Phân Biệt Với Khái Niệm Cổ Đông Sáng Lập Trong Các Đạo Luật Về Công Ty

đắp cho công việc mà người đó đã thực hiện và rời khỏi công ty. Trong trường hợp này vai trò của sáng lập viên công ty cổ phần chấm dứt khi người này hoàn thành các quyền và nghĩa vụ với công ty mới.

Vai trò của một promoter tiếp diễn trong trường hợp thứ nhất, theo quan điểm của Thẩm phán trưởng Cockburn của Tòa Phúc thẩm Anh giải thích như sau [7]: “Theo tôi nếu việc hình thành công ty vẫn tiếp tục thì những người thực hiện công việc này vẫn tiếp tục giữ vai trò sáng lập viên công ty. Còn đương nhiên khi một cơ quan quản lý như một ban lãnh đạo đã được thiết lập và có thể duy trì việc quản lý theo cách của họ thì chức năng của sáng lập viên sẽ kết thúc. Nhưng nếu các sáng lập viên được ban giám đốc cho phép thực hiện công việc xây dựng công ty về sau theo yêu cầu thì họ giữ tư cách sáng lập viên trong ban quản trị (đại hội đồng cổ đông) để bảo đảm cho hoạt động công ty”.

Thực tế rằng một người khi nhận lấy vai trò sáng lập viên công ty cổ phần, trước khi công ty được hình thành, người này hành động tất cả vì lợi ích của công ty tương lai nhưng mục đích của việc thành lập công ty vẫn là lợi nhuận. Khi công ty đã được hình thành, tất yếu sáng lập viên công ty cổ phần sẽ phải được nhận lại những lợi ích nhất định hoàn trả cho nghĩa vụ ủy thác mà họ thực hiện. Việc duy trì vai trò của sáng lập viên công ty cổ phần khi công ty đã được thành lập chỉ có ý nghĩa cho việc bảo đảm vốn cho công ty với tư cách là người giữ một phần vốn của công ty.

e) Sự tồn tại của các “promoter” ngày nay: Từ Chiến tranh thế giới thứ nhất có rất ít các vụ kiện liên quan đến trách nhiệm của các sáng lập viên công ty cổ phần. Từ sau khi Luật Công ty Anh năm 1907 quy định giảm số lượng thành viên tối thiểu của công ty tư nhân còn hai người đã làm giảm và không có khiếu kiện về các hợp đồng mà sáng lập viên công ty cổ phần ký kết. Đối với các công ty đầu tư lớn, cổ phần được bán rộng rãi cho công

chúng, việc kiểm soát được tăng cường với bản cáo bạch hoặc các văn bản khác phát hành ra đại chúng để mời họ tham gia đăng ký mua cổ phần của công ty. Khởi đầu từ quy định của Luật công ty Anh năm 1967, các hợp đồng của sáng lập viên công ty cổ phần phải được công khai trong bản cáo bạch nhưng sau đó đã được sửa đổi bởi Luật Công ty năm 1900 và 1907 và Luật Nghĩa vụ của Giám đốc công ty năm 1890 với những quy định ngặt nghèo hơn. Ngày càng nhiều các quy định xuất hiện trong thế kỷ 20 như Luật chống lừa đảo trong đầu tư năm 1939 (được sửa đổi năm 1958), đã làm cho một số hành vi của sáng lập viên công ty cổ phần trở thành vi phạm hình sự. Tuy nhiên, quan trọng hơn cả là việc thay thế của nhà đầu tư cá nhân bằng các nhà đầu tư tổ chức như nguồn quan trọng trong đầu tư vốn. Thực tế các nhà đầu tư là tổ chức sẽ không mua cổ phần của công ty nếu kế hoạch thành lập công ty không minh bạch và chưa được kiểm chứng rò ràng.[10]

1.1.3. Phân biệt với khái niệm cổ đông sáng lập trong các đạo luật về công ty

Đôi khi khái niệm “Incorporator” (tạm dịch – cổ đông sáng lập) được dùng thay thế cho khái niệm “promoter” và ngược lại nhưng chúng không hoàn toàn đồng nghĩa và một người không thể trở thành một sáng lập viên của công ty cổ phần chỉ bằng việc trở thành cổ đông sáng lập của công ty (theo tuyên bố của Toà án trong vụ kiện Benton v. Minneapolis Tailoring & Manufacturing Co. năm 1989).[8]

Khái niệm “Incorporator” dùng để chỉ người ký và nộp điều lệ của công ty cổ phần và nếu chưa có ban giám đốc của công ty mới thành lập thì người đó sẽ tham gia bỏ phiếu bầu các giám đốc đầu tiên và điều hành công ty. Như vậy một người có thể vừa là cổ đông sáng lập của công ty cổ phần vừa là sáng lập viên của công ty. Theo Luật Tổ chức kinh doanh hiện đại Hoa Kỳ năm

2002 – MBCA 2002, Incorporator – cổ đông sáng lập được định nghĩa là người nộp bản điều lệ đầu tiên của công ty mới thành lập.

