Cơ Chế Giám Sát Người Đại Diện Của Doanh Nghiệp

- Tìm kiếm cơ hội kinh doanh cho bản thân hoặc người khác bằng cách tận dụng các quyền hạn của mình, hoặc tự mình điều hành hoặc cho người khác kinh doanh tương tự lĩnh vực của công ty mà không có sự đồng ý của cổ đông.

- Hành động thiếu thiện chí, thực hiện các giao dịch trái với lợi ích công ty, vì lợi ích cá nhân hoặc có lợi, quảng bá cho công ty khác mà người đại diện có lợi ích trực tiếp hoặc gián tiếp” [117, Điều 241-3].

Như vậy, so sánh với quy định của Pháp, LDN năm 2020 chưa chi tiết hóa, chưa liệt kê được các dạng hành vi vi phạm. Có nên hay không việc chi tiết hóa dạng hành vi trong quy định của pháp luật hay chỉ nên quy định khái quát, mở rộng, trong trường hợp cần thiết sẽ trao thẩm quyền cho Tòa án phán xét hành vi dựa trên nguyên tắc của điều luật đó. Theo quan điểm của tác giả, cần chi tiết hóa quy định của pháp luật về vấn đề này bởi sự áp dụng pháp luật trên thực tế của các cơ quan Tòa án còn bị nhiều yếu tố ảnh hưởng và thực tế xét xử tại Tòa cũng đã chứng minh, những điều luật có các yếu tố mang tính định tính dành quyền phán xử cho thẩm phán bị áp dụng khác nhau bởi trình độ và hiểu biết điều luật khác nhau. Mặt khác, LDN ngoài việc là công cụ hữu hiệu để giải quyết tranh chấp còn cần là công cụ hướng dẫn, đề ra tiêu chuẩn cho các doanh nghiệp thiết lập quy chế trong Điều lệ của công ty mình. Không phải mọi thành viên góp vốn đều có trình độ hiểu biết về pháp luật hoặc mọi bản Điều lệ công ty được các luật sư chuyên nghiệp soạn thảo ra, do đó, sự quy định chi tiết là yêu cầu cần đáp ứng.

Bên cạnh đó, trong Điều lệ mẫu ban hành cho doanh nghiệp tham khảo cần lưu ý cho doanh nghiệp quy định những nghĩa vụ của người đại diện như nghĩa vụ ứng xử phù hợp đạo đức. Trong trường hợp không có thỏa thuận, người ĐDTPL của doanh nghiệp cũng nên giữ đời sống cá nhân chuẩn mực đạo đức tốt đẹp để không ảnh hưởng đến uy tín của doanh nghiệp (ví dụ, sẽ rất bất lợi cho ngân hàng khi người ĐDTPL là một người nghiện cờ bạc hoặc người đại diện cho một bệnh viện là người nghiện rượu). Pháp luật thực định không thể quy định quá chi tiết về vấn đề này, song các doanh nghiệp nên lưu ý vấn đề này trong Điều lệ công ty.

* Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp chịu trách nhiệm bồi thường đối với những thiệt hại cho doanh nghiệp do hành vi vi phạm nghĩa vụ của mình

Trách nhiệm bồi thường của người ĐDTPL được yêu cầu khi có hành vi vi phạm nghĩa vụ của bản thân. Vấn đề cần xem xét là trách nhiệm bồi thường của người đại diện khi doanh nghiệp có nhiều người đại diện theo pháp luật. Nếu trách nhiệm bồi thường là liên đới giữa các đồng đại diện, việc xác định mức độ bồi thường dựa trên mức độ lỗi trong hành vi vi phạm được xác định theo nguyên tắc của luật dân sự.

