Những Điểm Mới Trong Các Quy Định Về Cầm Cố Tài Sản Và Thế Chấp Tài Sản

đồng thế chấp là thể hiện sự khách quan đồng thời cũng thể hiện về việc “biết” việc thế này. Tuy nhiên, xét theo quy định của pháp luật về thế chấp “Thế chấp tài sản là việc bên bảo đảm dùng tài sản thuộc sở hữu của mình (tài sản này có thể là tài sản hiện hữu hoặc tài sản hình thành trong tương lai) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo đảm mà không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận bảo đảm giữ” và quan điểm của Tòa án hiện nay: việc thế chấp là song phương, Hợp đồng thế chấp là Hợp đồng hai bên chứ không phải ba bên như các mẫu ngân hàng sử dụng hiện nay. Vì vậy. đã có Tòa án tuyên vô hiệu Hợp đồng thế chấp với cơ sở nêu trên. Hệ thống ngân hàng đang vô cùng bối rối và hoang mang khi cả thời gian dài vừa qua, ngân hàng đã ký kết hàng ngàn Hợp đồng thế chấp dạng này mà trong số đó, lượng khách hàng quá hạn không trả được nợ cũng không phải con số nhỏ. Số nợ khó đòi đó giờ đây đang còn có nguy cơ không còn tài bảo đảm nữa…

- Các khách hàng vay vốn là: các pháp nhân hay hộ kinh doanh do một thành viên làm chủ đem chính tài sản thuộc sở hữu của mình ra bảo đảm. Xét về mặt thực tế, đây là biện pháp bảo đảm rất an toàn, món vay của pháp nhân được bảo đảm bằng chính tài sản thuộc sở hữu của người đứng đầu, chưa kể đối với các loại hình như Hộ kinh doanh, Doanh nghiệp tư nhân luôn chịu trách nhiệm bằng tất cả tài sản chung và riêng. Tuy nhiên, do mẫu ba bên nên đại diện bên vay vốn và bên thế chấp là cùng cá nhân đó ký. Tại khoản 5 Điều 144 Bộ luật Dân sự quy định về phạm vi đại diện: "Người đại diện không được xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự với chính mình hoặc với người thứ ba mà mình cũng là người đại diện của người đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác" [49], quy định này đã phủ nhận sự không khách quan khi ký kết hợp đồng trong tình huống này. Theo đó, hợp đồng thế chấp vô hiệu và lúc này khoản cấp tín dụng đó trở thành khoản cấp tín dụng không có tài sản bảo đảm.

b. Theo quy định của pháp luật thì hợp đồng thế chấp bất động sản có giá trị pháp lý khi được công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên, xét về mặt bản chất việc đăng ký giao dịch bảo đảm chỉ thực sự có ý nghĩa khi xác định thứ tự ưu tiên/đối với bên thứ ba mà thôi. Đây là quy định nhằm bảo vệ quyền của bên nhận thế chấp, nếu họ không có nhu cầu thì họ là bên chịu rủi ro. Việc cho đây là điều kiện có hiệu lực của giao dịch thật sự không hợp lý và tạo gánh nặng pháp lý cho sự "tự do" trong giao dịch dân sự.

c. Quy định pháp luật cho phép ngân hàng được bán đấu giá tài sản ở giai đoạn xử lý tài sản bảo đảm nếu có thỏa thuận tại hợp đồng. Thực tế, ngân hàng đã tiến hành thủ tục bán đấu giá thành công thông qua Công ty bán đấu giá. Kết quả đấu giá công khai minh bạch theo đúng quy định của pháp luật. Nhưng đến giai đoạn sang tên cho bên trúng đấu giá, văn phòng tài nguyên môi trường yêu cầu phải có Biên bản bàn giao nhà giữa chủ sở hữu (tức bên thế chấp) cho bên trúng đấu giá. Và tất nhiên, văn bản này sẽ không bao giờ có vì bên thế chấp lúc này đã không còn thiện chí. Văn phòng tài nguyên môi trường coi đây là chứng cứ chứng minh cho việc đất đang có tranh chấp và từ chối sang tên.