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 95 trang tài liệu này.

Cổ đông sáng lập có thể là sáng lập viên công ty cổ phần hoặc không theo như những giải thích ở trên. Và một khác biệt nữa đó là chủ thể này được ghi nhận trong Luật Công ty của Common Law.

Luật công ty của bang Delaware, Hoa Kỳ – đạo luật được áp dụng tại hơn 40 bang khác của quốc gia này – quy định một người hoặc nhiều người thực hiện hoặc thông qua Điều lệ của công ty cổ phần được biết đến như các cổ đông sáng lập của công ty. Ở nhiều bang những người này phải tối thiểu là 18 tuổi. Những công việc mà cổ đông sáng lập thực hiện có thể tổng kết bao gồm [3]:

 Lựa chọn hình thức của công ty.

 Lựa chọn và lấy giấy chứng nhận cho việc sử dụng tên công ty, duy trì tên công ty nếu cho rằng là cần thiết.

 Tổ chức cuộc họp đầu tiên của các cổ đông sáng lập để xây dựng quy chế của công ty (bylaws). Biên bản cuộc họp đầu tiên này, cũng như tất cả các cuộc họp tiếp theo, phải được lưu trữ.

 Ký kết bất kỳ một hợp đồng tiền công ty nào theo yêu cầu.

 Phát ra thông báo về việc tham gia vào công ty cổ phần nếu luật của bang yêu cầu.

 Dự thảo và ký vào Điều lệ đầu tiên của công ty cổ phần (ở hầu hết các bang chữ ký phải được chứng thực).

 Nộp Điều lệ đầu tiên của công ty đã được ký một cách hợp lệ cho cơ quan có thẩm quyền của bang, thường là cho thống đốc bang.

 Bảo đảm sự chấp thuận cần thiết của cơ quan quản lý nhà nước, của liên bang hoặc của bang, để phát hành số lượng cổ phần phù hợp.

 Thu thập giấy đăng ký từ các nhà đầu tư mua cổ phần.

 Bảo đảm thanh toán của các cổ đông cho số vốn tối thiểu.

 Yêu cầu các tài liệu văn phòng của công ty, như dấu công ty, sổ công ty, sổ biên bản và sổ cổ đông, thường là từ một nhà cung cấp các tài liệu pháp lý này.

 Tiếp nhận hệ thống kế toán và lựa chọn kết thúc theo năm dương lịch hoặc năm tài chính theo Luật Thu nhập nội địa (Internal Revenue Code).

 Ấn định số lượng tiêu chuẩn cho người quản lý.

 Thiết lập một hoặc nhiều tài khoản của công ty.

 Lựa chọn phương thức đóng thuế, nếu cần thiết khi là các công ty cổ phần loại S (những công ty cổ phần không đóng thuế thu nhập doanh nghiệp mà lỗ lãi của công ty sẽ được hạch toán vào thu nhập của các cổ đông để nộp thuế thu nhập cá nhân, các công ty này được quy định theo Phụ chương S của Chương 1, Luật Thu nhập nội địa).

 Nhận tiền thanh toán cho việc phát hành cổ phiếu cho cổ phần bổ sung.

 Phát hành cổ phần sau khi thanh toán thuế chuyển nhượng cổ phần.

 Nộp danh sách cổ đông, Ban giám đốc, số lượng người quản lý, địa điểm của trụ sở chính, và việc ủy nhiệm cho các đại lý tiếp nhận bất kỳ thông báo hoặc khiếu kiện pháp lý nào.

 Điều tra và nếu cần thiết, xây dựng lương thưởng cho những người quản lý và chương trình bán cổ phiếu ưu đãi cho nhân viên.

 Nếu công ty cổ phần mua lại một hoạt động kinh doanh, ngày hoàn thành cần được quy định vào một ngày trong tương lai, vì vậy tất cả các bước có thể được cổ đông sáng lập thực hiện, như mua lại bất động sản và tiếp nhận các nghĩa vụ, không cần những tranh cãi không cần thiết.