Từ các phân tích liên quan đến quy định về nghĩa vụ của người ĐDTPL được quy định trong pháp luật doanh nghiệp Việt Nam, có thể khẳng định các nghĩa vụ của người ĐDTPL giống với nghĩa vụ của người quản lí doanh nghiệp, chỉ có điểm khác biệt trong thẩm quyền đại diện cho doanh nghiệp với bên ngoài. Bên cạnh đó, LDN năm 2020 quy định chưa đầy đủ về nghĩa vụ phòng tránh xung đột lợi ích, chưa hướng dẫn cụ thể tiêu chuẩn xác định liên quan đến nghĩa vụ trung thành, trung thực, cần trọng, hành động tốt nhất vì lợi ích doanh nghiệp.

3.1.6. Cơ chế giám sát người đại diện của doanh nghiệp

Khi có xung đột về lợi ích, việc thiết lập cơ chế giám sát là cần thiết nhằm đảm bảo người ĐDTPL luôn đóng đúng vai trò, phù hợp với lợi ích của các bên. Cũng chính vì những lẽ đó, LDN tạo ra một thiết chế nhằm tạo điều kiện và hỗ trợ cho quản trị doanh nghiệp nói chung từ việc quy định cụ thể trách nhiệm của người đại diện đến cơ quan có thẩm quyền giám sát.

a. Chủ thể có thẩm quyền giám sát người đại diện theo pháp luật

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 207 trang tài liệu này.

Chủ thể có thẩm quyền giám sát người ĐDTPL được LDN năm 2020 quy định là BKS hoặc KSV trong công ty phụ thuộc vào cơ cấu quản trị của từng loại hình doanh nghiệp. Luật hiện hành quy định rò ràng chi tiết về quyền hạn của BKS và KSV trong công ty song chưa có quy định cho phép Ban kiểm soát có quyền đại diện cho doanh nghiệp thực hiện thủ tục khởi kiện thành viên HĐQT, TGĐ/giám đốc công ty khi có hành vi vi phạm. Tại Điều 65, Điều 103 ghi nhận các nội dung giám sát của BKS, KSV như bao gồm: giám sát HĐQT, TGĐ/Giám đốc công ty; thông báo cho HĐQT về các vi phạm của thành viên Hội đồng, TGĐ/Giám đốc, yêu cầu người đại diện châm dứt hành vi vi phạm và có giải

pháp khắc phục hậu quả. Quyền khởi kiện người quản lí được quy định cho các thành viên của công ty tại Điều 72 LDN, tuy nhiên quy định này chưa được hoàn hảo khi trong các CTCP có lợi ích nhóm, chưa đảm bảo được quyền và lợi ích hợp pháp của cổ đông thiểu số.

Luật Doanh nghiệp Việt Nam có quy định về điều kiện, trình độ của KSV, quy định trách nhiệm bồi thường của KSV trong việc thực hiện giám sát. Người kiểm soát chịu trách nhiệm về sự trung thực, không được nhận hối lộ hoặc lợi ích bất hợp pháp khác bằng cách lợi dụng quyền hạn của mình, hoặc xâm phạm tài sản của công ty. Theo nguyên tắc, họ phải chịu trách nhiệm dân sự và hình sự khi vi phạm pháp luật, hoặc quy chế nội bộ của công ty dẫn tới thiệt hại cho công ty trong quá trình thực hiện nhiệm vụ.

b. Nội dung giám sát đối với người đại diện theo pháp luật

Theo LDN Việt Nam, giám sát người ĐDTPL là một trong các nội dung cần giám sát đối với người quản lý trong doanh nghiệp. Tác giả nhận thấy LDN năm 2020 mới ghi nhận nội dung giám sát ở mức độ kiểm soát các giao dịch tư lợi mà các chủ thể này có thể xác lập làm ảnh hưởng đến công ty tại Điều 86, Điều 162. Thêm vào đó, nội dung giám sát này thể hiện gián tiếp trong quyền và nghĩa vụ của KSV và BKS trong các loại hình công ty. Theo quan điểm của tác giả, LDN nên xác lập cơ chế kiểm soát dựa trên tính chất của hợp đồng và trình tự, thẩm quyền phê duyệt hợp đồng đó thay vì chỉ dựa vào yếu tố chủ thể giao kết hợp đồng như hiện nay. Đối với giao dịch được xác lập giữa người đại diện và công ty, người ĐDTPL không thể tự mình ra quyết định xác lập, thực hiện các loại hợp đồng đó mà phải được sự cho phép của các cơ quan có thẩm quyền trong Điều lệ doanh nghiệp.

