêu cầu Phòng Công chứng số 2 chủ động cập nhật, nghiên cứu các quy

định pháp luật hiện hành: Luật Công chứng, các văn bản pháp luật khác có liên quan và thủ tục hành chính đã được Chủ tịch Ủy ban nhân dân tỉnh công bố để thực hiện giải quyết hồ sơ yêu cầu công chứng của người dân đảm bảo theo quy định pháp luật”; “yêu cầu Phòng Công chứng số 2 nghiên cứu và áp dụng đúng theo quy định pháp luật”, tuy nhiên, khi Phòng Công chứng số 2 có nội dung hỏi theo Công văn số 89/PCC2 ngày 23/7/2019 (chi tiết xem Phụ lục 16) với mục đích nhận được sự chỉ đạo, hướng dẫn cụ thể của Sở Tư pháp, nhưng nội dung trả lời của Sở Tư pháp không thật sự rõ ràng, cụ thể, không giải quyết được vấn đề. Cho nên, tác giả kiến nghị, đối với các Công văn có nội dung hướng dẫn chỉ đạo nghiệp vụ; Công văn trả lời khó khăn, vướng mắc; Công văn cho ý kiến về vụ việc cụ thể thì cơ quan chủ quản, quản lý về hoạt động công chứng phải chỉ ra được cái “sai”, hướng dẫn cụ thể cách thực hiện đúng quy định pháp luật, đồng thời nội dung hướng dẫn, chỉ đạo không được “gợi mở” cho TCHNCC và Công chứng viên làm căn cứ vi phạm quyền lợi của người dân, người yêu cầu công chứng, cũng như không phù hợp với đạo đức hành nghề công chứng24. Bên cạnh đó, nội dung Công văn của các cơ quan hướng dẫn, chỉ đạo về hoạt động công chứng, cùng một nội dung phải thống nhất với nhau, không để xảy ra tình trạng cơ quan cấp trên hướng dẫn thực hiện nhưng cơ quan cấp dưới thanh tra xử lý vi phạm.

3.2.2.2. Biên bản họp chỉ đạo nghiệp vụ

Biên bản họp chỉ đạo nghiệp vụ là những biên bản trong các phiên họp giao ban của Sở Tư pháp, biên bản trong phiên liên ngành của Sở Tư pháp và Sở tài nguyên và môi trường, biên bản họp từng TCHNCC về các vấn đề liên quan đến khó khăn trong quá trình thực hiện thủ tục công chứng, nghiệp vụ công chứng. Cụ thể, các phiên họp sẽ đưa ra những vướng mắc trong quá trình giải quyết yêu cầu công chứng về giấy tờ, văn bản trong thành phần hồ sơ công chứng, về hướng giải quyết đối với trường hợp cụ thể, về khả năng giải quyết “linh động” hồ sơ công

24 Thông tư 11/2012/TT-BTP ngày 30/10/2012.

chứng nhưng không được trái quy định pháp luật và đạo đức hành nghề công chứng. Tuy nhiên, các phiên họp này được phát sinh không chỉ vì bảo vệ cho quyền lợi của người dân, người yêu cầu công chứng mà đa phần là khoanh vùng, đưa ra giải pháp bảo vệ TCHNCC. Như biên bản họp tại phiên họp trao đổi nghiệp vụ công chứng số 03/TB-STP ngày 24/10/2014 của Sở Tư pháp tỉnh Bình Dương (chi tiết xem Phụ lục 01), theo kết luận của Giám đốc Sở Tư pháp về tình hình vi phạm pháp luật trong hợp động công chứng và một số sai sót cần rút kinh nghiệm, tại ý thứ ba về việc xác nhận tình trạng bất động sản có ghi nhận việc hầu hết các trường hợp lừa đảo hoặc bị hủy hợp đồng đều không thực hiện xác minh tình trạng bất động sản và trong thời gian tới, nếu Công chứng viên chứng nhận giao dịch về QSDĐ mà không xác minh đối với bất động sản thì phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về hậu quả gây ra. Nhưng điều đáng nói ở đây là Sở Tư pháp đã viện dẫn nội dung hướng dẫn trước đây về việc áp dụng giấy xác nhận tình trạng bất động sản theo Văn bản số 422/STP-BTTP ngày 11/5/2011 (chi tiết xem Phụ lục 02), điều này như một gợi ý để các TCHNCC yêu cầu người dân, người yêu cầu công chứng chỉ có thể chứng minh tình trạng bất động sản không có tranh chấp thông qua “giấy” xác nhận tình trạng bất động sản do UBND cấp xã xác nhận hoặc Ban quản lý khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công nghệ cao xác nhận đối với các địa phương chưa hoàn chuyển giao thẩm quyền từ các Ban quản lý nêu trên cho UBND cấp xã nhằm loại bỏ trách nhiệm của Công chứng viên (như đã trình bày tại Chương 2 của Luận văn này). Cho nên tác giả xin đưa ra kiến nghị đối với các phiên họp chỉ đạo nghiệp vụ về công chứng phải đặt trên quyền lợi của người dân, người yêu cầu công chứng, nội dung phiên họp là để tìm nguyên nhân phát sinh vướng mắc, sau đó đưa ra hướng giải quyết, ý kiến chỉ đạo mà không thể dựa vào hậu quả phát sinh để “đẩy” trách nhiệm cho người dân, người yêu cầu công chứng. Tuy có thể nói việc khoanh vùng, thống nhất sử dụng một loại giấy tờ như vậy giúp thời gian công chứng, giải quyết hồ sơ công chứng diễn ra nhanh chóng, đồng bộ và hạn chế rủi ro, vừa thuận lợi cho người yêu cầu công chứng vừa có lợi cho TCHNCC, nhưng trên nguyên tắc áp dụng

pháp luật thì không thể đưa ra giải pháp mang tính “ép buộc quyền” của người yêu cầu công chứng.

