Đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam hiện nay

nghiệp. Ví dụ: gửi giấy đòi nợ; đăng ký quyền chủ nợ đối với doanh nghiệp phá sản; nộp phí bảo hiểm tài sản đúng định kỳ.v.v

Thứ hai, bổ sung Điều 92, Điều 153 LDN năm 2020 về thẩm quyền của HĐTV/HĐQT nội dung : “Các giao dịch người đại diện theo pháp luật xác lập, thực hiện có liên quan đến doanh nghiệp cần có sự đồng ý của HĐQT/HĐTV bao gồm: vay tài sản (phát hành trái phiếu), bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, các giao dịch liên quan tới hoạt động trên thị trường chứng khoán”.

Với mô hình hiện tại, người ĐDTPL nên bị giới hạn thẩm quyền trong việc ký đại diện nhân danh doanh nghiệp trong các trường hợp trên. Lý do là những giao dịch này cần được kiểm soát nhằm đảm bảo sự an toàn cho doanh nghiệp. Các giao dịch liên quan tới bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, đặc biệt là bảo đảm nghĩa vụ cho người thứ ba thường phát sinh các khoản chi phí thanh toán lớn mà ngay tại thời điểm kí kết khó có thể lường trước được bởi liên quan đến thời điểm trả nợ. Đối với các giao dịch như phát hành trái phiếu hay giao dịch trên thị trường chứng khoán đều ảnh hưởng trực tiếp tới giá trị phần vốn góp của cổ đông/thành viên trong công ty nên cần có sự đồng ý của HĐQT/HĐTV. Những vấn đề này cần được ghi trong Điều lệ công ty theo hướng những giao ịch này cần có sự đồng ý của HĐQT/HĐTV chứ không quy định thẩm quyền dựa trên tỷ lệ % giá trị giao dịch trong tổng số tài sản doanh nghiệp. Hay nói cách khác, tư cách đại diện trong các giao dịch này không còn là một mình cá nhân một người mà là tập thể những người trong HĐQT/HĐTV có quyền đại diện.

d. Kiến nghị sửa đổi quy định của pháp luật liên quan đến bảo vệ quyền lợi của người thứ ba ngay tình

Nghiên cứu giải pháp xử lý trường hợp giao dịch do người ĐDTPL xác lập nhưng chưa có quyết định nội bộ đảm bảo sự hợp pháp về thẩm quyền ký kết giao dịch này, tác giả đề xuất bổ sung nội dung điều luật trong LDN năm 2020 theo hướng: “Trong trường hợp Điều lệ của công ty có hạn chế về thẩm quyền của người đại diện thì người đại diện có nghĩa vụ tuân theo quy định này. Trong các trường hợp, các giới hạn thẩm quyền có trong Điều lệ sẽ không ảnh hưởng đến bên thứ ba ngay tình. Công ty phải chịu trách nhiệm liên quan tới giao dịch với bên thứ ban gay tình và có quyền yêu cầu người đại diện phải chịu trách nhiệm bồi thường đối với công ty”.

Đề xuất trên dựa trên nguyên tắc cần bảo vệ bên thứ ba ngay tình. Bên thứ ba là các trường hợp đối tác thực hiện giao dịch với doanh nghiệp thực sự không biết hoặc không thể biết về các hạn chế thẩm quyền của người đại diện. Do đó, doanh nghiệp không thể lấy lí do về các quyết định nội bộ để thoát khỏi trách nhiệm của mình với bên thứ ba ngay tình. Quy định này là công bằng vì người thứ ba không thể biết được sự tồn tại của các quyết định nội bộ trong công ty. Mặt khác, xét về mặt lí luận, người ĐDTPL đã thực hiện quyền đại diện hợp pháp của mình nên quyết định xác lập giao dịch sai, chứng tỏ quyền quản lý và trình tự thực hiện quyền quản lí bị sai sót chứ bản chất hành động đại diện là đúng có thẩm quyền. Nếu duy trì mô hình ĐDTPL với chức danh độc lập với người quản lí như LDN Việt Nam quy định, trên cơ sở tách bạch quyền đại diện và quyền quản lý doanh nghiệp, cần hiểu rò các quyền lực nội bộ doanh nghiệp thuộc về các cơ quan nào mới có căn cứ để buộc người đại diện phải chịu trách nhiệm pháp lý có liên quan.