So sánh với Pháp, có thể thấy Bộ luật Thương mại Pháp quy định rất chi tiết về kiểm soát giao dịch của người đại diện. Đối với CTCP, các giao dịch thuộc phạm vi phải kiểm soát phải được sự thông báo tới Ban giám đốc hoặc BKS trong vòng một tháng kể từ ngày xác lập hợp đồng. Kiểm soát viên có nhiệm vụ chuẩn bị một báo cáo chứa danh sách hợp đồng, tên của người liên quan, tính chất và mục đích của các thỏa thuận và các điều khoản thiết yếu của các thỏa thuận gửi cho các cổ đông ít nhất hai mươi ngày trước cuộc họp của ĐHĐCĐ. Các giao dịch đó phải được phê chuẩn tại cuộc họp và người liên quan không thể tham gia bỏ phiếu. Nếu những giao dịch đó gây tổn hại cho công ty, người đã quyết định giao

kết hợp đồng phải gánh chịu trách nhiệm bồi thường [117. Điều 225-86. Điều 225-88]. Quy trình phê duyệt này được quy định trong văn bản luật, mang tính chất là cơ chế hậu kiểm đối với giao dịch đã thực hiện. So sánh tương tự, LDN của Việt Nam chưa định quy chi tiết đến như vậy. Do đó, cần phải bổ sung về trình tự thực hiện kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi song theo hướng hậu kiểm bởi nếu trong nhiều trường hợp khi nắm bắt cơ hội kinh doanh, cơ chế thông báo và được cho phép sẽ gây ra sự chậm trễ thời gian.

c. Phương thức giám sát

Phương thức giám sát được phân chia theo hai nguồn áp dụng: bằng quy định của pháp luật và bằng các thỏa thuận trong công ty:

* Phương thức giám sát bằng các quy định của pháp luật được quy định trong các văn bản pháp luật:

Phương thức giám sát này được ghi nhận bằng một loạt các quy định: từ việc quy định tiêu chuẩn người trở thành người ĐDTPL của doanh nghiệp đến quyền, nghĩa vụ của người đại diện, các giới hạn thẩm quyền của người đại diện nhằm tránh giao dịch tư lợi... Khi vi phạm quy định này, tư cách người ĐDTPL của doanh nghiệp có thể bị mất.

Tác giả nhận thấy LDN Việt Nam không có quy định về xử lý trách nhiệm của doanh nghiệp khi có hành vi bao che cho người ĐDTPL thực hiện các hoạt động vi phạm pháp luật. So sánh quy định này trong Luật Công ty Trung Quốc, nước bạn có quy định rất chặt chẽ theo hướng: doanh nghiệp che dấu cho người ĐDTPL với cơ quan quản lý đăng ký kinh doanh về điều kiện hay tình trạng pháp lý có thể bị mức phạt từ 10 nghìn nhân dân tệ đến 100 nghìn nhân dân tệ. Trường hợp nghiêm trọng thì việc đăng ký doanh nghiệp sẽ bị hủy bỏ và giấy phép kinh doanh bị thu hồi [64]. Trách nhiệm của doanh nghiệp cần được quy định nghiêm khắc hơn để tăng cường sự giám sát nội bộ chứ không đơn thuần chỉ là cơ chế đăng ký thông tin của cơ quan quản lý nhà nước.