d. Thông thường, tại các hợp đồng thế chấp ngân hàng luôn được ủy quyền bán tài sản để thu hồi nợ nhưng các văn phòng công chứng không chấp nhận việc ký công chứng các hợp đồng mua bán giữa ngân hàng với khách mua tài sản thế chấp/tài sản cầm cố trên cơ sở nội dung ủy quyền đã được đề cập tại hợp đồng thế chấp/Hợp đồng cầm cố. Để có căn cứ pháp lý, ngân hàng sẽ ký trước thêm với khách hàng một văn bản là: Hợp đồng ủy quyền với nội dung bên cầm cố/thế chấp ủy quyền ngân hàng bán/chuyển nhượng/... Tuy nhiên, dạng văn bản này không được hiệp hội công chứng chấp nhận vì quan điểm của hệ thống công chứng hiện nay: Bộ luật Dân sự không quy định về dạng hợp đồng ủy quyền mà bên được ủy quyền là tổ chức. Do đó, đến nay quá trình xử lý tài sản cầm cố/thế chấp theo hướng này bị dừng lại.

e. Việc ban hành những văn bản hướng dẫn thiếu tính "thời cuộc": Điển hình có thể kể đến tại khoản 2 Điều 61 Nghị định 71/2010/NĐ-CP có hiệu lực từ 8/8/2010 quy định: "Tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản được quyền thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng để vay vốn. Thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được thực hiện theo hướng dẫn của Ngân hàng Nhà nước" [25]. Và cho đến ngày 25/4/2014 Thông tư số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai mới được ban hành và có hiệu lực ngày 16/6/2014; Quy chế cho vay được ngân hàng nhà nước ban hành năm 2006, đã có những dự thảo được gửi lấy ý kiến tuy nhiên đến nay vẫn chưa thấy có động thái về việc ban hành…

2.1.2. Một số bất cập khác

- Liên quan đến thế chấp hàng hóa luân chuyển:

Khoản 3 Điều 349 Bộ luật Dân sự quy định: Bên thế chấp có quyền "được bán, thay thế tài sản thế chấp, nếu tài sản đó là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh". Và khoản 1 Điều 20 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP được sửa đổi bổ sung Nghị định số 11/2012/NĐ-CP bên thế chấp chỉ có quyền thu hồi tài sản thế chấp "trong trường hợp bên thế chấp bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh mà không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp".

Theo đó, việc bán tài sản là hàng hóa luân chuyển đã được thế chấp hợp pháp tại ngân hàng là phù hợp với quy định của pháp luật đồng thời pháp luật không quy định cho ngân hàng – bên nhận thế chấp tài sản hợp pháp không có quyền truy đòi số tiền bán tài sản đó từ phía bên mua mà chỉ quy định quyền đòi đối với bên bán (ở đây là bên thế chấp). Việc quy định như vậy, dẫn đến hệ quả: mặc dù khi cho vay khách hàng có tài sản bảo đảm nhưng bất cứ lúc nào món vay đó cũng có thể trờ thành khoản nợ không có tài sản bảo đảm. Và ngân hàng "bâng khuâng giữa ngã ba đường".

Có thể bạn quan tâm!

Xem toàn bộ 93 trang tài liệu này.

- Mâu thuẫn giữa các quy định về việc công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là nhà ở. Đối với tài sản hình thành trong tương lai hiện nay chưa có quy định nào bắt buộc tài sản hình thành trong tương lai khi tham gia giao dịch dân sự nói chung và giao dịch thế chấp nói riêng phải thực hiện thủ tục công chứng, chứng thực. Tuy nhiên, trong một số văn bản chuyên ngành cũng đề cập đến đối tượng nhà ở nhưng không nói cụ thể là "nhà ở hình thành trong tương lai". Cụ thể:

Điều 7 Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP- BTNMT "nóng hổi" cũng chỉ đề cập chung chung "Hợp đồng thế chấp phù hợp quy định của pháp luật".

Khoản 3 Điều 93 Luật nhà ở 2005 quy định như sau:

Hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của Ủy ban nhân dân xã đối với nhà ở tại nông thôn, trừ các trường hợp sau đây: a) Cá nhân cho thuê nhà ở dưới sáu tháng; b) Bên bán, bên cho thuê nhà ở là tổ chức có chức năng kinh doanh nhà ở; c) Thuê mua nhà ở xã hội; d) Bên tặng cho nhà ở là tổ chức [50].