Sửa đổi này sẽ cần tương thích với việc sửa đổi Điều 142, 143 BLDS năm 2015 bởi chính các điều luật này chưa bảo vệ bên thứ ba với doanh nghiệp triệt để do người thứ ba phải chứng minh doanh nghiệp đã công nhận giao dịch hoặc doanh nghiệp biết mà không phản đối. Như vậy, gánh nặng chứng minh nhằm ràng buộc trách nhiệm của doanh nghiệp được chuyển cho bên thứ ba là một việc rất khó khăn trên thực tế. Thay vào đó BLDS năm 2015 dân sự nên sửa đổi theo hướng doanh nghiệp không bị ràng buộc trách nhiệm khi người thứ ba biết hoặc buộc phải biết về việc giao dịch đó vượt thẩm quyền.

Hướng sửa đổi này là hợp lý trong ĐDTPL của doanh nghiệp. Nếu theo quy định của BLDS, trong trường hợp doanh nghiệp không biết, không đồng ý, phần giao dịch vượt quá thẩm quyền sẽ do người đại diện đã xác lập buộc phải chịu trách nhiệm cá nhân với người thứ ba. Tuy nhiên, có những giao dịch không thể đảm bảo được quyền lợi của người thứ ba khi giải quyết theo hướng đó. Ví dụ như các giao dịch có liên quan đến giấy phép kinh doanh ngành nghề đặc thù của tổ chức hoặc điều kiện của tổ chức, ví dụ như: thu đổi ngoại tệ, kinh doanh gas, xăng dầu, vật liệu cháy nổ.... Trong trường hợp này, nếu giải thích theo hình thức đại diện theo ủy quyền, quy định đó được xem là phù hợp, tuy nhiên đối với ĐDTPL của doanh nghiệp, quy tắc đó là không hợp lý với người thứ ba. Do đó, LDN cần thiết lập nguyên tắc riêng để điều chỉnh trường hợp này hay nói cách

khác, một số nguyên tắc áp dụng của đại diện trong BLDS không thể áp dụng chung cho đại diện cho doanh nghiệp, ít nhất trong trường hợp này.

e. Kiến nghị bổ sung quy định của pháp luật liên quan đến quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 207 trang tài liệu này.

Thứ nhất, tác giả kiến nghị bổ sung quy định về điều kiện bắt buộc người ĐDTPL cần phải được thông báo về cuộc họp của HĐQT/HĐTV về việc bãi nhiệm chức vụ của mình. Thực tế hoạt động của các doanh nghiệp cho thấy khi người ĐDTPL bị bãi miễn vì lý do vi phạm nghĩa vụ thì đa số họ không đồng ý với quyết định được tuyên bố trong cuộc họp vắng mặt. Quyền được giải trình của người đại diện bị hạn chế là chưa công bằng với người đại diện. Do đó, quy định bổ sung trong LDN là điều đúng đắn.

Bên cạnh đó, nếu LDN Việt Nam chấp nhận mô hình quyền đại diện được trao cho người quản lý doanh nghiệp (thành viên HĐQT/HĐTV, TGĐ/Giám đốc công ty), trong trường hợp TGĐ/Giám đốc là người được thuê theo hợp đồng lao động, khi bãi nhiệm chức danh người đại diện này cần xem xét thêm về quyền lao động của cá nhân như báo trước thời gian sa thải, không bị sa thải vô căn cứ bởi điều này có thể dẫn tới trách nhiệm bồi thường của doanh nghiệp.