* Thuật ngữ “thành viên sáng lập” trong luật Công ty của Vương quốc Anh: Luật Công ty Anh năm 2006 (Companies Act 2006) không sử dụng thuật ngữ “incorporator” để chỉ các cổ đông sáng lập mà sử dụng chung thuật ngữ “subscriber” cho những người đăng ký thành lập công ty mới (bao gồm công ty giới hạn trách nhiệm và công ty không giới hạn trách nhiệm), thuật ngữ này tương tự thuật ngữ “thành viên sáng lập”. Cũng phải nói rò rằng trong Luật công ty Anh 2006 không dùng thuật ngữ công ty cổ phần (corporation) mà chỉ quy định các hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn (limited company) - công ty trong đó trách nhiệm với các khoản nợ và nghĩa vụ tài chính khác của những người chủ sỡ hữu công ty được giới hạn trong tỷ lệ phần vốn mà họ góp vào công ty. Subscriber là thành viên và ký tên trong Bản ghi nhớ thành lập công ty (memorandum of association) và Bản công bố Vốn điều lệ và tỷ lệ cổ phần lần đầu (The statement of capital and initial shareholdings) của công ty đăng ký thành lập.

Điều 7, Luật Công ty Anh quy định về cách thức thành lập các công ty tại Anh như sau:

“(1) Một công ty được thành lập theo Luật này bởi một hoặc nhiều người:

(a) đăng ký tên của mình vào Bản ghi nhớ thành lập công ty và

(b) tuân thủ các yêu cầu của Luật này để đăng ký công ty.”

Bản ghi nhớ thành lập công ty là bản ghi nhớ trong đó ghi rò các thành viên sáng lập:

“(a) mong muốn thành lập một công ty theo Luật này, và

(b) đồng ý trở thành thành viên của công ty và trong trường hợp công ty có vốn cổ phần thì người này sở hữu ít nhất một cổ phần.” (Điều 8, Luật Công ty Anh 2006).

Nếu công ty có cơ cấu vốn cổ phần thì người đăng ký phải nộp thêm Bản công bố Vốn điều lệ và tỷ lệ cổ phần lần đầu trong đó ghi rò tên các thành viên sáng lập và tỷ lệ sở hữu cổ phần với từng loại cổ phần (cổ phần thường, cổ phần ưu đãi) khi công ty được thành lập.

Như vậy, cổ đông sáng lập (incorporator) thực hiện các công việc để đăng ký công ty, một khâu trong quá trình thành lập công ty, nhưng bắt buộc người này phải đăng ký cổ phần của công ty được thành lập và ký tên vào bản điều lệ của công ty được thành lập. Có thể nói đây là một giai đoạn chuyển hóa của promoter, và lúc này luật công ty mới ghi nhận chủ thể này như một đối tượng điều chỉnh trực tiếp của luật. Thực tế là sau chiến tranh thế giới thứ nhất, sáng lập viên công ty thường trở thành cổ đông và tham gia quản lý với công ty mới được thành lập, những “promoter” với thuần nghĩa là người chỉ thực hiện quá trình thành lập công ty đã không còn và pháp luật cũng không còn nhiều các án lệ liên quan đến sáng lập viên công ty như vậy nữa. Tuy vậy, mối quan hệ tiền công ty của sáng lập viên công ty cổ phần vẫn tồn tại phổ biến và là một phần tất yếu của quá trình hình thành công ty, do đó Luật công ty của các quốc gia vẫn điều chỉnh chủ thể này với vai trò là cổ đông sáng lập của công ty cổ phần dự định thành lập.

1.2. Liên hệ với khái niệm cổ đông sáng lập trong Luật Doanh nghiệp Việt Nam

Luật Doanh nghiệp đầu tiên của nước CHXHCN Việt Nam ra đời vào năm 1999 (và sau này là Luật Doanh nghiệp thống nhất năm 2005) chỉ quy định về cổ đông sáng lập và đồng nhất họ với người ký kết các hợp đồng tiền công ty - một thuộc tính của sáng lập viên. Như vậy, Luật Doanh nghiệp Việt Nam đã có sự đồng nhất khái niệm “incorporator” và “promoter”.