3.3. Thu phí công chứng

Thu phí công chứng là nghĩa vụ của TCHNCC. Tuy nhiên thực tế cho thấy, để thực hiện nghĩa vụ này một cách hài hòa vừa hoàn thành trách nhiệm vừa bảo vệ được quyền lợi của bên thế chấp bất động sản thì phải cần sự phối hợp của bên nhận thế chấp (chủ yếu là tổ chức tín dụng). Cho nên, dựa vào tình hình thực tế tác giả xin đưa ra hai kiến nghị được thực hiện đồng thời có thể giải quyết được vấn đề phát sinh trong quá trình thu phí công chứng, thực hiện đúng quy định pháp luật vừa bảo vệ quyền lợi của người yêu cầu công chứng (bên thế chấp và bên nhận thế chấp) nhưng vẫn phải đảm bảo việc chống thất thu thuế của Nhà nước.

3.3.1. Kiến nghị sửa đổi thông tư 257/2016/TT-BTC

Kiến nghị sửa đổi điểm a.a6 khoản 2 Điều 4 Thông tư 257/2016/TT-BTC từ: “a6) Công chứng hợp đồng thế chấp tài sản, cầm cố tài sản: Tính trên giá trị tài sản; trường hợp trong hợp đồng thế chấp tài sản, cầm cố tài sản có ghi giá trị khoản vay thì tính trên giá trị khoản vay” thành:

“a6) Công chứng hợp đồng cầm cố tài sản và hợp đồng thế chấp tài sản:

- Công chứng hợp đồng cầm cố tài sản: Tính trên giá trị tài sản; trường hợp trong hợp đồng cầm cố tài sản có ghi giá trị khoản vay thì tính trên giá trị khoản vay;

- Công chứng hợp đồng thế chấp tài sản: Tính trên giá trị khoản vay hoặc số tiền vay hoặc giá trị tài sản.

Trường hợp trong hợp đồng thế chấp tài sản có ghi giá trị khoản vay thì tính trên giá trị khoản vay; trường hợp trong hợp đồng thế chấp tài sản có dẫn chiếu đến hợp đồng tín dụng, hợp đồng thấu chi, hợp đồng cho vay hoặc hợp đồng, văn bản khác thể hiện số tiền vay được ký kết giữa TCTD và bên đi vay (gọi chung là hợp đồng tín dụng) thì tính trên tổng số tiền vay theo hợp đồng tín dụng được dẫn chiếu

trong hợp đồng thế chấp; trường hợp trong hợp đồng thế chấp tài sản vừa ghi giá trị khoản vay vừa dẫn chiếu hợp đồng tín dụng thì áp dụng thu phí trên giá trị khoản vay.

Trường hợp giá trị tài sản bảo đảm chỉ đảm bảo một phần hợp đồng tín dụng được dẫn chiếu trong hợp đồng thế chấp hoặc trường hợp tổng số tiền vay trong hợp đồng tín dụng lớn hơn giá trị tài sản tại thời điểm công chứng hoặc trường hợp trong hợp đồng thế chấp tài sản không thể hiện giá trị khoản vay và không dẫn chiếu hợp đồng tín dụng thì thu phí trên giá trị tài sản.”

Như vậy, việc quy định từng trường hợp cụ thể như trên có thể bảo vệ quyền lợi của chủ thể thế chấp một cách hiệu quả nhất. Về tổng thể, khi nhìn vào điều luật TCHNCC và người yêu cầu công chứng đều thấy ngay việc thu phí công chứng dựa trên ba yếu tố là giá trị khoản vay, số tiền vay và giá trị tài sản. Quy định này cũng đưa ra được các trường hợp đặc biệt như một tài sản bảo đảm một phần nghĩa vụ hay một tài sản bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ, trong đó giá trị bảo đảm có thể lớn hoặc nhỏ hơn số tiền vay. Thay vì theo quy định cũ, nếu trường hợp không ghi giá trị khoản vay trong hợp đồng thế chấp thì chủ thể thế chấp bắt buộc phải đóng phí theo giá trị tài sản, nhưng theo quy định này, chủ thể thế chấp có thể sẽ được đóng phí theo số tiền vay trong hợp đồng tín dụng hoặc trường hợp số tiền vay lớn hơn giá trị tài sản; giá trị bảo đảm chỉ đảm bảo một phần hợp đồng tín dụng; hợp đồng thế chấp không ghi giá trị khoản vay và dẫn chiếu hợp đồng tín dụng thì chủ thể thế chấp “mới” bị bắt buộc đóng phí công chứng được tính trên giá trị tài sản. Như vậy, theo quy định này, trong trường hợp “bất đắc dĩ” thì chủ thể thế chấp “mới” phải đóng phí trên giá trị tài sản, chủ thể thế chấp luôn được tạo điều kiện để có thể đóng mức phí thực theo số tiền vay, giá trị khoản vay.

3.3.2. Kiến nghị sửa đổi mẫu hợp đồng thế chấp của tổ chức tín dụng

Kiến nghị sửa đổi mẫu hợp đồng thế chấp của TCTD dựa trên việc ban hành “văn bản” hướng dẫn làm việc của nội bộ từng TCTD (chủ yếu là Ngân hàng). Theo đó, hàng năm hoặc đột xuất theo định hướng phát triển TCTD thường ban