Thứ hai, theo quan điểm tác giả, LDN năm 2020 nên bổ sung một số nghĩa vụ của người đại diện như nghĩa vụ không cạnh tranh bên cạnh nghĩa vụ trung thành, trung thực, cẩn trọng, hành động vì lợi ích doanh nghiệp. Trong thực tế, các hành vi vi phạm của người ĐDTPL vi phạm nghĩa vụ không cạnh tranh thường thể hiện ở hành vi sử dụng thông tin hoặc lôi kéo khách hàng của doanh nghiệp cho cơ sở sản xuất kinh doanh có lợi ích tư của người đại diện trong các doanh nghiệp nhà nước. Hành vi này thực hiện cả trong và sau thời gian đảm nhiệm chức vụ tại doanh nghiệp. Nếu LDN không quy định mà chỉ để hành vi hạn chế cạnh tranh này được điều chỉnh bằng các thỏa thuận nội bộ giữa người đại diện với doanh nghiệp thì chưa bảo vệ triệt để doanh nghiệp. Mức độ bảo vệ này bị hạn chế bởi không phải doanh nghiệp nào cũng có kiến thức pháp luật và biết sử dụng các thỏa thuận đó nhằm hạn chế người đại diện. Mặt khác, các doanh nghiệp khi soạn thảo Điều lệ, thường tham chiếu LDN như là định

hướng xây dựng. Do đó, bổ sung nghĩa vụ không cạnh tranh với doanh nghiệp là quyết định đúng đắn.

Tham khảo quy định của pháp luật các quốc gia, điều luật cấm cạnh tranh này không phải quá hiếm. Cụ thể, Luật công ty cổ phần Đức năm 1965, sửa đổi năm 2017 quy định rất cụ thể:

“(1) Các thành viên HĐQT không được thực hiện giao dịch khi không có sự đồng ý của BKS, không được thực hiện bất kỳ hoạt động kinh doanh nào trong ngành nghề kinh doanh của công ty, bất kể dưới danh nghĩa cá nhân thành viên hoặc danh nghĩa của người khác. Thành viên HĐQT chỉ được là thành viên HĐQT, giám đốc điều hành hoặc thành viên hợp danh của công ty khác khi có sự đồng ý của BKS. Sự đồng ý của BKS chỉ được cấp cho các loại giao dịch cụ thể hoặc các công ty kinh doanh cụ thể.

(2) Trường hợp thành viên HĐQT vi phạm điều cấm này, công ty có thể yêu cầu người đó bồi thường thiệt hại. Hoặc thành viên HĐQT phải chịu trách nhiệm chuyển toàn bộ giá trị tài sản phát sinh từ các giao dịch bị cấm vào tài khoản của công ty. Các khoản tiền thù lao (nếu có) được trả lại cho các bên liên quan”.

(3) Các khiếu kiện của công ty về các hành vi vi phạm của thành viên HĐQT tại khoản 1 điều này có thời hiệu khởi kiện ba tháng kể từ thời điểm các thành viên khác của HĐQT và BKS biết về hành vi vi phạm trên”[119, Điều 88].

Thứ ba, xác định nguyên tắc phân định nghĩa vụ liên đới hay nghĩa vụ riêng rẽ của các ĐDTPL của doanh nghiệp trong trách nhiệm bồi thường thiệt hại.

Nếu lựa chọn phương án trao quyền ĐDTPL cho người quản lý doanh nghiệp, việc phân tách nghĩa vụ liên đới hay nghĩa vụ riêng rẽ của người đại diện không quá quan trọng bởi phạm vi thẩm quyền được phân định rò ràng tùy theo cấp quản lý. Việc chứng minh mức độ lỗi, hành vi vi phạm cũng sẽ dễ dàng hơn cho doanh nghiệp và cơ quan tư pháp khi giải quyết tranh chấp. Tuy nhiên, trong bối cảnh hiện nay, khi chưa sửa đổi tổng thể mô hình ĐDTPL thì cần xác định nguyên tắc phân định trách nhiệm liên đới này. Nguyên tắc này cần dựa trên yếu tố giới hạn phạm vi đại diện của từng người và lỗi của từng người trong từng tình huống phải chịu trách nhiệm pháp lý kèm theo. Trong trường hợp Điều lệ có quy định rò ràng về phân định thẩm quyền đại diện thì

hành vi vi phạm của người đại diện làm phát sinh trách nhiệm cá nhân của người đại diện đó được xác định rò ràng: ai xác lập, thực hiện giao dịch người đó phải chịu trách nhiệm. Cũng cần lưu ý là, hành vi vi phạm này phải là hành vi trực tiếp dẫn tới trách nhiệm của người đại diện, do thực hiện không đúng thẩm quyền đại diện chứ không phải là trách nhiệm pháp lý của người quản lý, điều hành hoặc là hệ quả của các quyết định sai trái của cơ quan quản lý, điều hành.