Nghị định số 163/2006/NĐ-CP được sửa đổi bổ sung Nghị định số 11/2012/NĐ-CP và Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP- BTNMT quy định về nhà ở là một dạng tài sản hình thành trong tương lai.

Theo đó, có thể hiểu bắc cầu các quy định thành: hợp đồng thế chấp về nhà ở hình thành trong tương lai phải công chứng hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền mới có giá trị pháp lý.

Nhưng bên cạnh đó, cũng cùng văn bản Luật nhà ở 2005 - Điều 91 quy định Điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch nói chung, thế chấp nhà ở nói riêng phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu;

Điều 5 Luật Công chứng 2006 quy định: lời chứng của công chứng viên phải ghi rõ "mục đích, nội dung của hợp đồng, giao dịch không vi phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội, đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có thật".

Theo đó, việc hiểu bắc cầu các quy định như trên lại bị "treo" tại đây.

- Liên quan đến việc thế chấp bất động sản mà chủ sở hữu là Hộ gia đình: thông thường vướng mắc nhiều nhất hiện nay là những ai/đại diện là ai sẽ là người có thẩm quyền ký kết trong các giao dịch dân sự mà Hộ gia đình tham gia. Theo đó, hậu quả pháp lý đối với trường hợp này chưa được thống nhất trong hệ thống tòa án và cũng không có hướng dẫn cụ thể từ các nhà lập pháp. Hiện nay, quy định của pháp luật chỉ dừng lại như sau:

Quy định về quyền quyết định thuộc về chủ hộ gia đình:

Điều 107 Bộ luật Dân sự quy định: "Giao dịch dân sự do người đại diện của hộ gia đình xác lập, thực hiện vì lợi ích chung của hộ làm phát sinh quyền, nghĩa vụ của cả hộ gia đình" [49].

Nhưng sau đó lại hạn chế tại Điều 109 Bộ luật Dân sự: "Việc định đoạt tài sản là tư liệu sản xuất, tài sản chung có giá trị lớn của hộ gia đình phải được các thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý; đối với các loại tài sản chung khác phải được đa số thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý" [49].

- Liên quan đến việc thế chấp nhà ở tại 01 (một) tổ chức tín dụng hay tại nhiều tổ chức tín dụng theo nguyên tắc một tài sản được thế chấp để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ:

Điều 144 Luật nhà ở 2005:

1. Tổ chức hoạt động dịch vụ công về nhà ở được thành lập để phục vụ nhu cầu của tổ chức, cá nhân trong việc quản lý, sử dụng nhà ở;

2. Cơ quan quản lý nhà nước về nhà ở ở trung ương quy định các hoạt động dịch vụ công về nhà ở áp dụng thống nhất trong cả nước;

3. Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh quyết định thành lập tổ chức thực hiện các dịch vụ công về nhà ở và ban hành quy chế hoạt động của tổ chức thực hiện các dịch vụ công về nhà ở trên địa bàn [50].

Điều 324 Bộ luật Dân sự:

1. Một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, nếu có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác;

2. Trong trường hợp một tài sản được bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì bên bảo đảm phải thông báo cho bên nhận bảo đảm sau biết về việc tài sản bảo đảm đang được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác. Mỗi lần bảo đảm phải được lập thành văn bản;

3. Trong trường hợp phải xử lý tài sản để thực hiện một nghĩa vụ đến hạn thì các nghĩa vụ khác tuy chưa đến hạn đều được coi là đến hạn và tất cả các bên cùng nhận bảo đảm đều được tham gia xử lý tài sản. Bên nhận bảo đảm đã thông báo về việc xử lý tài sản có trách nhiệm xử lý tài sản, nếu các bên cùng nhận bảo đảm không có thoả thuận khác. Trong trường hợp các bên muốn tiếp tục thực hiện các nghĩa vụ chưa đến hạn thì có thể thoả thuận về việc bên bảo đảm dùng tài sản khác để bảo đảm việc thực hiện các nghĩa vụ chưa đến hạn [49].

Như vậy, Luật nhà ở chỉ cho phép thế chấp nhà ở để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ tại một tổ chức tín dụng trong khi đó Bộ luật Dân sự quy định mở hơn. Hiện nay, hầu hết việc thế chấp này tuân theo quy định của Luật nhà ở dẫn đến hạn chế quyền của bên thế chấp và trái với nguyên tắc tự do thỏa thuận trong giao dịch dân sự.