* Phương thức giám sát dân sự bằng các thỏa thuận trong nội bộ doanh nghiệp thông qua Điều lệ

Điều lệ công ty có quy định liên quan đến trách nhiệm người ĐDTPL trong các trường hợp vi phạm pháp luật hoặc vi phạm quy chế về kiểm soát nội bộ của doanh nghiệp. Có hai hướng xử lý bao gồm:

- Xử phạt nội bộ đối với người ĐDTPL hoàn toàn được thực hiện theo thủ tục các cổ đông trong công ty lập ra để có được khoản bồi thường cho tổn thất của doanh nghiệp. Tuy nhiên LDN Việt Nam không có quy định về sự vô hiệu của các thỏa thuận nội bộ doanh nghiệp về miễn trách nhiệm bồi thường của người đại diện. Các nhà làm luật cần bổ sung tuyên bố: HĐTV/HĐQT có thỏa thuận miễn trách nhiệm bồi thường của người đại diện thì trách nhiệm bồi thường này vẫn ràng buộc trách nhiệm của người đại diện bởi những thỏa thuận đó không có giá trị pháp lý bởi trong nhiều trường hợp, lợi ích của công ty không đồng thời là lợi ích của các thành viên HĐQT. Các cổ đông khác, các chủ nợ là những đối tượng chịu những ảnh hưởng và những thỏa thuận đó vi phạm quyền và lợi ích hợp pháp của họ dù tỷ lệ số vốn hay các khoản bồi thường không lớn.

- Hình thức xử lý khác là chấm dứt chức năng của người ĐDTPL khi cá nhân đó vi phạm nghĩa vụ của họ. Trong trường hợp này, việc thay đổi người ĐDTPL phải đăng ký với cơ quan nhà nước có thẩm quyền và được thông báo công khai với bên thứ ba. Tuy nhiên, khi xem xét về thủ tục thay đổi người ĐDTPL của công ty trong quy định LDN hiện nay, tác giả nhận thấy chưa có quy định về thủ tục thay đổi người đại diện trong trường hợp buộc bãi nhiệm người đại diện như một chế tài của doanh nghiệp. Cuộc họp của HĐQT/HĐTV về việc thay đổi người ĐDTPL cần được thông báo và tham gia của người ĐDTPL đó nhằm đảm bảo sự công bằng và minh bạch trong quyết định của doanh nghiệp.

3.1.7. Trách nhiệm pháp lý của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp

Người đại diện hợp pháp của một công ty có quyền đại diện cho công ty và hành vi của họ sẽ ràng buộc công ty. Để ngăn cản người ĐDTPL lạm dụng quyền hạn theo luật định của mình, trong một số trường hợp, người ĐDTPL có thể chịu trách nhiệm pháp lý. Trách nhiệm pháp lý của người ĐDTPL có thể được chia thành trách nhiệm dân sự, hành chính và trách nhiệm hình sự, mỗi trách nhiệm đều có những hậu quả pháp lý khác nhau.

a. Trách nhiệm dân sự

Người đại diện theo pháp luật được xem là đại diện cho doanh nghiệp, do đó, những hoạt động của người đại diện nhân danh công ty với người thứ ba sẽ

mặc nhiên phát sinh trách nhiệm pháp lý của công ty. Trong trường hợp người đại diện hành động vượt quá phạm vi thẩm quyền đại diện và công ty đã đồng ý với giao dịch, hoặc công ty có lỗi trong việc làm cho bên thứ ba tin tưởng xác lập giao dịch thì công ty vẫn phải thực hiện trách nhiệm bồi thường với người thứ ba. Tuy nhiên, sau khi đã thực hiện trách nhiệm bồi thường cho bên thứ ba thì Công ty có thể yêu cầu người đại diện bồi hoàn lại chi phí đã bồi thường thiệt hại. Bên cạnh đó, có trường hợp người đại diện phải bồi thường cho doanh nghiệp khi làm phát sinh thiệt hại của doanh nghiệp do hành vi vi phạm nghĩa vụ cẩn trọng, trung thành, bảo mật đối với Công ty.