Thứ tư, bổ sung nội dung Điều lệ mẫu theo hướng gợi ý doanh nghiệp cần ghi nhận cách thức đánh giá chất lượng thông tin mà người ĐDTPL có nghĩa vụ phải công bố. Người đại diện phải có trách nhiệm công khai thông tin trong quá trình thực hiện nhiệm vụ theo định kỳ với cơ quan HĐQT/HĐTV và ĐHĐCĐ (đối với CTCP) và giải trình bao gồm: thông tin thị trường, chiến lược phát triển kinh doanh, kế hoạch, dự án kinh doanh, nhân sự, cơ sở vật chất, thiết bị kỹ thuật. Các thông tin liên quan đến giao dịch giữa người ĐDTPL với doanh nghiệp cũng được xác định cụ thể, Tuy nhiên, cách thức đánh giá chất lượng thông tin nên được quy định theo hai hướng: tăng cường giám sát chéo trong nội bộ doanh nghiệp và quy định trách nhiệm trong trường hợp báo cáo không trung thực, khách quan. Do đó, khi ban hành Điều lệ mẫu, các vấn đề cụ thể cần được gợi ý bổ sung bao gồm:

- Cơ chế giám sát chéo giữa những người đồng đại diện.

- Cơ chế hậu kiểm trong quy trình hoạt động của BKS đối với các danh sách giao dịch do người đại diện xác lập

- Phương thức đo lường chất lượng thông tin mà người đại diện có trách nhiệm cung cấp.

- Thiết lập hệ thống cảnh báo hành vi sai phạm cho phép người lao động tham gia vào giám sát nhằm tăng cường sự minh bạch trong hoạt động của người đại diện.

- Các nghĩa vụ pháp lý được quy định tại Điều 13 LDN năm 2020 như nghĩa vụ trung thành, trung thực, cẩn trọng, hành động vì lợi ích của doanh nghiệp cần hướng dẫn cụ thể thành các tiêu chuẩn cơ bản nhất trong Điều lệ mẫu cho doanh nghiệp tham khảo để thực hiện. Thực hiện được điều này, Điều lễ mẫu sẽ là khung tiêu chuẩn giúp cho các doanh nghiệp tham khảo, góp phần lớn cho thực hiện pháp luật doanh nghiệp trên thực tế có hiệu quả.

Thứ năm, cần bổ sung các quy định liên quan đến nghĩa vụ của người ĐDTPL trong LPS.

Các quy định trong LPS năm 2014 chưa quy định đầy đủ về các nghĩa vụ của người ĐDTPL trong giai đoạn có nguy cơ phá sản nhằm bảo toàn vốn của doanh nghiệp và bảo vệ người lao động, cổ đông và các chủ nợ. Cụ thể, cần bổ sung vào LPS quy định sau:

“Khi doanh nghiệp có dấu hiệu phá sản, người ĐDTPL có các nghĩa vụ sau:

- Người đại diện theo pháp luật không thực hiện các giao dịch làm trầm trọng thêm tình trạng mất khả năng thanh toán của doanh nghiệp như: tăng các khoản nợ; phát hành thêm cổ phiếu, trái phiếu;thực hiện các giao dịch chuyển nhượng tài sản của doanh nghiệp không vì lợi ích rò ràng của các chủ nợ; quyết định kinh doanh mà không có kiến thức đầy đủ về các sự kiện, bối cảnh giao dịch;

- Người đại diện theo pháp luật có nghĩa vụ trung thực trong việc cung cấp thông tin tài chính của doanh nghiệp cho bên thứ ba.