2.2. NHỮNG ĐIỂM MỚI TRONG CÁC QUY ĐỊNH VỀ CẦM CỐ TÀI SẢN VÀ THẾ CHẤP TÀI SẢN

2.2.1. Về việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là nhà ở Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT (Thông

tư 01) hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai theo quy định tại Nghị định số 71/2010/NĐ-CP (Nghị định 71) quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở ra đời đã tháo gỡ những khó khăn, vướng mắc và đảm bảo an toàn, giảm thiểu rủi ro trong thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai - là công cụ pháp lý quan trọng góp phần thúc đẩy các giao dịch thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai phát triển đúng hướng, khơi thông nguồn vốn cho thị trường bất động sản, tạo điều kiện cho người dân có vốn mua nhà, ổn định đời sống, đồng thời đảm bảo an toàn, hạn chế rủi ro trong giao dịch thế chấp đối với loại tài sản này. Theo đó,

- Nhà ở hình thành trong tương lai được thế chấp để vay vốn theo quy định tại Thông tư 01 bao gồm: (i) nhà ở thương mại và (ii) nhà ở xã hội theo quy định của pháp luật về nhà ở và phải đáp ứng đủ các điều kiện:

Thứ nhất, đã có thiết kế kỹ thuật nhà ở được phê duyệt; Thứ hai, đã xây dựng xong phần móng nhà ở;

Thứ ba, đã hoàn thành thủ tục mua bán và có hợp đồng mua bán ký kết với doanh nghiệp kinh doanh bất động sản theo quy định của pháp luật về nhà ở hoặc nhà ở đã được bàn giao cho người mua nhưng chưa được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận theo quy định của pháp luật;

Thứ tư, không bị kê biên để thi hành án hoặc để chấp hành quyết định hành chính của cơ quan nhà nước có thẩm quyền đối với nhà ở đã được bàn giao cho người mua nhưng chưa được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận theo quy định của pháp luật;

Thứ năm, nhà ở hình thành trong tương lai thuộc dự án đầu tư xây dựng nhà ở mà dự án này đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận hoặc đã có quyết định giao đất, cho thuê đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp cho chủ đầu tư dự án theo quy định của pháp luật đối với dự án đầu tư xây dựng nhà ở xã hội.

- Quy định rất chi tiết trách nhiệm phối hợp của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản có nhà ở hình thành trong tương lai bán cho tổ chức, cá nhân được dùng để thế chấp vay vốn tại TCTD; sàn giao dịch bất động sản; bên nhận thế chấp.

- Cơ quan tiếp nhận hồ sơ, thực hiện đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai và chuyển tiếp đăng ký thế chấp là Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất các cấp. Đồng thời quy định việc chuyển tiếp đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, chuyển tiếp đăng ký thế chấp quyền phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai khi tài sản hình thành.

- Thời điểm đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán là thời điểm cơ quan có thẩm quyền tiếp nhận hồ sơ đăng ký thế chấp thực hiện việc tiếp nhận hồ sơ đăng ký thế chấp hợp lệ. Việc chuyển tiếp đăng ký thế chấp không làm thay đổi thời điểm đăng ký thế chấp đã có hiệu lực theo quy định của pháp luật.

2.2.2. Liên quan vấn đề xử lý phần tài sản đầu tư làm gia tăng giá trị của tài sản

Trong trường hợp bên thế chấp đầu tư vào tài sản thế chấp và dùng phần tài sản tăng thêm do đầu tư để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác, hoặc người thứ ba đầu tư vào tài sản thế chấp và nhận thế chấp bằng chính phần tài sản tăng thêm do đầu tư thì theo quy định tại Điều 27 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP được sửa đổi bổ sung Nghị định số 11/2012/NĐ-CP giải quyết như sau:

- Trường hợp phần tài sản tăng thêm có thể tách rời khỏi tài sản thế chấp mà không làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản thế chấp so với giá trị của tài sản trước đó khi đầu tư thì các bên nhận bảo đảm có quyền tách phần tài sản mà mình nhận bảo đảm để xử lý.

- Trường hợp phần tài sản tăng thêm do đầu tư không thể tách rời khỏi tài sản thế chấp thì tài sản thế chấp được xử lý toàn bộ để thực hiện nghĩa vụ.