Trường hợp người ĐDTPL liên đới với bên thứ ba gây thiệt hại đến lợi ích của doanh nghiệp thì người đó sẽ cùng chịu trách nhiệm cùng với bên thứ ba để bồi thường cho doanh nghiệp. Nghĩa vụ bồi thường ở đây đối với người thứ ba là nghĩa vụ liên đới, người bị thiệt hại có thể yêu cầu một trong hai bên phải chi trả toàn bộ tiền bồi thường, sau đó, nghĩa vụ bồi hoàn được thực hiện giữa người đại diện với pháp nhân. Tùy vào từng vụ việc, thẩm phán sẽ xác định phần lỗi của các thành viên trong nhóm mặc dù đây là một việc không dễ dàng. Do đó, việc cơ quan quản lý pháp nhân có cơ chế hoạt động theo tập thể thông qua quyết định đa số phiếu không phải không làm phát sinh hậu quả về mức độ trách nhiệm quản lý.

Khi người đại diện đồng thời là một thành viên của cơ quan đó (HĐTV hoặc HĐQT), rất khó để tách tính chịu trách nhiệm của những người đại diện về các quyết định mà họ không chấp nhận kể cả trong trường hợp im lặng không có ý kiến phản đối tại cuộc họp.

b. Trách nhiệm hành chính

Trách nhiệm hành chính được áp dụng đối với người ĐDTPL thường rất hiếm mà chủ yếu là hướng tới đối tượng là doanh nghiệp có hành vi vi phạm. Trong một vài trường hợp cụ thể, nếu một công ty vi phạm quy định của pháp luật, đại diện hợp pháp của công ty có thể phải chịu phạt và xử phạt hành chính, ngoài hình thức xử phạt đối với công ty. Thông thường đây là vi phạm về thủ tục hành chính với cơ quan nhà nước theo quy định của các văn bản pháp luật chuyên ngành. Các hành vi vi phạm hành chính thường gặp:

- Che dấu sự thật với cơ quan đăng ký và cơ quan thuế;

- Có hành vi gian lận hoặc không công bố thông tin theo quy định (Nghị định số 145/2016/NĐ-CP ngày 01/11/2016 của Chính phủ về xử lý vi phạm hành chính trong lĩnh vực thị trường chứng khoán);

- Tẩu tán tài sản mà không được phép sau khi bị giải thể hoặc tuyên bố phá sản (Điều 130 LPS năm 2014);

- Không nộp đơn đăng ký và thông báo công khai ngay khi có sự thay đổi hoặc chấm dứt hoạt động của công ty, khiến người có liên quan phải chịu thiệt hại (Điều 130 LPS năm 2014);

Hình thức xử phạt hành chính này có thể là phạt tiền hoặc cấm đảm nhận chức vụ hoạt động.

Nghị định số 50/2016/NĐ-CP ngày 01/06/2016 của Chính phủ quy định về xử phạt hành chính trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư quy định: người ĐDTPL của công ty vắng mặt tại Việt Nam mà không ủy quyền cho người khác có thể bị phạt từ 10 triệu đến 15 triệu đồng.