- Người đại diện theo pháp luật có nghĩa vụ thực hiện các hoạt động nhằm bảo toàn tài sản vốn của doanh nghiệp (ví dụ như giao dịch bảo trì, sửa chữa, cứu hộ tài sản doanh nghiệp, nộp phí bảo hiểm định kỳ, gửi giấy đòi nợ khi đến hạn; gửi thông báo đòi nợ tới con nợ là doanh nghiệp phá sản…)

- Người đại diện phải thực hiện việc ngăn chặn hoặc đề nghị Tòa án can thiệp trong trường hợp bên thứ ba nhận cầm cố, thế chấp tài sản của doanh nghiệp xử lý tài sản đảm bảo không theo đúng quy trình, đáp ứng yêu cầu xử lý tài sản với giá trị tốt nhất nhằm hạn chế thiệt hại của doanh nghiệp trong giai đoạn có nguy cơ phá sản”.

Để điều luật trên có căn cứ xác định nghĩa vụ của người ĐDTPL trong giai đoạn này, LPS năm 2014 phải quy định bổ sung dấu hiệu của giai đoạn “doanh nghiệp có nguy cơ phá sản”, ví dụ như doanh nghiệp kinh doanh thua lỗ nhiều năm liên thục, không có khả năng trả nợ cho các chủ nợ, khó khăn trong việc thanh toán lương và bảo hiểm cho người lao động, người quản lý và nhân viên đồng loạt nghỉ việc. Giai đoạn này được xem là giai đoạn khó khăn của doanh nghiệp. Nếu người đại diện thực hiện một số hành động làm phát sinh thêm nợ, dẫn đến tăng khả năng mất khả năng thanh toán sâu sắc hơn, tài sản và giá trị của doanh nghiệp cũng suy giảm thì phải chịu trách nhiệm cá nhân. Các

nghĩa vụ trên cần được ghi nhận trong quy định của pháp luật về phá sản doanh nghiệp. Để đảm bảo được việc người đại diện thực hiện các nghĩa vụ đó nghiêm túc và thiện chí, LPS cần bổ sung quy định cho phép quản tài viên được điều tra hành vi của người ĐDTPL trong thời gian doanh nghiệp có nguy cơ phá sản. Nếu có dấu hiệu vi phạm nghĩa vụ, quản tài viên có quyền đề nghị Tòa án xử lý trách nhiệm cá nhân của người ĐDTPL theo hướng chấm dứt vai trò của người đại diện và bồi thường thiệt hại cho doanh nghiệp.

Bên cạnh đó, LPS năm 2014 chưa quy định đầy đủ về các chế tài đối với người ĐDTPL khi có hành vi vi phạm nghĩa vụ. Hạn chế cấm đảm nhận chức danh sau khi điều hành doanh nghiệp bị phá sản hoàn toàn chỉ quy định đối với “người quản lý” mà không nhắc đến chức danh người ĐDTPL. Nhận định này thể hiện rò trong quy định về các trường hợp giao dịch bị tuyên bố vô hiệu do có dấu hiệu tẩu tán tài sản được xác lập giữa doanh nghiệp phá sản với người có liên quan tới người quản lý doanh nghiệp (Điều 59), quy định về chế tài cấm đảm nhiệm chức vụ sau khi doanh nghiệp phá sản chỉ hạn chế đối với những người giữ vai trò quản lý doanh nghiệp (Điều 130). Trong khi đó, người ĐDTPL có thể có hành vi vi phạm nghiêm trọng tới quyền, lợi ích hợp pháp của bên thứ ba như: thông tin sai về tình trạng tài chính của công ty tới các cổ đông, không hợp tác trong việc kiểm kê tài sản, chậm nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, không tham gia thủ tục phá sản...Nếu duy trì chức danh ĐDTPL độc lập với người quản lý như phương án đã quy định trong LDN năm 2020 thì LPS phải bổ sung hạn chế đối với người ĐDTPL.