Luật Doanh nghiệp số 13/1999/QH10 ngày 12/06/1999 có hiệu lực ngày 01/01/2000 quy định: “Thành viên sáng lập là người tham gia thông qua Điều lệ đầu tiên của công ty. Cổ đông sáng lập là thành viên sáng lập công ty cổ phần” (Khoản 10, Điều 3). Cổ đông sáng lập là người tham gia thông qua Điều lệ của công ty cổ phần, họ có thể là người tham gia quá trình chuẩn bị thành lập công ty trước đó hoặc không, như vậy họ có thể là một promoter trước đó hoặc không. Thậm chí khái niệm đưa ra trong Luật Doanh nghiệp 1999 còn khá hạn hẹp đó là một người chỉ cần thông qua bản Điều lệ đầu tiên của công ty cổ phần cũng sẽ trở thành cổ đông sáng lập. Việc thông qua này được thể hiện bằng việc tất cả các cổ đông sáng lập phải ký tên vào bản Điều lệ đầu tiên của công ty nộp cho cơ quan đăng ký kinh doanh.

Theo Luật Doanh nghiệp năm 1999, cổ đông sáng lập cũng là người ký kết hoặc uỷ quyền cho đại diện ký kết các Hợp đồng được ký trước khi đăng ký kinh doanh phục vụ cho việc thành lập doanh nghiệp (Khoản 1, Điều 11 Luật Doanh nghiệp năm 1999), khi đó cổ đông sáng lập cũng chính là sáng lập viên công ty, là người tạo lập các hợp đồng tiền công ty. Có thể thấy Luật Doanh nghiệp Việt Nam 1999 đã không điều chỉnh các quan hệ của một sáng lập viên công ty cổ phần đơn thuần (không tham gia vào công ty dự định thành lập) mà chỉ điều chỉnh các quan hệ của chủ thể này với công ty dự định thành lập khi người đó trở thành cổ đông của công ty, phải tham gia chính thức vào cơ cấu tổ chức của công ty.

Qua các quy định của Luật Doanh nghiệp 1999 và văn bản hướng dẫn thi hành là Nghị định 03/2000/NĐ-CP ngày 03/02/2000 Hướng dẫn thi hành một số điều của Luật này, các nhà lập pháp của Việt Nam quan tâm đến việc ràng buộc trách nhiệm của những người thành lập công ty với công ty dự định thành lập qua số vốn mà người này góp vào công ty, thể hiện dưới hình thức cổ phần. Với sự ràng buộc này các nhà quản lý có thể kiểm soát việc thực

hiện các nghĩa vụ của sáng lập viên với công ty, chính vì vậy các quy định về đăng ký cổ phần và hạn chế chuyển nhượng cổ phần với cổ đông sáng lập được quy định khá chi tiết trong Luật Doanh nghiệp và các văn bản hướng dẫn. Tuy vậy quy định như vậy đã không thể phản ánh được đầy đủ bản chất của sáng lập viên công ty và cũng đã giới hạn khả năng điều chỉnh với các quan hệ pháp luật giữa công ty mới và chủ thể này, điều này được thể hiện rò nhất trong vấn đề điều chỉnh các hợp đồng tiền công ty.

Luật Doanh nghiệp thống nhất 2005 có thay đổi đôi chút so với Luật Doanh nghiệp năm 1999, Luật đã quy định khái niệm cổ đông sáng lập của công ty cổ phần là “cổ đông tham gia xây dựng, thông qua và ký tên vào bản Điều lệ đầu tiên của công ty cổ phần” (Khoản 11, Điều 4). Quy định này có vẻ như rò ràng hơn quy định của Luật Doanh nghiệp 1999, theo đó cổ đông sáng lập không chỉ thông qua mà phải tham gia xây dựng Điều lệ đầu tiên của công ty cổ phần và ký tên lên Điều lệ. Tuy vậy, việc chứng minh cổ đông đó tham gia xây dựng Điều lệ đầu tiên như thế nào lại không có quy định, và thực tế chỉ cần cổ đông đó ký tên vào bản Điều lệ đầu tiên của công ty cổ phần ở vị trí cổ đông sáng lập thì người đó đương nhiên là cổ đông sáng lập của công ty. Bởi vậy khái niệm cổ đông sáng lập mà Luật Doanh nghiệp 2005 đưa ra không khác mấy so với khái niệm cổ đông sáng lập của Luật Doanh nghiệp 1999 mà lại có phần phức tạp hơn trong cách diễn giải.

Nghị định 139/2007/NĐ-CP ngày 05/09/2007 hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp năm 2005 cũng nhắc lại khái niệm cổ đông sáng lập và quy định công ty cổ phần mới thành lập phải có cổ đông sáng lập (Khoản 2, Điều 15 của Nghị định 139). Quy định này là có phần không cần thiết vì thủ tục đăng ký kinh doanh cho công ty cổ phần yêu cầu người làm thủ tục phải nộp Điều lệ đầu tiên của công ty trong đó phải có danh sách chi tiết các cổ đông sáng lập và chữ ký của những các cổ đông này. Nếu