Vấn đề người ĐDTPL vắng mặt tại Việt Nam trong lúc doanh nghiệp mở thủ tục phá sản tạo nên sự khó khăn trong việc áp dụng trách nhiệm hành chính. Khoản 5 Điều 75 LPS năm 2014 quy định người ĐDTPL của doanh nghiệp và những người khác không hợp tác về việc kiểm kê tài sản hoặc cố tình làm sai lệch việc kiểm kê tài sản thì bị xử lý theo quy định của pháp luật. Tuy nhiên, việc áp dụng quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực phá sản doanh nghiệp tại Điều 37 của Nghị định 67/2015/NĐ-CP càng khó khăn vì doanh nghiệp tan rã do người lao động, nhân viên cũng nghỉ việc. Vụ việc phá sản của Công ty TNHH Đóng tàu và Cơ khí hàng hải Sài Gòn (Sofel), Công ty TNHH KaiYang Việt Nam 100% vốn đầu tư của Đài Loan (Trung Quốc) tại Kiến An, Hải Phòng; Công ty TNHH KL Texwell Vina 100% vốn Hàn Quốc tại Trảng Bom (Đồng Nai); Công ty TNHH một thành viên ChoWon (100% vốn Hàn Quốc) tại Nhơn Trạch (Đồng Nai) [108]. Chủ doanh nghiệp, Ban lãnh đạo công ty các doanh nghiệp trên rời khỏi Việt Nam, không liên lạc được và để lại khoản nợ lương công nhân, nợ bảo hiểm xã hội (BHXH), nợ ngân hàng với số tiền rất lớn. Vấn đề này cần được giải quyết từ cơ chế pháp lý để đảm bảo quyền lợi cho Nhà nước, người lao động và bên thứ ba giao dịch với doanh nghiệp.

Đối với doanh nghiệp trong lĩnh vực đặc thù như bảo hiểm, Nghị định số 98/2013/NĐ-CP của Chính phủ về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực kinh doanh bảo hiểm, xổ số quy định: Buộc bãi nhiệm chức danh người quản trị, điều hành đã được Bộ Tài chính phê chuẩn. Doanh nghiệp bị phạt tiền từ 60.000.000 đồng đến 70.000.000 đồng đối với một trong các hành vi vi phạm sau:

- Bổ nhiệm Chủ tịch HĐQT (Chủ tịch HĐTV, Chủ tịch công ty), Tổng giám đốc (Giám đốc) không đáp ứng được các tiêu chuẩn theo quy định của pháp luật;

- Không bổ nhiệm Chủ tịch HĐQT (Chủ tịch HĐTV, Chủ tịch công ty), Tổng giám đốc (Giám đốc) theo quy định của pháp luật;

- Thay đổi Chủ tịch HĐQT (Chủ tịch HĐTV, Chủ tịch công ty), Tổng giám đốc (Giám đốc) khi chưa có sự chấp thuận bằng văn bản của Bộ Tài chính.

Từ đó, có thể khẳng định phạt tiền là chế tài chủ yếu trong việc xử phạt hành chính do cơ quan cơ quan nhà nước áp dụng. Trong trường hợp có hành vi vi phạm nghiêm trọng thì một trong những chế tài nặng nhất người ĐDTPL phải chịu là bãi miễn các chức vụ quản lý, điều hành của doanh nghiệp.

c. Trách nhiệm hình sự

Trách nhiệm hình sự của người ĐDTPL của doanh nghiệp khi thực hiện hành vi đại diện chỉ bị áp dụng trong trường hợp chính cá nhân người đại diện phạm tội. Đó là khi người đại diện tham gia vào tội phạm và trực tiếp chịu trách nhiệm về tội hình sự.

Trách nhiệm hình sự độc lập của cá nhân người ĐDTPL được quy định rất chi tiết trong Bộ luật Hình sự Việt Nam năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017), tập trung vào tội danh trong lĩnh vực kinh tế. Các tội chủ yếu như: Thiếu trách nhiệm gây hậu quả nghiêm trọng (Điều 360); Tội làm giả tài liệu trong hồ sơ chào bán, niêm yết chứng khoán (Điều 212); Tội gian lận trong kinh doanh bảo hiểm gồm bảo hiểm xã hội, bảo hiểm thất nghiệp hay bảo hiểm y tế cho người lao động (Điều 213 đến Điều 216); Tội vi phạm quy định về cạnh tranh (Điều 217); Tội vi phạm quy định về hoạt động bán đấu giá tài sản (Điều 218), Tội quản lý, sử dụng tài sản Nhà nước gây thất thoát, lãng phí (Điều 219), Tội quản lý và sử dụng vốn đầu tư công gây hậu quả nghiêm trọng (Điều 220);... Trong khi truy cứu các tội