Một vấn đề cần lưu ý là pháp luật Việt Nam cần quy định trách nhiệm dân sự, trách nhiệm hình sự trong trường hợp người ĐDTPL có hành vi vi phạm. Hiện nay, chỉ có trách nhiệm hành chính được áp dụng với người ĐDTPL liên quan đên hành vi vi phạm nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu phá sản. Tác giả đề xuất tham khảo quy định tại Luật Tái cơ cấu và phá sản của Đức năm 2020 có hiệu lực từ 01/01/2021 theo hướng quy định trách nhiệm hình sự cho trường hợp người đại diện không nộp đơn, nộp đơn muộn hoặc nộp đơn không đúng [125, Điều 15]. Theo đó, nên thiết kế điều luật tương tự theo hướng: “trường hợp doanh nghiệp bị mất khả năng thanh toán hoặc tài sản của doanh nghiệp thấp hơn các khoản nợ hiện có của doanh nghiệp, người có quyền đại diện phải có nghĩa

vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản trong vòng 1 tháng sau khi xuất hiện dấu hiệu tình trạng trên,. Người nào phải thực hiện nghĩa vụ này mà không nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, chậm nộp đơn thì có thể bị phạt tù đến ba năm hoặc phạt tiền; trường hợp vi phạm các nghĩa vụ trên do lỗi cẩu thả mà vi phạm thì bị phạt tù đến một năm hoặc bị phạt tiền”.

g. Cơ chế kiểm soát quyền của người đại diện theo pháp luật

Các doanh nghiệp Việt Nam có đặc điểm khác với các quốc gia như Mỹ, Anh ở đặc trưng phần lớn mang tính gia đình và một số khác có cơ cấu sở hữu vốn lớn thuộc về Nhà nước (các doanh nghiệp Nhà nước được cổ phần hóa hoặc được tổ chức dưới dạng Công ty TNHH một thành viên là tổ chức). Do đó, nhìn từ góc độ lí luận, việc xác định cơ chế kiểm soát người đại diện có những đặc điểm khác với pháp luật doanh nghiệp các nước khác. Trong các công ty gia đình, chủ doanh nghiệp có tài sản gắn liền với thành công hay thất bại của doanh nghiệp, do đó, họ chủ động thực hiện việc giám sát các quản lý cao cấp trong doanh nghiệp. Đa phần trong chủ doanh nghiệp nắm quyền quản lý và tài sản của gia đình được chuyển giao từ thế hệ này sang thế hệ khác, do đó, họ thường quyết định các dự án đầu tư có tính chất lâu dài, chiến lược. Cơ chế kiểm soát lúc này không phải là tập trung điều hòa được mối quan hệ giữa chủ sở hữu và người đại diện mà là đảm bảo được các quyền của cổ đông thiểu số không nắm quyền kiểm soát doanh nghiệp bởi quy tắc tập thể khi đưa ra quyết định dựa trên quyền bỏ phiếu đa số. Điều này khác với bối cảnh ở Mỹ, Anh, nơi có số lượng lớn các doanh nghiệp được sở hữu với các cổ đông nhỏ làm nảy sinh rủi ro người đại diện có hành vi làm thất thoát, chiếm đoạt tài sản của các cổ đông. Hay nói cách khác, chủ sở hữu doanh nghiệp không nhất thiết nắm giữ vai trò lãnh đạo mà có sự phân tách quyền sở hữu và quyền quản lý doanh nghiệp. Do đó, các vấn đề kiểm soát người đại diện được đặt ra nhằm giải quyết vấn đề xung đột lợi ích lớn nhất giữa người đại diện với các cổ đông. Trong khi, ở các quốc gia Châu Âu như Pháp, Nhật, Việt Nam, việc sở hữu vốn tập trung vào các thành viên trong gia đình, các doanh nghiệp, thể chế tài chính và Chính phủ thúc đẩy việc giám sát chủ động của chủ sở hữu và chỉ hiện diện nguy cơ người đại diện thực hiện hành vi bất lợi cho các cổ đông thiểu số [30;tr170]. Cơ chế kiểm soát cần nhấn mạnh vào sự công khai minh bạch thông